O ACESSO À REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES COMO DIREITO FUNDAMENTAL 

José Nicodemos Vitoriano de Oliveira[1] 

RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade demonstrar que na atual sociedade da informação, há uma real necessidade de acesso à rede mundial de computadores (internet) pelo brasileiro mediano. O reconhecimento e a elevação do acesso à Internet e à informação ao patamar de direito fundamental é viabilizada pela cláusula de abertura constitucional cristalizada no artigo 5º, § 2º da Constituição Federal. Lançamos mão da doutrina mais renomada do direito constitucional, nacional e internacional, para referendar tal afirmação. Para isso, consideramos a Internet não como uma simples tecnologia de comunicação, mas como um dos mais rápidos, universais e revolucionais fenômenos sociais que a humanidade já viveu.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Cláusula de abertura constitucional. Acesso à Internet.

 ABSTRACT

This paper aims to demonstrate that in the current information society, there is a real need for access to the worldwide web (internet) by the Brazilian average. The recognition and elevation of Internet access and information to the level of a fundamental right is made ​​possible by the opening clause constitutional crystallized in Article 5, § 2 of the Federal Constitution. We employed the most renowned doctrine of constitutional law, national and international, to endorse this statement. For this, consider the Internet not as a mere communication technology, but as one of the fastest, and revolucionais universal social phenomena mankind has ever lived.       

 

 

1 CONCEITUAÇÃO, DEFINIÇÃO TERMINOLOGIA E BREVE HISTÓRICO

1.1 Conceito de Direitos Fundamentais

Faz-se necessário firmarmos como ponto de partida breve exposição sobre o conceito que a doutrina utiliza para designar Direitos Fundamentais.

A proposta de logo apresentada é uma tarefa espinhosa, pois a falta do mínimo de rigor técnico findará por eivar o conceito formulado em tautologia ou demonstrar-se-á inútil por ser muito amplo. Desta forma, buscaremos de início essa definição expondo as principais características e definições de direitos fundamentais adotada pela doutrina dominante, buscando declinar de embates conceituais que são desnecessários para esta pesquisa.

Com o fito doutrinário de tentar angariar informações relevantes pertinentes à conceituação de Direitos Fundamentais, fazemos a transcrição de algumas das definições apresentadas pela doutrina mais renomada.

Assim conceitua Dirley da Cunha Junior:

São todas aquelas posições jurídicas favoráveis às pessoas que explicitam, direta ou indiretamente, o princípio da dignidade humana, que se encontram reconhecidas no teto da Constituição formal (fundamentalidade formal) ou que, por seu conteúdo e importância, são admitidas e equiparadas, pela própria Constituição, aos direitos que esta formalmente reconhece, embora dela não façam parte (fundamentalidade material).[2]

Da literatura doutrinária do Professor José Afonso da Silva é válido as suas palavras quando entende que direitos fundamentais são aquelas prerrogativas e instituições que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.[3]

Lançando mão da doutrina internacional do Professor espanhol Antonio-Enrique Pérez Luño, um dos grandes a encarar o embate de refletir, analisar, desenvolver, fundamentar e sintetizar um conceito para Direitos Humanos e Direitos Fundamentais demonstra como sendo:

(...) Um conjunto de faculdades e instituições que, e cada momento histórico, concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.[4]

Os direitos fundamentais guardam características próprias, são, portanto, positivados em um sistema jurídico como dito pelo Professor Ingo Sarlet:

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integrados ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal.^[5]

Assim, temos que uma das características essenciais é a positivação em uma carta constitucional. Mas nada obsta que direito de conteúdo relevante, mesmo não previsto expressamente na Constituição possa ser tido como direito fundamental, é o que prevê o §2º do artigo 5º da CF/88, o qual reza que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Portanto, é inevitável reconhecer que existem direitos fundamentais implícitos, ou seja, fora do texto da Carta Magna. Mais à frente abordaremos a problemática de direitos fundamentais em sentido formal e material.

Para melhorar a compreensão acerca da definição de Direitos Fundamentais, complementamos na lição de Canotilho quando passa a discorrer sobre as funções dos mesmos que cumprem:

[...] a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). [6]

Do exposto sobre Direitos Fundamentais, destacamos duas das suas funções precípuas, notadamente quando se faz presente na proteção do cidadão resguardando-o contra o arbítrio do poder estatal e na consagração da dignidade da pessoa humana.

Por fim, em que pesem as preferências por determinada designação variar no tempo e no espaço e na pluralidade de conceitos existentes entre doutrinadores, adotar-se-á neste trabalho a expressão Direitos Fundamentais como o conjunto de direitos e garantias que visam à proteção da dignidade da pessoa humana, impondo restrições ao arbítrio do poder estatal e estabelecendo condições mínimas aceitáveis para uma existência digna e também que vincula ao convívio harmonioso em sociedade, de modo que se permita o desenvolvimento das potencialidades do ser humano.

1.2 Definição Terminológica de Direitos Fundamentais

Com o passar do tempo e com a evolução das sociedades surgiram varias terminologias para designar o conjunto de direitos considerados naturais e inalienável do indivíduo, como afirma Canotilho como sendo os direitos naturais, direitos do homem, direitos individuais, direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais do homem, liberdades públicas^[7] dentre outros.

O professor José Afonso da Silva^[8] nos ensina que não se pode mais aceitar com tanta passividade a ideia de que os Direitos Humanos sejam confundidos com os direitos naturais, sendo estes provenientes da natureza das coisas, identificadas com o jusnaturalismo, como se tais direitos fossem resultados de uma revelação, não dando tanta relevância a sua construção histórica.

A expressão direito natural esta situada em momentos históricos anteriores as primeiras declarações do século XVIII que utilizavam-na para identificar os direitos essenciais à pessoa humana, enquanto que Direitos Humanos seriam direitos inatos que cabem ao homem só pelo fato de ser homem, são direitos positivos, históricos e culturais, que encontram seu fundamento e conteúdo nas relações sociais materiais em cada segmento histórico.

Com esta exposição, deixa-nos claro que os Direitos Humanos são produtos não da natureza, mas da civilização humana em dada época, enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, isto é, passivos de transformação e ampliação. Tal lição coaduna como o objeto de estudo do presente trabalho, ao afirmarmos que o acesso à Internet, no nascedouro do século XXI, deve ser considerado ou que já se tornou, mesmo que materialmente, Direito Fundamental.

Fora citado que estamos em seara espinhosa quando tentamos definir Direitos Humanos e Direitos Fundamentais sem incorrer no risco de cairmos em tautologia-teratológica. Sentimento este é bem apontado pelo jusfilósofo Norberto Bobbio, quando discorre sobre as varias tentativas feitas para definir tais institutos e seus respectivos resultados. O douto professor finda por transparecer uma ideia de descrédito quanto à formulação de um conceito preciso sobre Direitos Humanos.

Bobbio[9] afirmar que a ideia de que direitos humanos são direitos naturais, os que cabem ao homem e à mulher enquanto seres humanos é meramente tautológica, portanto, não servindo para traduzir seu verdadeiro significado e seu preciso conteúdo.

A definição terminológica assim como expor possíveis semelhanças e diferenciações entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos é premissa sine qua non para se prosseguir com clareza no presente trabalho.

A depender do ponto de vista do doutrinador, alguns entendem que as expressões Direitos Fundamentais e Direitos Humanos conservam certo teor de imbricação e sinonímia. Paulo Bonavides afirma que quem diz direitos humanos, diz direitos fundamentais, e quem diz estes diz aqueles.[10]

Já o professor Sarlet reconhece e ressalta a similaridade existente entre as expressões, mas logo em seguida pormenoriza-as expondo bem as distinções:

[...] não há dúvidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, são também sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre será o ser humano, ainda que representado por entes coletivos (grupos, povos, nações, Estado). [...] Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).[11]

Tendo espeque nos ensinamentos do Professor Sarlet, percebemos que Direitos Humanos têm seus direcionamentos voltados para o ser humano universal independente da nação, i.e., há uma internacionalização desses direitos.

Quanto aos Direitos Fundamentais, concluiu o professor, que estes abarcam o reconhecimento de forma positivada pelo Estado, assegurando direitos natos ao ser humano que visa as Constituições determinarem direitos eminentemente de caráter interno para proteção de seus cidadãos e garantido direitos essenciais, tais como, à vida, à liberdade, ao trabalho, à saúde, à educação dentre outros, mormente nos ditames do TÍTULO II
- Dos Direitos e Garantias Fundamentais - da nossa Carta Magna Brasileira de 1988.

Conforme nos auxilia o professor Willis Guerra Filho, quando condensa nas seguintes palavras a distinção entre as expressões “Direitos Fundamentais” e “Direitos Humanos”:

Uma primeira dessas distinções é aquela entre “direitos fundamentais” e “direitos humanos”. De um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestações positivas do direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ético-políticas, situadas em uma dimensão suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas – especialmente aquelas de direito interno.[12]

 

Completando a lição temos Ingo Wolfgang Sarlet:

 

[...] o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoca caráter supranacional.[13]

 

Com suporte na doutrina de Willis Guerra Filho e Ingo Sarlet percebemos clara distinção entre direitos humanos e diretos fundamentais, pois aqueles tutelam os indivíduos na seara internacional, enquanto estes protegem os seus no âmbito doméstico por meio da positivação na constituição.

Percebemos que, no recente processo de internacionalização dos Direitos Humanos, implica na cada vez maior relativização da prerrogativa, que outrora era quase absoluta, dos Estados em tratar dos seus assuntos internos.

A importância da proteção à pessoa humana faz com que até princípios de soberania nacional sejam superados em prol dos direitos humanos.[14] A história núpera faz registro de intervenções humanitárias da ONU quando há patentes violações aos Direitos Humanos, para citar as intervenções mais relevantes temos na Somália (1992), no Haiti (1994), na Bósnia (1996), em Kosovo (1999), na Líbia (2011) do ex-líder líbio Muammar Kadafi e, atualmente (outubro de 2012), vivemos a iminência das tropas da ONU intervirem em território sírio do presidente Bashar Al-Assad, que desde março do ano passado está em guerra civil, com registro de morte de mais de 13 mil pessoas, em sua maioria civis, segundo relato de observadores internacionais.[15]

 A nossa Constituição Federal de 1988 adotou, no artigo 5º, a distinção entre os Direitos Fundamentais, Direitos Humanos e Direitos do Homem, seguindo, portanto, o consignado na Carta das Nações Unidas que repetidamente, ao longo do seu texto, acentua o quão necessário se faz o respeito universal e eficaz aos direitos do homem, importante citar o referido dispositivo constitucional:

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.[16] (grifei)

Vemos então, que o parágrafo 1º classifica como Direitos Fundamentais os previstos no próprio texto da Carta. Tendo no parágrafo 2º apenas o termo “direito”, por fazer alusão tanto aos Direitos Humanos quanto aos Fundamentais, por fim, no parágrafo 3º cuida de direitos reconhecidos na seara internacional, lançando mão do termo Direitos Humano.

Os Direitos Fundamentais compreendem ao reconhecimento de forma positivada pelo Estado, garantindo direitos inerentes ao ser humano que visa as Constituições determinarem direitos eminentemente de cunho interno para proteção de seus cidadãos e garantido o direito à vida, trabalho, saúde, educação e entre outros conforme a nossa Constituição Federal de 1988 preocupa com os direitos do cidadão.

Sabe-se que na ciência jurídica impera a pluralidade de pensamentos, sendo, talvez, sua mola-mestre. Em perspicaz construção jurídico-filosófica, Flávia Piovesan faz correlação entre os Direitos Humanos e o Direito Internacional, emergindo, portanto, um coerente conceito a qual denomina de Direito Constitucional Internacional, confiramos excerto da obra:

Por Direito Constitucional Internacional, subentende-se aquele ramo do direito na qual se verifica a fusão e a interação entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional. Esta interação assume um caráter especial quando estes dois campos do direito buscam resguardar um mesmo valor–o valor da primazia da pessoa humana – concorrendo na mesma direção e sentido.[17]

Portanto os Direitos Humanos estão para a proteção universal do ser humano como direito à vida e à liberdade. Enquanto que, os Direitos Fundamentais estão voltados para o direito interno positivado na forma de Constituição e deve ser garantida pelo Estado meios de garantir os Direitos Fundamentais de todos os cidadãos.

1.3 Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais

Para fins didáticos, tomar-se-á a periodização tradicional da histórica,[18] mesmo ciente que não há um padrão classificatório unânime, podendo haver tantas divisões quantos pontos de vista culturais, etnográficos e ideológicos existirem.

Percorreremos o caminho histórico dos Direitos Humanos iniciando na antiguidade clássica ocidental com os gregos e romanos. Na Idade Média, visitaremos o pensamento de Santo Tomás de Aquino, na Inglaterra em 1215, estaremos com o legado do Rei João Sem Terra e sua Carta Magna. Trilharemos, na Idade Moderna em 1628, o Petition of Rights. In fine deste tópico, na contemporânea, já se descortinando o instituto dos direitos fundamentais, galgaremos a trilha deixada pelas Revoluções Francesa, Americana e Inglesa, ressaltando suas importâncias para o reconhecimento de direitos inerentes a pessoa humana hodiernamente, sendo que, cada uma contribuiu a sua maneira.

Ensina-nos o professor Norberto Bobbio:

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.[19]

Portanto, a evolução histórica dos direitos inerentes à pessoa humana é lenta e gradual. Não são reconhecidos ou construídos todos de uma vez, mas sim conforme a própria construção e evolução da vida em sociedade, muitas vezes dada por ressignificação de conceitos, valores, costumes e normas sociais e jurídicas e também pela luta contra viciados sistemas de poder e opressão.

1.3.1 Direitos Humanos na Antiguidade Clássica

Muito embora haja corrente doutrinária que defenda que a história dos Direitos Humanos começou com a (de)limitação do poder do Estado pela lei, a nosso ver, trata-se de uma visão errônea. Também não prospera o posicionamento que desconsidera a luta pelos Direitos Humanos desde a antiguidade, pois como veremos neste tópico, há registros de reivindicações de direitos que mais tarde seriam consagrados como Direitos Fundamentais.

Tais registros longínquos dão mostra da existência de lutas pelos Direitos Humanos de liberdade do próprio corpo e do pensamento que, com certeza, tais inquietações sociais trilharam longo caminho na evolução da humanidade para posteriormente galgar o patamar de Direitos Fundamentais no século XXI.

Apontamos na Grécia antiga os primeiros resquícios da ideia de um direito natural atemporal superior ao direito positivado, dada pela simples diferenciação entre a lei particular, que é aquela em que cada povo da a si mesmo e a lei comum, que considera a possibilidade de distinção entre o que é justo e o que é injusto tendo como referência a própria essência humana. Bem se representa esta ideia na peça de teatro Antígona, de Sófocles, quando a personagem Antígona invoca leis imutáveis e universais para descumprir uma lei local que impedia o enterro de seu irmão, Polinices, que a seu ver era abusiva e desproporcional.[20]

Outro legado incomensurável para o ocidente deixado pelos gregos foi a ideia de democracia (direta), a participação de todos os homens livres[21] da polis nas decisões acerca da administração e política externa da mesma.

Esta democracia participativa na condução da administração da polis possibilitou, de certa forma, a limitação do poder nas funções do governo e na superioridade da lei.[22]

No império romano, o ius gentium e o surgimento do cristianismo, lançaram as bases para o reconhecimento de condições natas e irrenunciáveis de todos os homens e mulheres, vemos claramente o gérmen dos Direitos Humanos incutido nesses dois institutos, melhor definição faz Jorge Miranda quando afirma que

É com o cristianismo que todos os seres humanos, só por o serem e sem acepção de condições, são considerados pessoas dotadas de um eminente valor. Criados a imagem e semelhança de Deus, todos os homens e mulheres são chamados à salvação através de Jesus, que, por eles, verteu o Seu sangue. Criados à imagem e semelhança de Deus, todos têm uma liberdade irrenunciável que nenhuma sujeição política ou social pode destruir. [23]

Reconhecemos na antiguidade diversas contribuições no sentido de reconhecimento de direitos relativos à pessoa humana. Destacamos que neste período, tinha-se como lugar-comum práticas como a escravidão, distinção por sexo ou classe social, o que não diminui com seus méritos, pois como dito, citados direitos não surgem como uma revelação, mas paulatinamente acompanham o próprio caminhar da civilização humana.

1.3.2 Direitos Humanos no Período Medieval

Apesar de não ser muito comum mencionar na Idade Média direitos que podemos considerar pertencentes aos que chamamos hoje de Direitos Humanos, temos significativos institutos, filósofos e pensadores que contribuirão a seu modo e no seu tempo para que fosse construído o cabedal de direitos e garantias fundamentais de hoje.

Temos na sociedade da Idade Média a descentralização política, ou seja, a existência de vários centros de poder autônomos chamados de burgos, havendo intensa disputa entre poder temporal e poder eclesiástico. Também notamos a influência do cristianismo e a organização da sociedade em feudos, decorrente da dificuldade de praticar a atividade comercial.

Faça-se justiça ao mencionar o pensamento de São Thomas de Aquino (1225-1274), cujo mérito está ligado ao fato dele ter feito menção a real função do direito, no tocante ao que se refere à justeza na distribuição dos bens terrestres e no papel da jurisprudência enquanto disciplina autônoma, seguindo os critérios da razão natural. Do florescer intelectual do pensador medieval sobressai a doutrina da coexistência harmônica dos poderes temporal e eclesiástico, porém, para o autor, findava com a supremacia da autoridade espiritual.

No final da Idade Média, no século XIII, aparece a grande figura de Santo Tomás de Aquino, que, tomando a vontade de Deus como fundamento dos direitos humanos, condenou as violências e discriminações, dizendo que o ser humano tem direitos naturais que devem ser sempre respeitados, chegando a afirmar o direito de rebelião dos que forem submetidos a condições indignas.[24]

O legado deixado por São Tomás de Aquino é de valioso quilate, pois ressalta os fundamentos dos Direitos Humanos consubstanciados na igualdade e na dignidade do ser humano por ter sido gerado a imagem e semelhança de Deus. Assim, o santo classifica em quatro as categorias das leis: lex aeternum, lex divinum, lex naturali e lex humanum, esta última, fruto da vontade do soberano, entretanto devendo ser subordinada à razão e a vontade de Deus.

Outro instituto relevante que merece registro é a Magna Carta do Rei João Sem Terra da Inglaterra de 1215, mesmo tendo conteúdo predominantemente estamental, ou seja, não trazia modificações relevantes na sociedade nem igualdade material para os súditos do rei. Apenas assegurava para uns poucos (nobres e burguesia) direitos frente aos poderes do monarca, que até então eram ilimitados.

Esta garantia, inédita, sinalizou para o surgimento dos Direitos Fundamentais e também é considerada a origem do due process.[25]

Tamanho é o significado da referida Carta, que dois grandes jurisconsultos contemporâneos fazem alusão ao instituto medievo. Vejamos nas palavras do português Jorge Miranda:

As duas linhas de força mais próximas – não únicas, nem isoladas – dirigidas à formação e ao triunfo generalizado do conceito moderno de direitos fundamentais são, porém, a tradição inglesa de limitação do poder (da Magna Charta ao Acto of Settlement) e a concepção jusracionalista projectada nas Revoluções americana e francesa.[26]

E Canotilho acerca do tema, assim dispõe analisando a referida Magna Carta:

Mas a Magna Charta, embora contivesse fundamentalmente direitos estamentais, fornecia já aberturas para a transformação dos direitos corporativos em direitos do homem. O seu vigor irradiante no sentido da individualização dos privilégios estamentais detecta-se na interpretação que passou a ser dada ao célebre art. 39º, onde se preceituava que “Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos, nem mandaremos proceder contra ele, senão em julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país”. Embora este preceito começasse por aproveitar apenas a certos estratos sociais os cidadãos optimo jure acabou por ter uma dimensão mais geral quando o conceito de homem livre se tornou extensivo a todos os ingleses.^[27]

Não menos importantes, pois seguiram a esteira da Magna Charta Libertatum, necessário se faz registrar outros estatutos anglo-saxões assecuratórios de direitos como a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688). Entretanto, tais cartas não possuíam o alcance moderno das Declarações de Direitos Fundamentais, porém, foram essenciais para a formação destas, como a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América em 1776 e da Revolução Francesa, em 1789. Temos na arguta explicação do professor Ingo Sarlet[28] a delimitação clara do ainda “não-nascimento” dos Direitos Fundamentais nos institutos ingleses, pois, há época, tivemos a fundamentalização, mas não uma constitucionalização dos direitos e liberdades individuais fundamentais.[29] Portanto, estamos falando de fundamentalização, visto que, não havia vinculação nem subordinação do parlamento inglês, carecendo, desta forma, de supremacia.

Portanto, consideram-se a Magna Carta de 1215 e seus congêneres, como os primeiros passos de uma longa caminhada histórica que levaria à positivação dos Direitos Humanos e o surgimento dos Direitos Fundamentais.

1.3.3 Direitos humanos na Idade Moderna

Fatores preponderantes da Idade Média como a descentralização política, a influência do magistério da Igreja Católica e o estilo de vida feudal, foram paulatinamente deixando de existir, dando ensejo para a criação de uma nova sociedade, a moderna.

Essas mudanças, principalmente de cunho comportamental, são decorrentes de vários fatores tais como o aumento do comércio que criou uma nova classe, a burguesia, que não tinha voz ativa na sociedade feudal; o surgimento do Estado Moderno, ocorrendo a centralização do poder político, ou seja, o direito passa a ser o mesmo para todos dentro do reino, sem as inúmeras fontes de comando que caracterizavam a sociedade medieval; uma mudança de mentalidade, os fenômenos passam a ser explicados cientificamente, por meio da ciência e da razão e não somente atrelada à visão religiosa.

Talvez o que marcou mais na idade moderna foi a força da religião com fonte dominadora do pensamento medieval, por isso destacamos a Reforma Protestante que contestou a coerência da Igreja Católica, principalmente no tocante às indulgências, dando importância a interpretação pessoal das Sagradas Escrituras. Citamos o Edito de Nantes[30] onde o Rei Enrique IV da França proclamou a liberdade religiosa, num claro reconhecimento do direito que cada pessoa tem de participar, de acreditar em uma religião, ou também de não acreditar ou não participar de nenhuma.

Ainda que tenha existido significativo avanço neste período, não podemos falar ainda em direitos considerados universais, ou seja, comuns a toda e qualquer pessoa apenas por ser humano, pois os direitos eram meras concessões reais podendo ser revogadas, isto é, não constituíam um limite eficaz e permanente na atuação do poder político.

1.3.4 Direitos humanos na Idade Contemporânea

É a positivação das declarações assecuratórias de direitos do final do século XVIII, notadamente na Declaração de Virgínia de 1776[31] e a Declaração Francesa de 1789, que expõem ao mundo um novo sentido que vem a ser revolucionária no tocante a condição humana.

Dando azo ao constitucionalista Gomes Canotilho,[32] quando afirma que a história dos Direitos Fundamentais pode ser separada entre o período anterior e o posterior às declarações americana e francesa de direitos, faremos aqui destaque sobre elas.

1.3.4.1 Declaração de Direitos do Povo da Virgínia e Declaração de Independência dos Estados Unidos da América

Foi na América do Norte, na colônia da Virgínia, uma das mais populosas e mais prospera colônia originária norte-americana, onde podemos considerar a primeira Declaração de Direitos, que de início promulgava que todos os seres humanos são, pela sua própria essência, igualmente livres e independentes e titulares de alguns direitos natos, ou seja, direitos à vida, à liberdade de locomoção, à propriedade, à segurança, dentre outros.

Comparato afirma que a Declaração da Virginia expressa com nitidez os fundamentos democráticos, reconhecimento de direitos natos de toda a pessoa humana, os quais não podem ser alienados ou suprimidos por uma decisão política,[33] este era o cerne do artigo primeiro da Declaração.[34]

Portanto, a Declaração de Independência dos Estados Unidos, feita em 04/07/1776, marca o inicio da transição dos direitos de liberdade legais ingleses, ou seja, apenas fundamentalizados, para os direitos fundamentais constitucionais, trazendo a reboque os direitos já reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII como a liberdade, a propriedade privada e os direitos individuais, hauridos da Declaração da Virginia.

Há de se pensar que a Constituição norte-americana promulgada em 1787 de forma natural incorporasse os direitos positivados na Declaração de 1776, porém, isso não ocorreu. Porque para os constituintes originários, a preocupação dizia precipuamente com a autonomia e o equilíbrio dos três poderes, de modo que nenhum viesse a tiranizar o outro e assim comprometer o pacto federativo.

Assim compreendemos que, embora a Constituição dos Estados Unidos da América tenha sido promulgada em 1787, somente em 1791, recebeu artigos que expressavam explicitamente direitos individuais, quando foram adicionadas as dez emendas constitucionais chamada de Bill of Rights ou Declaração de Direitos, (que foram baseadas nos velhos writs ingleses da Carta Magna do Rei João Sem Terra, Petition of Rights e The Declaration of Rights) que tratavam de alguns direitos individuais fundamentais para a liberdade.

Fato este aludido por Ingo Wolfgang Sarlet quando afirma que:

[...] pela primeira vez os direitos naturais do homem foram acolhidos e positivados como direitos fundamentais constitucionais, ainda que este status constitucional da fundamentalidade em sentido formal tenha sido definitivamente consagrado somente a partir da incorporação de uma declaração de direitos à Constituição em 1791, mais exatamente, a partir do momento em que foi afirmada na prática da Suprema Corte a sua supremacia normativa.[35]

Fazemos o reconhecimento de que, vultoso foi a contribuição norte-americana para o direito constitucional, que ainda hoje serve de fonte inspiradora, servindo de modelo para muitas outras constituições de países americanas.

1.3.4.2 A Revolução Francesa

Por sua vez, temos que, a Revolução Francesa, pilar terceiro do início da constitucionalização dos direitos fundamentais, mesmo com os desmandos advindos da “Era do Terror” desempenhou papel importante, quando há a derrocada definitiva do regime absolutista francês, ou seja, houve mudança do eixo gravitacional do poder, que concentrava-se nas mãos do príncipe agora passa para as mãos do povo, mudava assim, o conceito de vontade singular do monarca para o de vontade geral do povo.

A Revolução Francesa teve origem no pensamento filosófico dos Iluministas[36] que, dentre seus principais propósitos, destacavam a invocação da razão para assim, enfraquecer a influência e autoridade da igreja bem como os fundamentos do regime monárquico.

No final de agosto do ano de 1789 no meio a convulsões sociais, em reunião extraordinária, a Assembleia Nacional Constituinte francesa aprovou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Com seus 17 artigos, passou a representar o mais notável progresso quanto à afirmação dos valores fundamentais da pessoa humana, servindo de paradigma para a maioria das constituições ocidentais desde então.

Para Ferreira Filho,[37] o mote propulsor e os objetivos da Declaração foram "(...) proteger os Direitos do Homem contra os atos do Governo[38] e é expressa a menção ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo,[39] tendo por objetivo imediato o caráter pedagógico: instruir os indivíduos de seus direitos fundamentais”.[40]

Sarlet sintetiza as duas declarações (francesa e americana) nestas palavras:

Tanto a declaração francesa quanto as americanas tinham como característica comum sua profunda inspiração jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homens, e não de uma casta ou estamento.[41]

Portanto, a declaração foi um documento revolucionário que nasceu para (im)por limites na esfera governamental em relação aos cidadãos, indivíduos portadores de direitos e obrigações, ultrapassando assim, os ideais inicialmente almejados pelos iluministas. Os seus princípios reverberam até hoje nos mais diversos regimes políticos, pois não se dirigiam unicamente aos franceses, sendo aplicáveis a qualquer ordenamento jurídico e político.

1.3.5 Direitos fundamentais do Pós-Segunda Guerra até hoje

O Direito, por ser uma ciência social, passou por diversas transformações de acordo com os acontecimentos que marcaram a sociedade, fato constatado com o cabo da segunda grande guerra mundial, quando o mundo ficou chocado com a perda de milhões de vidas de forma brutal e inumana.

Tendo o genocídio dos judeus como pano de fundo, que talvez tenha sido a etnia senão a mais perseguida (não olvidemos das outras minorias igualmente perseguidas como a dos ciganos, dos negros, dos homossexuais, etc.), mas seguramente a que detinha maior influência política e econômica, assim, houve comoção que se fez ouvir em todo o planeta pela proteção dos direitos fundamentais.

Tal mobilização internacional veio a culminar com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.

Anota o ministro relator Gilmar Ferreira em rara passagem no RE 201.819 citando este momento histórico com as palavras de Jane Reis Gonçalves Pereira:

[...] a retomada da cultura dos direitos humanos ocorrida no pós-guerra – como reação aos traumas do holocausto – representava um contexto favorável ao estabelecimento da discussão sobre os destinatários daqueles direitos. Em meados do século XX, os direitos do homem voltavam a ostentar o prestígio que desde as revoluções liberais não lhes era conferido. No plano nacional, isso se revelava pelos amplos catálogos de direitos fundamentais contidos nas cartas políticas editadas a partir do pós-guerra. No plano internacional, a Declaração Universal de 1948 dava início ao processo de generalização da tutela internacional dos direitos humanos.[42]

Assim, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (DUDH) é um dos,[43] quiçá, o documento marco na história dos direitos humanos.

Portanto, [a Declaração] cumpriu um papel extraordinário na história da humanidade. De certa forma compilou as esperanças de todos os povos oprimidos, fornecendo linguagem autorizada à semântica de suas reivindicações. Proporcionou base legislativa às lutas políticas pela liberdade e inspirou a maioria das Constituições nacionais na positivação dos direitos da cidadania.

No Brasil, foi na Constituição cidadã de 1988 que aflorou o momento a qual vive o constitucionalismo atual, chamado de neoconstucionalismo. Esta nomenclatura “tem sido utilizado por parte da doutrina para designar o estado do constitucionalismo contemporâneo”.[44]

Filha liberta de um período autoritário, a Constituição de 1988 mais do que nunca procurou inserir os direitos fundamentais na ordem constitucional. Insertos em patamar de escol, logo após o preâmbulo e os princípios fundamentais, característica do neoconstitucionalismo que faz "a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos humanos”.[45]

A própria expressão Direitos e Garantias Fundamentais adotada pela nossa Constituição fora uma inovação, o que, evidentemente, ressalta seu status jurídico diferenciado. A amplitude do catálogo de direitos fundamentais, de igual forma, é outra característica que sobressai, abarcando direitos fundamentais de diversas gerações.

Muito embora a Constituição Federal de 1988 também tenha valorizado os princípios democráticos e da solidariedade como afirma Vladimir Brega Filho:

Por fim, a Constituição de 1988, novamente inspirada por ventos democráticos, ampliou os direitos fundamentais, e seguindo a tendência mundial, além dos direitos individuais e sociais, reconheceu os direitos de solidariedade (direitos fundamentais de terceira geração) [...].[46]

Além de, no seu §1°, artigo 5°, determinar que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata, vemos no mundo fático que isso não ocorre plenamente e, diante da não autoaplicabilidade das normas constitucionais concernentes aos direitos fundamentais, vislumbramos alguns fatores que podem enfraquecer e/ou ameaçar sua aplicabilidade, dentre os quais destacamos duas: os interesses políticos, quando os estados se omitem ante o capital das grandes empresas e a globalização econômica que internacionaliza o mercado, em que todas as fronteiras (barreiras espaciais e lógicas) ao processo de produção são removidas a esmo, malfadando a proteção do meio ambiente e a valorização do individuo como pessoa.

Todavia há esperanças, como aponta Bonavides[47] lembrando-nos que ocorreu (ocorre e ocorrerão?) mudanças na hermenêutica jurídica, pois estamos saindo de uma leitura positivista da norma, ou seja, sem qualquer interpretação, como ensinava a escola exegética, para o chamado pós-positivismo, que lança mão da interpretação, realizando uma analise profunda da norma, objetivando produzir seus efeitos na realidade daqueles a quem ela se destina.

“Reputamos a esta nova visão Hermenêutica substancial importância, constituindo uma verdadeira revolução jurídica [...]”.[48] Repousamos nesta revolução jurídica nossas esperanças para que haja maior efetivação dos direitos fundamentais no século XXI, como visto na doutrina que defende a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que no tópico 2.4 faremos exame.

2 NOMECLATURA E PROCESSO DE AFIRMAÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais podem ser estudados e concebidos das mais diferentes formas, talvez por isto não haja consenso na doutrina quanto à nomenclatura escorreita para melhor expressar o processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais. Neste capítulo analisaremos como a doutrina predominante lida com as múltiplas maneiras de exprimir os Direitos Fundamentais assim como, esboçaremos uma breve evolução histórica.

2.1 Gerações, dimensões ou categorias de Direitos Fundamentais?

Enquanto doutrinadores do porte do professor Paulo Bonavides, mesmo fazendo esclarecimentos,[49] preferem adotar a nomenclatura de gerações de direitos fundamentais,[50] outros, não menos importantes, optam falar de famílias[51] ou dimensões[52]^/[53] para indicar os vários escalonamentos que os direitos humanos foram recebendo, à medida que novos horizontes e novas conquistas foram surgindo. Há também quem prefira utilizar a expressão categorias de direitos fundamentais como o faz o professor José Afonso da Silva:

Eles [direitos fundamentais] apareceram, no cenário constitucional, com as revoluções americana e francesa do século XVIII, ampliaram-se com o correr dos tempos, a ponto de parte da doutrina falar em gerações de direitos: primeira, segunda, terceira gerações – expressões que eito, porque o termo geração contem a ideia de sucessão e de substituição e não é isso que corre com os diretos fundamentais. Outros falam em dimensões dos direitos fundamentais, e, aí, vem os de primeira, segunda, terceira dimensões. Também não me parece ser uma terminologia adequada, porque o termo dimensão contém a ideia de extensão, de tamanho, e isso não se presta para qualificar os direitos fundamentais. É verdade que, figurativamente, dimensão também significa valor, importância. Porém, entre os direitos fundamentais, não se ode dizer que uns tem mais valor ou mais importância que outros, até por que há um princípio da solidariedade que envolve os direitos fundamentais. Seria admissível falar-se em dimensão dos direitos fundamentais com referencia a seus conteúdos: direitos de dimensão individual, direito de dimensão social, etc. [...] Por isso é que, em lugar de falar em geração ou em dimensão, tenho usado a expressão categoria de direitos fundamentais.[54] (grifei)

 

George Marmelstein e Cançado Trindade lançam mão de seus raros arcabouços doutrinários para fazer críticas à nomenclatura gerações de direitos fundamentais. O primeiro, em artigo publicado na rede mundial de computadores cita:

Conforme se demonstrará, apesar da fama que a teoria das gerações dos direitos fundamentais alcançou, ela não se sustenta diante de uma análise mais crítica, nem é útil do ponto de vista dogmático. Possui, contudo, um inegável valor didático, já que facilita o estudo dos direitos fundamentais, e simbólico, pois induz à ideia de historicidade desses direitos. Além disso, o modelo baseado nas gerações fornece o alicerce para a construção de uma nova teoria das dimensões dos direitos fundamentais, esta sim importante e útil.[55]

Destacamos que Marmelstein ao criticar ressalta o caráter inequívoco e valioso da didática ao empregar gerações de direitos fundamentais, característica esta indispensável no presente trabalho.

Enquanto Cançado Trindade faz apontamentos no sentido de criticar o termo geração de direitos fundamentais quando este confere uma ideia de sucessão ou substituição da geração anterior pela posterior, confiramos:

A fantasia nefasta das chamadas ‘gerações de direitos’, histórica e juridicamente infundada, na medida em que alimentou uma visão fragmentada ou atomizada dos direitos humanos, já se encontra devidamente desmistificada. O fenômeno de hoje testemunhamos não é o de sucessão, mas antes, de uma expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, consoante uma visão necessariamente integrada de todos os direitos humanos. As razões histórico-ideológicas da compartimentalização já há muito desapareceram: hoje podemos ver com clareza que os avanços nas liberdades públicas em tantos países nos últimos anos devem necessariamente fazer-se acompanhar não de retrocessos – como vem ocorrendo em numerosos países – mas de avanços paralelos no domínio econômico-social. [56] (grifei)

Em outro trabalho, Marmelstein em pensamento arguto destaca que, empregar tanto a expressão geração quanto dimensão são inadequadas. Pois aquela “pode dar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, o que é um erro”[57] e esta “continua-se incorrendo no erro de querer classificar determinados direitos como se eles fizessem parte de uma dimensão determinada, sem atentar para o aspecto da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos”.[58]

Assim, o autor formula nova proposta de classificar os direitos fundamentais, tendo-os em múltiplas dimensões, ou seja, que seja dado ênfase aos aspectos indivisíveis e interdependentes, com o fito de não valorizar uma dimensão em detrimento de outra, confiramos em suas palavras:

O ideal é considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados e compreendidos em múltiplas dimensões, ou seja, na dimensão individual-liberal (primeira dimensão), na dimensão social (segunda dimensão), na dimensão de solidariedade (terceira dimensão), na dimensão democrática (quarta dimensão) e assim sucessivamente. Não há qualquer hierarquia entre as dimensões. Na verdade, elas fazem parte de uma mesma realidade dinâmica. Essa é a única forma de salvar a teoria das dimensões dos direitos fundamentais.[59]

Para completar a cognição desta nova forma de enxergar os direitos fundamentais tidos por Marmelstein em múltiplas dimensões, faz-se necessário citar um exemplo prático de como se daria esta “simultaneidade” ou “indivisibilidade” das dimensões dos direitos fundamentais, senão vejamos:

[...] a título de exemplo, o direito à propriedade: na dimensão individual-liberal (primeira dimensão), a propriedade tem seu sentido tradicional, de natureza essencialmente privada, tal como protegida pelo Código Civil; já na sua acepção social (segunda dimensão), esse mesmo direito passa a ter uma conotação menos individualista, de modo que a noção de propriedade fica associada à ideia de função social (art. 5º, inc. XXIII, da CF/88); por fim, com a terceira dimensão, a propriedade não apenas deverá cumprir uma função social, mas também uma função ambiental.[60]

Empolgante é, após lição de Marmelstein, vislumbrar os direitos fundamentais sob nova perspectiva.

Interessante se faz registrara origem da expressão “Gerações de Direitos Fundamentais” sendo primeiramente cunhada pelo jurista tcheco, naturalizado francês, Karel Vasak, na aula inaugural de 1979 dos Cursos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo.[61] Fato que se toma peculiar, pois segundo Marmelstein,[62] Vasak “sem muito tempo para preparar uma exposição” improvisou em discurso a expressão geração de direitos fundamentais tendo por base “a bandeira francesa, cujas cores simbolizam a liberdade, a igualdade e a fraternidade” e “[...] sem maiores pretensões, desenvolveu a referida teoria, buscando metaforicamente, demonstrar a evolução dos direitos fundamentais”.

À margem de qualquer embaraço doutrinário referente à quantidade de gerações, ou, como preferem alguns doutrinadores, dimensões dos direitos fundamentais, e sempre movendo-se pelo fito da didática deste estudo, nós elencamos, baseado principalmente nos escritos de Paulo Bonavides,[63] cinco gerações de direitos, que representam os avanços sociais. Deste modo, passamos a discorrer de forma objetiva.

2.1.1 Primeira Geração (direitos individuais ou negativos)

Foram os primeiros a serem conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pelas liberdades públicas, se revestem de garantias asseguradas diante do Estado. Caracterizam-se pelo conteúdo proibitivo dado ao Estado para que este não lance mão de abuso de poder, em outras palavras, o Estado não pode desrespeitar o que estiver positivado na lei. Trata-se de firmar ao Estado obrigações de não-fazer.

 Corrobora conosco o pensamento de Alexandre de Moraes sobre a primeira geração de direitos fundamentais:

[...] essas idéias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo.[64] (Grifei)

Não distante da doutrina de Moraes, Paulo Bonavides pontua uma das características dos direitos fundamentais de primeira geração:

Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o individuo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. [65]

Tais direitos vislumbram também, a igualdade dos homens perante a lei, portanto, são tidos como direitos individuais, sendo consubstanciado nos direitos à liberdade, à vida, à propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros.

Para Bonavides, “os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade”, [66] sendo que tais direitos traduzem-se “[n]os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, [...] àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.”

Isto posto, a partir das revoluções oitocentistas, os direitos fundamentais de primeira geração, também chamados de direitos civis e políticos, passaram a permear todas as Constituições das sociedades civis democráticas, não obstante seu caráter de status negativus, que  representa  uma  atividade  negativa  por  parte  da  autoridade estatal, de não violação da esfera individual.

Cenário este, perdurou até o início do século XX, posto que, a partir deste momento foram ingressados novos direitos fundamentais.

2.1.2 Segunda Geração (direitos sociais ou direitos positivos)

Do mesmo modo que o século XIX foi marcado pelo advento dos direitos da primeira geração (direitos civis e políticos), o século XX foi caracterizado por uma nova ordem social. Esta nova ordem urge por uma renovação na estruturação dos direitos fundamentais não mais cristalizada no individualismo puro do modelo anterior, mas norteado pelos direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de fazer, de prestar (direitos positivos, como saúde, educação, moradia, segurança pública, etc.).

Conforme exposição de Sarlet:

A nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulação de C. Lafer, de propiciar um ‘direito de participar do bem-estar social.[67]

Insta destacar que os direitos de segunda geração, tornam tão essenciais quanto os de primeira geração, tendo por seu turno sua universalidade e por sua eficácia. Conforme conceitua Bonavides que os direitos fundamentais de segunda geração “são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social [...].”[68]

O Estado social é, de fato, um modelo que aflorou em vários regimes, cujas principais propostas podem ser exemplificadas em três institutos históricos. O primeiro a ser citado é a declaração dos Direitos do Povo e do Trabalhador, na Revolução Russa de 1917.

Alexandre de Moraes, ao analisar a Lei Fundamental Soviética oriundo da Revolução Russa de 1917, faz ressalvas das limitações dos direitos fundamentais assegurados, pois a pretexto de concretizar avanços em tema de direitos sociais, culminaram por aniquilar os direitos de liberdade, cuja conquista levou séculos para efetivar-se, confiramos:

Apesar desses direitos, a citada Lei Fundamental Soviética, em determinadas normas, avança em sentido oposto à evolução dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, ao privar, em seu art. 23, os indivíduos e os grupos particulares dos direitos de que poderiam usar em detrimento dos interesses da revolução socialista, ou ainda, ao centralizar a informação (art.14) e a obrigatoriedade do trabalho (art. 14), com o princípio quem não trabalha não come (art. 18).[69]

Os outros dois foram a Constituição Mexicana de 1917, fruto da Revolução Mexicana, e a Constituição de Weimar de 1919. Daí porque comumente se tem entendido que a fase do Constitucionalismo Social tem seu início marcado pelas Constituições Mexicana e de Weimar.

Desta feita, temos que os direitos da segunda geração estão ligados intrinsecamente a direitos prestacionais sociais do Estado perante o indivíduo, bem como assistência social, a saúde, a educação, ao trabalho, a cultura. Pressuposto a isto passam estes direitos a exercer uma liberdade social, formulando uma ligação das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas.

2.1.3 Terceira Geração (direitos difusos e coletivos)

Podemos facilmente definir esta geração como direitos transindividuais, i.e., direitos que são de várias pessoas, mas não pertencem a ninguém isoladamente. Vão além do indivíduo individualmente considerado. São também conhecidos como direitos metaindividuais (estão além do indivíduo) ou supraindividuais (estão acima do indivíduo tido de forma isolada).

Neste escopo jurídico, emerge um novo direito do homem junto com os historicamente atingidos direitos de liberdade e igualdade. Diante disto, Bonavides descreve:

Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo, ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo [...].[70]

Portanto, os considerados direitos de terceira geração têm sua gênese na revolução tecnocientífica (terceira revolução industrial), na revolução dos meios de comunicação e de transportes, que tornaram a humanidade conectada em valores compartilhados. Desde então, a humanidade passou a perceber que, na sociedade de massa, há determinados direitos que pertencem a grupos de pessoas, grupos esses, às vezes, absolutamente indeterminados.[71]

2.1.4 Quarta Geração (direito a democracia e a informação)

Na vertente da doutrina do Professor Paulo Bonavides[72] a qual defende que os direitos fundamentais de quarta geração são fruto da globalização política na esfera da normatividade jurídica, que corresponde a sua institucionalização em nível internacional, como o  direito à democracia e o direito à informação.

Segundo o mesmo autor, na quarta geração há três aspectos preponderantes. Primeiro temos a democracia participativa, em seguida o pluralismo e por fim o direito à informação.[73] Este último vem a coadunar com o tema deste trabalho, pois faz estreita relação com as novas tecnologias de comunicação e informação, notadamente o acesso à Internet que viabilizam “o real acesso dos cidadãos e cidadãs a informações produzidas pelos poderes públicos”.[74]

Pertinente neste momento fazer menção a lei 12.527/2011, a chamada Lei de Acesso à Informação, que entrou em vigor no dia 16 de maio de 2012, citada lei é direcionada para órgãos públicos federais, estaduais e municipais (ministérios, secretarias, prefeituras, empresas públicas, autarquias etc.)  para que estes órgãos desenvolvam instrumentos que possibilitem ou facilitem o acesso a informações relacionadas as suas atividades a qualquer pessoa.

Vemos nesta lei a materialização do direito fundamental de quarta geração, na perspectiva do acesso à informação governamental, vaticinado por Bonavides.

Abordaremos mais adiante a materialidade do acesso à Internet como Direito Fundamental, mas desde já reconhecemos seu papel essencial na efetivação do direito de acesso à informação, pois disponibiliza meios para que qualquer cidadão possa fazer solicitação de informação a órgãos públicos, como verificado no sítio virtual http://www.acessoainformacao.gov.br/sistema, na ferramenta e-Sic.[75] Este recurso é disponibilizado pelo governo federal para fazer cumprir o parágrafo segundo do artigo oitavo da lei 12.527/2011.[76]^/[77]

Em suma, pretendendo ser a democracia direito fundamental de quarta geração,      não pode ser outra se não a direta, materialmente viável graças às novas tecnologias da informação que, hodiernamente segue com tendência de popularização, este é o entender de Bonavides nas seguintes palavras:

A democracia positivada enquanto direito da quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possível graças aos avanços da tecnologia de comunicação, e legitimamente sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema. Desse modo, há de ser também uma democracia isenta das contaminações da mídia manipuladora, já do hermetismo de exclusão, de índole autocrática e unitarista, familiar aos monopólios do poder. Tudo isso obviamente, se a informação e o pluralismo vingarem por igual como direitos paralelos e coadjutores da democracia; esta, porém, enquanto direito do gênero humano, projetado e concretizado no último grau de sua evolução conceitual.[78] (grifado)

Ao se falar em quarta geração, não podemos deixar de lado o mestre italiano Norberto Bobbio que também vislumbra uma quarta geração, porém de essência distinta que o traçado por Bonavides. Para Bobbio, este novíssimo catálogo surge de novas exigências “referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.[79]

Portanto, Bobbio ressalta no bojo dos direitos fundamentais de quarta geração as pesquisas genéticas, vertendo, assim, sua preocupação com as pesquisas biológicas o que podem ser ameaçadoras ante a falta de regulamentação neste setor.

2.1.5 Quinta Geração (direito à paz)

Em que pese doutrinadores de escol enquadrarem os direitos fundamentais de quinta geração como sendo os que envolvem a cibernética e a informática, considerando que o presente tópico segue a corrente de Paulo Bonavides, que vê na quinta geração o espaço para o direito à paz,[80] deixamos de discorrer sobre tal geração com referido viés da informática para fazer maior debruço em item apartado que insere tal geração de direitos humanos no bojo do acesso à Internet.

Registrado pensamento pioneiro do constitucionalista Paulo Bonavides, data vênia, anotarmos também críticas à elevação do direito à paz à quinta geração de direitos fundamentais, pois desperta críticas e esvaziamento quanto a sua sustentabilidade, sendo reconhecido até mesmo por Bonavides que, segundo o autor, a doutrina não está dando o devido valor ao referido direito.

Citamos o mestre: “Tocante à doutrina, o contributo acerca do direito à paz tem sido deveras escasso, consideravelmente aquém da importância que se lhe deve conceder”.[81]

Portanto, não se tem uma definição clara e absoluta de quantas e quais são as gerações, as dimensões ou as famílias dos direitos fundamentais, o que vemos são direitos com viés histórico e cultural tendo seu rol aumentando a cada momento de forma com que, com a própria sociedade evolui, descobre novas tecnologias, novos conhecimentos, também surgem deste processo novos direitos considerados essenciais a pessoa humana.

2.2 Fundamento Jurídico-Filosófico dos Direitos Fundamentais

Cabido a esta altura do trabalho e pelo breve histórico já traçado, expor quais os fundamentos dos direitos fundamentais, isto é, quais os princípios jurídicos basilares que justificam de forma lógica a existência dos direitos fundamentais.

Podemos, de início, apontar dois princípios basilares que servem de arrimo lógico à ideia de direitos fundamentais, quais sejam, a Dignidade da Pessoa Humana e o Estado de Democrático de Direito. Passamos a expor.

2.2.1 Dignidade da Pessoa Humana

A nossa Constituição reconhece a existência e a eminência da Dignidade da Pessoa Humana e a trata como princípio aberto, transformando-a em valor supremo da ordem jurídica quando a declara como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito.

Necessário se faz ressaltar que a dignidade humana não se trata de um princípio constitucional fundamental. Assim é o entendimento do Professor José Afonso da Silva que, a partir da promulgação da Carta de 1988, a doutrina passou a tentar encaixar tudo nesse conceito, sem atentar para o fato de que ele é um conceito que se refere apenas à estruturação do ordenamento jurídico.

Portanto, a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana. A Constituição, reconhecendo a sua existência e a sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica, quando a declara como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito.[82]

A dignidade humana trata-se de um princípio aberto, em uma ligeira síntese, podemos dizer que diz respeito a todos os seres humanos tão-somente pelo simples fato de serem humanos. Embora se tenha algumas críticas a respeito, a doutrina majoritária concorda que os direitos fundamentais advêm da dignidade humana.

Corroboram neste entendimento a doutrina brasileira mais abalizada nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet,[83] Paulo Gustavo Gonet Branco,[84] Paulo Bonavides[85] e Dirley da Cunha Júnior.[86]

Indene de dúvida é a posição de destaque do supraprincípio da dignidade da pessoa humana na concretude dos direitos fundamentais cabendo o destaque do professor George Marmelstein quando afirma que “O julgamento [do Tribunal de Nuremberg] representou a vitória da dignidade da pessoa humana enquanto valor suprapositivo.”[87]

Assim, a dignidade da pessoal humana seria um superprincípio a derramar-se sobre todo o ordenamento jurídico, portanto, um tronco comum do qual partiria todos os direitos fundamentais.

2.2.2 Estado Democrático de Direito

O artigo 1º, caput da Constituição Federal prevê que “A República Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]” pode ser explicado, em poucas palavras, como o Estado em que os poderes dos governantes são limitados, com antagonismo ao chamado Estado Absoluto (em que o poder do soberano era e absoluto e ilimitado).

Nessa esteira, o Professor José Afonso da Silva[88] observa que o conceito clássico de Estado de Direito abarca três aspectos.

Primeiro temos a sujeição dos governantes e dos cidadãos ao império da lei, em seguida temos separação de poderes e por fim a garantia dos direitos fundamentais.

É notório que atualmente fala-se com maior frequência a expressão “submissão à constituição”, em detrimento da “submissão à lei”, com isso se ganha relevância o conceito de Estado Constitucional de Direito.

Podemos até acrescentar o termo democrático, não sendo de todo modo descabido, como vemos na lição do ministro Cezar Peluso:

Ao contrário, a experiência político-institucional brasileira dos últimos 23 anos confirma os nexos evidentes entre Constituição, direitos fundamentais e democracia. Sem Constituição, não há o reconhecimento de direitos fundamentais. Sem direitos fundamentais reconhecidos, protegidos e vivenciados, não há democracia. Sem democracia, não existem condições mínimas para solução pacífica de conflitos, nem espaço para a convivência ética.[89] (grifei)

Dessa forma, um Estado, para ser considerado Democrático de Direito, é imprescindível, a priori, que todo poder emane do povo, bem como, a proteção e garantia dos direitos fundamentais seja uma questão primordial, como meio de proteção e respeito aos cidadãos.

2.3 Direitos fundamentais em Sentido Formal e em Sentido Material

Julgamos essencial destacar ligeira análise de determinados elementos do conceito de Direito Fundamental. Trata-se da classificação em sentido formal e material.

Por ora este destaque tem por mira apresentar duas características criadas pela doutrina que nos auxiliará na interpretação do art. 5º, § 2º da Constituição de 1988, que dispõe sobre a abertura do catálogo a direitos não positivados expressamente no seu texto, que será abordado no tópico seguinte.

Aponta Jorge Miranda que os direitos fundamentais em sentido formal seriam aquelas posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto consagradas na Constituição.[90]

Assim, temos que a formalidade advém do simples fato de alguns direitos terem sidos alçados pelo poder constituinte originário ao patamar de direito fundamental e terem, por conseguinte, sidos consubstanciados na lei maior, passando esses direitos a assumir status jurídico diferenciado aos demais, valendo-se de um regime jurídico próprio.

Esta primeira categoria está relacionada ao direito constitucional positivo e ocupa lugar de escol no ordenamento jurídico. São normas constitucionais submetidas aos limites formais e materiais do poder constituinte reformador cristalizado no art. 60 da Constituição, que impõe tramite diferenciado (dificultado) de reforma desses direitos. Os direitos fundamentais formalmente considerados estão sujeitos ainda aos limites materiais de reforma do art. 60, §4º, CF/88 que são as cláusulas pétreas, instrumento mor de proteção face à possibilidade de extinção ou mesmo alterações que diminuam a eficácia do seu conteúdo pelo poder reformador.

Jane Reis Pereira sintetiza ainda as duas categorias de direito fundamental, no sentido formal e material, nas seguintes palavras:

Do ponto de vista formal, direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto de vista material, são direitos fundamentais aqueles direitos que ostentam maior importância, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por qualquer Constituição legítima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido material está ligada à essencialidade do direito para implementação da dignidade humana. Essa noção é relevante pois, no plano constitucional, presta-se  como   critério   para   identificar   direitos fundamentais fora do catálogo.[91]

Corroborando com Jane Pereira, colhemos na doutrina de Sarlet que um direito é considerado formalmente fundamental quando recebe certa qualificação por ordem expressa do legislador-constituinte, por sua vez, o caráter de direito materialmente fundamental depende, de tal garantia ser essencial o bastante para assim ser substancialmente considerada e reconhecida como fundamental.

A distinção entre direitos fundamentais no sentido formal e material não tem sido objeto de muitos estudos e grandes divergências doutrinárias, ao menos no âmbito da literatura luso-brasileira. De modo geral, os direitos fundamentais em sentido formal podem na esteira de K. Hesse, ser definidos como aquelas posições jurídicas da pessoa – na sua dimensão individual, coletiva ou social – que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais [...]. Direitos fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo por seu conteúdo e por sua importância podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais.[92]

Portanto, Sarlet bebendo da fonte de Konrad Hesse, define direitos fundamentais como posições jurídicas que, de fato, podem ser consideradas seja nos aspectos formal e material ou somente no aspecto material, parte integrante da Constituição, em função do valor relevante e essencial a elas inerente, reconhecido ou não pelo legislador-constituinte.

Do exposto concluímos que, prima facie para constatar os direitos fundamentais em sentido formal, basta lançar mão da leitura do texto constitucional. Quanto ao sentido material, devemos subir até a doutrina do Professor Sarlet para elucidar melhor os direitos fundamentais em sentido material, pois a conceituação meramente formal, no sentido de serem direitos fundamentais aqueles que como tais foram reconhecidos na Constituição, revela sua insuficiência [...],[93] por isso, é preciso fixar, ao menos de forma discreta, qual critério qualifica um direito, não expressamente constante no catálogo da Carta Magna, em fundamental.

Assim temos que, a fundamentalidade material é exigida dos direitos que não integram o catálogo expresso. Para eles, é essencial a verificação em caso concreto da Dignidade da Pessoa Humana, que é fonte do conteúdo comum dos direitos fundamentais e critério legitimador do reconhecimento de tais direitos.

Confiramos nos dizeres de Gilmar Mendes que a Dignidade Humana é o fio condutor dos direitos fundamentais.

Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de discenir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade da pessoa humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. É o princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. Nessa medida, há de se convir em que “os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana.[94]

Desta feita, o direito ao acesso à Internet, emerge como um direito materialmente fundamental, sobretudo em razão de sua substância e relevância, que é crescente no contexto da sociedade em rede.

2.4 Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

A missão precípua dos direitos fundamentais é a limitação do poder estatal em face dos indivíduos, assim, tais direitos essenciais representam uma forma de prevenir a atuação repressora do Estado, tendo como fito a proteção da sociedade contra os abusos do poder político, sendo vistos como um instituto específico das relações mantidas entre o indivíduo e o Estado, a fim de salvaguardar a liberdade individual e social.

Assim temos que, a essência prima dos direitos fundamentais gira em torno deste paradigma, da função defensiva contra atos do poder público.

Entretanto, com o caminhar do estado liberal para o democrático de direito, a sociedade passa a ter uma participação cada vez mais ativa no exercício do poder, antes limitado apenas na figura do Estado. Nessa esteira, passa a liberdade individual a ser ameaçada não só pela atuação estatal, mas também pelos entes privados detentores de uma parcela cada vez maior deste poder.

Não difícil colher fatos que demonstram a clara violação dos direitos humanos praticados por particulares, assim o faz Jane Reis Gonçalves quando cita:

É possível cogitar de uma série de hipóteses envolvendo potenciais lesões a direitos fundamentais na esfera privada, cabendo questionar: i) "se ou até que ponto as liberdades (religiosas, de residência, de associação, por exemplo) ou bens pessoais (integridade física e moral, intimidade, imagem) podem ser limitadas por contrato, com acordo ou consentimento do titular", ii) se uma empresa pode celebrar contratos de trabalho com cláusulas pelas quais os trabalhadores renunciem a exercer atividade partidária ou a sindicalizar-se; iii) se um partido político pode impedir que participem das convenções destinadas a escolher seus candidatos nas eleições, indivíduos da raça negra; iv) se é legítimo que um clube social recuse o ingresso de novo sócio sem declinar a motivação, ou proíba o acesso de pessoas de determinada raça ou sexo; [...].[95]

Com o findar da 2ª guerra mundial, a visão tradicional da aplicabilidade dos direitos fundamentais começou a ser posta em xeque, passando, desta forma, a ser ventilada a possibilidade da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Citemos os Estados Unidos da América e a Alemanha como nascedouro da chamada “Eficácia Horizontal dos direitos fundamentais” ou “Drittwirkung” expressão utilizada pela doutrina alemã.

A doutrina norte americana do "State Action Doctrine", eivada de forte sentimento liberal, negava a eficácia dos direitos fundamentais nas relações particulares, muito embora a Suprema Corte norte-americana, em alguns casos pontuais, a partir da década de 1940, passou a amenizar a teoria da "State Action" adotando a chamada "Public Function Theory", segundo a qual quando particulares agirem no exercício de atividades de natureza tipicamente estatal,[96] estarão sujeitos às limitações impostas pelos direitos fundamentais.[97]

Porém, as doutrinas americanas da "State Action" e da "Public Function Theory" não respondiam plenamente aos anseios de proteção da sociedade moderna, em que a opressão já não mais advém unicamente da figura estatal, mas também de outros atores oriundos da própria sociedade, normalmente detentores de poder (seja econômico ou político), como as instituições privadas financeiras, empresariais, recreativas, associativas dentre outras.

Deste modo, surgiu na Alemanha nos meados da década de 1950, com Günter Dürig, a tese da eficácia horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais (Mittelbare Drittwirkung), que se tornou a concepção dominante no Direito Alemão, inclusive adotada pela Corte Constitucional daquele país.

Para os adeptos da Teoria da Eficácia Indireta, cabe precipuamente, ao legislador ordinário, a incumbência de fazer a ponte de ligação entre a aplicação dos direitos fundamentais e as relações entre particulares, estabelecendo um fio condutor de consonância com os valores constitucionais.

Assim, seria ônus do legislador proteger os direitos fundamentais nas relações privadas compatibilizando-os com o principio da autonomia da vontade. Desta forma, dentre as várias soluções possíveis no conflito entre direitos fundamentais e autonomia privada, incube a lei a tarefa de determinar o grau de cessão recíproca entre os direitos em colisão.

Emblemático e necessário citar o famoso caso Lüth,[98] que diz respeito a tentativa de boicote a um filme dirigido por um cineasta de vertente nazista (Veit Harlan) pelo Clube de Imprensa de Hamburgo, presidido por Eric Lüth. A Corte Constitucional alemã em sua decisão que decretou a ilegalidade do ato do presidente do clube de imprensa, confirmando e irradiou a Teoria da Eficácia direta dos direitos fundamentais (Unmittelbare Drittwirkung) do Direito alemão para o universo do direito ocidental.

Neste caso, a Corte Federal Constitucional alemã, em 1958, reconheceu que os direitos fundamentais não possuem apenas a função de constituírem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas, também, compõem-se em decisões valorativas de natureza objetiva da Constituição, produzindo eficácia em relação a todo o ordenamento jurídico,[99] fornecendo diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos.[100]

Do ponto de vista pragmático, esta tese (da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais no âmbito privado) parece ser a que melhor se adéqua aos anseios da sociedade moderna, conferindo, primeiramente, aos direitos fundamentais, ampla dimensão, abarcando não só as relações Estado-particulares, mas também as relações privadas, e em um segundo momento, ao poder Judiciário, marcado pela imparcialidade, a função de zelar pela observância dos direitos fundamentais nestas espécies de relações.

Portanto, verificamos que, a Teoria da Eficácia Imediata confere maior relevância ao princípio da máxima efetividade dos diretos fundamentais, característica que se torna dominante hodiernamente no ordenamento jurídico pátrio, enquanto que a Teoria da Eficácia Mediata sustenta a maior relevância da autonomia individual e da segurança jurídica. Muito embora ambas, se baseiam em princípios acolhidos pelo texto constitucional, porém, às dão tratamento distintos.

 

3 ACESSO À INTERNET COMO COROLÁRIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O acadêmico de Direito deve sempre estar atento ao passado, conhecer o presente e pronto a avistar o futuro, precisa, mais do que nunca, ser fiel intérprete multidisciplinar do seu tempo. Temos que, as circunstâncias concretas do tempo atual justificam a sustentação do surgimento de mais direitos fundamentais (seria também uma nova dimensão?), qual seja, o acesso à Internet como Direito Fundamental.

Portanto, neste capítulo traçaremos um histórico de criação da Internet, ato contínuo, abordaremos os elementos jurídicos da cláusula de abertura ou fattispecie aberta e de elementos fáticos que abonam que o acesso à rede mundial de computadores (Internet) passa a ser considerada como direito fundamental.

3.1 A rede mundial de computadores (Internet): definição e origem

Aparentemente definir a Internet pode parecer comezinho, pois é possível defini-la, muito embora superficialmente, em sem número de maneiras distintas, dando este ou aquele viés para cada resposta, todavia, se aprofundamos um pouco veremos que “a internet não é de modo algum uma rede, mas sim um vasto conjunto de redes diferentes que utilizam certos protocolos comuns e fornecem determinados serviços comuns.”[101]

Portanto, a Internet é uma gigantesca rede de comunicação de alcance mundial que interliga qualquer dispositivo (qualquer capacidades de processamento e armazenamento tais como desktop, notebook, PDA, smartphone, tablet, iphone, ipad, etc.) através de linhas de comunicação (telefone, canais de satélite, cabo submarino, etc.) utilizando um conjunto de regras específicas e protocolos comuns.

A rede mundial de computadores, como a concebemos hoje, tem sua gênese na década de 60 nos Estados Unidos da América, ou seja, no auge da Guerra Fria. O departamento de defesa deste país tinha o fito de desenvolver uma rede de intercâmbio de informações descentralizada e flexível, que permanecesse em operação mesmo após um ataque, pois a época havia o temor de ataque nuclear pela arquirrival União Soviética. Esta rede interligaria a inteligência militar e também seria usado por grupos de pesquisadores das universidades.[102] Assim surgiu a Defence Advance Research Projects Agency Network (criado originalmente como DARPANET e, em seguida, passou a ser denominado de ARPANET).

Alguns anos adiante foi desenvolvido um conjunto de protocolos chamado TCP/IP, que pela sua eficiência é usado até hoje servindo de base para o funcionamento da atual internet. Portanto, um conjunto de protocolos não é uma linguagem, porém podemos enxergá-los como um modelo de camadas, onde cada camada é responsável por um grupo de tarefas, fornecendo um conjunto de serviços bem definidos para o protocolo da camada superior.[103]

Antes restrita ao uso militar e acadêmico, a Internet passou a ser usada pela iniciativa privada quando se apresentou sob um formato mais amigável, que usava uma interface gráfica de mais simples visualização e interação, a World Wide Web (www). Fator determinante foi o surgimento de provedores de acesso, empresas especializadas que possibilitam a conexão de particulares à rede.

A partir da década de 1990 muitas empresas de serviços da Internet montaram suas próprias redes e começaram a operar em bases comerciais. Foi quando a Internet cresceu rapidamente como uma rede global “de redes de computadores”. A esta altura, o projeto original da ARPANET já se encontrava obsoleta, porém, seu alicerce se faz sentir ainda hoje, pois supriu a Internet com uma arquitetura em múltiplas camadas, descentralizada, e protocolos de comunicação abertos. Nessas condições a Internet pode se expandir pela adição de novos nós e a reconfiguração infinita da rede para acomodar necessidades de comunicação.

No Brasil, em 1987 ocorreram as primeiras reuniões entre alguns órgãos públicos (Universidade de São Paulo, EMBRATEL e Governo Federal) cujo objetivo era criar uma rede que visava interligar a comunidade acadêmica e científica do Brasil com outros países com a finalidade de trocar informações.[104]

Houve diversas experiências exitosas da ainda incipiente iniciativa brasileira entre 1987 e 1995, sendo que este último ano foi marcado pela liberação da operação comercial da internet no Brasil, muito embora, limitada a pequenas áreas nos grandes centros urbanos. Portanto, apenas nos meados da década de 1990 a Internet no Brasil [...] deixou de ser estritamente acadêmico e passou a abranger toda a sociedade.[105]

Conta o coordenador do Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) Demi Getschko, que a explosão da ‘Internet comercial’ no Brasil ocorreu simultaneamente com o fenômeno mundial, a partir de 1995,[106]principalmente em decorrência da facilidade oferecida pela WWW (World Wide Web), pois o internauta deixava de ser um técnico especializado em computação e passava a ser todo e qualquer cidadão interessado em informar-se, vasculhar a rede, ou trazer conteúdo próprio, contribuindo para sua expansão.[107]

No campo normativo, a lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que trata do processo judicial eletrônico, define a Internet como uma "forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação" (artigo 1º, §2º, inc. II).[108] In fine deste mesmo dispositivo legal, o mandamento de que os atos processuais devem utilizar “preferencialmente a rede mundial de computadores” (Internet) deixa em aberto a possibilidade de (talvez um futuro distante) ser utilizado outra infraestrutura capaz de se transmitir peças processuais ou de se consultar andamentos de processos como a lei prevê. Assim, notório o cuidado do legislador com a dinamicidade da evolução das tecnologias da informação, abrangendo não só o momento atual, mas também o porvir.

Portanto, apesar de ainda ser considerado por alguns como uma simples tecnologia de comunicação (é muito mais que isso, sendo que rebateremos esta tese em tópico seguinte), consideramos que com o advento Internet, criamos novos direitos fundamentais (ela própria) e também passamos a incutir contornos diferentes aos já existentes, como o acesso a informação, a liberdade de expressão, a intimidade e privacidade, os direitos autorais, o direito de acesso ao conhecimento dentre outros.

3.2 A Abertura Constitucional do Art. 5º, § 2º, CF/88 a Novos Direitos Fundamentais

O foco principal deste tópico será analisar e compreender as características dos direitos fundamentais não tipificados no catálogo constitucional (Título II – Capítulo I – Dos Direitos e Garantias Fundamentais), abrindo caminho para fundamentação do tema proposto nesta monografia.

O legislador-constituinte busca assimilar valores perenes e básicos da sociedade em determinado recorte temporal, a que Konrad Hesse chama de “Geistige Situation”, ou seja, o estado espiritual de seu tempo.[109] Porém, a cada momento surgem novos anseios e reivindicações, com isso o legislador originário pode não captar determinados valores pelo simples fato deles somente terem surgidos a porteriori. Esta foi a opção adotada pela nossa Constituição, em não prestigiar apenas os valores postos a época da assembleia constituinte, mas também alguns outros que seguramente viriam a aflorar.

As palavras de Konrad Hesse[110] são que a força normativa da Constituição reside na positivação de uns poucos princípios básicos de conteúdo específico, assim, deve limitar-se, sempre que possível, estabelecer princípios fundamentais pontuais. Porém, ressalta que a constituição deve municiar os poderes constituídos de meios para adicionar ao núcleo original outros princípios que venham a surgir a cada passada histórica da sociedade.

Doutro modo, com o passar do tempo haveria o engessamento e a perda da eficácia de institutos que foram criados para proteger e servir ao cidadão, havendo assim, um distanciamento da regra normativa da realidade vivida pela sociedade, ou então, haveria uma constante revisão constitucional com a inevitável desvalorização da força normativa da constituição.

Colhemos no ordenamento jurídico norte-americano mais uma contribuição significativa para o direito constitucional (além do sistema de governo presidencial, federalismo como forma de governo, o controle difuso de constitucionalidade, mecanismo de freios e contrapesos e uma Suprema Corte que protege a Constituição, sendo sua composição uma expressão do sistema controle entre os poderes separados)[111] trata-se da IX emenda à Constituição Federal[112] daquele país, por sinal, um dos raros aditamentos ao seu texto base.

A influência desta emenda se fez sentir em diversas constituições trazendo, por conseguinte, o entendimento de que os direitos fundamentais não são restritos a um rol meramente exemplificativo constante em uma constituição formal, além disso, consubstancia-se como um conceito que se destaca pela essencialidade. Portanto, já há muito a lei maior norte-americana reconhece direitos fundamentais que não estão inserto no texto normativo constitucional.

Assim, consideramos a existência de normas de direitos fundamentais não positivadas em nosso sistema jurídico constitucional, embora exista um catálogo extenso a exemplo dos artigos 5º, 6º e 7º, dentre outros dispersos no texto maior, o legislador constituinte original dotou a constituição de regras que abrem margem para reconhecimentos de novos direitos.

Referido fundamento advém do artigo 5º, § 2º da Constituição Federal de 1988,[113] a chamada cláusula de abertura material dos direitos fundamentais, que se mostra de interpretação ampla, com diversas possibilidades de tratamento, pois, não é porque um direito fundamental não está expressamente previsto que não deva ser reconhecido como tal.

A leitura do texto constitucional nós trás o entendimento de que o parágrafo supramencionado positiva a própria abertura material dos direitos considerados fundamentais, que podem estar expressos ou não no texto constitucional.

Atualmente parte da doutrina alberga, por exemplo, que o duplo grau de jurisdição seja direito fundamental implícito.[114] No julgamento da ADI 939/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o princípio da anterioridade [como] [...] garantia individual do contribuinte (art. 5º, § 2º, art. 60, § 4º, inciso IV, e art. 150, III, b, da Constituição)[115] mesmo não constante expressamente[116] no texto legal e do art. 227, § 6º, CF/88, que considera a igualdade dos filhos havidos ou não da relação do casamento também é reconhecida como direito fundamental, o que nos mostra que é possível considerar um direito como fundamental, ainda que sob o ponto de vista meramente material, valendo-se da absoluta ausência de incompatibilidade com a atual sistemática da Constituição.

Argumento sobre a fundamentalidade material do duplo grau de jurisdição, da anterioridade tributária e da isonomia dos filhos, trás à reboque o cerne do presente trabalho, qual seja, o acesso a Internet com direito fundamental, ainda que materialmente considerado.

Esta análise, contudo, deve ser sob uma perspectiva ampliativa, sob pena de não abarcarmos corretamente o sentido e o alcance conferido pela Constituição ao seu § 2º do artigo 5º.

Acerca da cláusula de abertura material dos direitos fundamentais, pontuam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

[...] fica patente serem os direitos fundamentais uma categoria aberta, pois incessantemente completada por novos direitos; e mutável, pois os direitos que a constituem têm alcance e sentido distintos conforme a época que se leve em consideração. Com isso, a enumeração dos direitos fundamentais na Constituição da República de 1988 não é fechada, exaustiva, podendo ser estabelecidos outros direitos fundamentais no próprio texto constitucional ou em outras normas.[117]

Portanto, julgamos que os direitos fundamentais estão em constante processo de formação, conforme caminha a humanidade nas searas sociais, culturais e tecnocientíficas.

Embora a época em que a Carta Magna fora escrita não se tinha incorporada a vida cotidiana de forma tão arraigada como temos hoje as tecnologias da comunicação e informação, vislumbramos que, em decorrência das mudanças sociais, culturais, econômicas dentre outras trazidas pelo uso principalmente da Internet, estas mutações sociais devem e podem influenciar o Direito a transformar-se à medida que vão modificando os interesses e anseios da sociedade.

Apesar de haver inclinações no sentido de que os direitos fundamentais devem ser aqueles positivados em uma ordem constitucional, a nossa Carta Maior não obsta outros direitos advindos do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja signatário, assim, ante as constantes e rápidas mudanças das tecnologias de informação e a cada vez maior dependência da sociedade moderna, não é desmedido considerar o acesso à rede mundial de computadores como direito fundamental.

3.3 Jurisprudência e Doutrina internacional - Direito à informação e à Internet como fundamentais

É tendência do mundo inteiro em aceitar o acesso à Internet como direito fundamental,[118] fato este de pronto constatado em recente relatório-recomendação publicado em maio de 2011 pelo Conselho de Direitos Humanos, órgão das Nações Unidas (ONU),[119] nele a organização enfatiza a natureza única e transformadora da Internet, assim, seu uso favorece o progresso da sociedade de modo geral e permite que os usuários exerçam direito de opinião e expressão, confiramos no original:

The Special Rapporteur underscores the unique and transformative nature of the Internet not only to enable individuals to exercise their right to freedom of opinion and expression, but also a range of other human rights, and to promote the progress of society as a whole.[120]^/[121]

Lançado mão de uma leitura objetiva do relatório, saltam aos olhos a importância dada a Internet:

The Special Rapporteur believes that the Internet is one of the most powerful instruments of the 21st century for increasing transparency in the conduct of the powerful, access to information, and for facilitating active citizen participation in building democratic societies.[122]^/[123]

Segundo a ONU, impedir o acesso à rede mundial de computadores, ofende o artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos[124] e o artigo 19, parágrafo 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966.[125] Em que pese o Art. 19, parágrafo 3º do PIDCP considerar a hipótese de aqueles que tiverem transgredido algum tipo de lei, envolvendo meios de comunicação, possam sofrer restrições específicas na forma da lei. No entanto, tais sanções não são plenas, somente aplicando-as se as transgressões colocarem em risco os direitos e reputações de outras pessoas ou a segurança nacional.

Mesmo com esta ressalva, países como a França[126] e o Reino Unido[127] foram criticados por aprovar leis que preveem aplicação de medidas restritivas e até impeditivas de acesso à Internet como forma de punição por violação de direitos autorais na rede (pirataria).

Com este posicionamento, a ONU se inclina no sentido de, ao sopesar a violação de direitos autorais ou intelectuais e o direito de acesso à informação e à Internet, estes últimos devem prevalecer, pois afinal, a grande rede é inquestionavelmente o maior meio de informação que a humanidade concebeu e esse tipo de punição é incompatível com os Direitos Humanos, além de causar um “efeito inibidor” na liberdade de expressão.

Com vinte e duas páginas, o relatório da ONU corrobora com a propensão em voga em um número cada vez maior de países em adotar leis que tornam o acesso à Internet um direito fundamental. Assim, confiramos excertos de julgados e interpretações jurídicas de diversos países que estão na vanguarda em considerar o acesso à rede mundial de computadores como Direito Fundamental. 

A Suprema Corte da Costa Rica reconheceu a relevância e, por conseguinte, a fundamentalidade do acesso às tecnologias da informação e da comunicação. Segundo a corte costa-riquenha a Internet é meio facilitador para o exercício de direitos fundamentais assim com ela própria é um direito fundamental, confiramos excerto da decisão:

Sin temor a equívocos, puede afirmarse que estas tecnologías han impactado el modo en que el ser humano se comunica, facilitando la conexión entre personas e instituciones a nivel mundial y eliminando las barreras de espacio y tiempo. En este momento, el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales como la participación democrática (democracia electrónica) y el control ciudadano, la educación, la libertad de expresión y pensamiento, el acceso a la información y los servicios públicos en línea, el derecho a relacionarse con los poderes públicos por medios electrónicos y la transparencia administrativa, entre otros. Incluso, se ha afirmado el carácter de derecho fundamental que reviste el acceso a estas tecnologías, concretamente, el derecho de acceso a la Internet o red de redes.[128]

No velho continente, o parlamento helênico recentemente revisou sua Constituição atribuindo novas interpretações a vários dispositivos, dentre os quais estão o artigo 5ºA - I e II, que afirmam que todas as pessoas tem o direito de participar na sociedade da informação e que o Estado tem a obrigação de facilitar a produção, o intercâmbio, a difusão e o acesso à informação por via eletrônica (Internet). Confiramos no texto disponibilizado em inglês no sítio do parlamento grego.

Article 5A

I. All persons have the right to information, as specified by law. Restrictions to this right may be imposed by law only insofar as they are absolutely necessary and justified for reasons of national security, of combating crime or of protecting rights and interests of third parties.

II. All persons have the right to participate in the Information Society. Facilitation of access to electronically transmitted information, as well as of the production, exchange and diffusion thereof, constitutes an obligation of the State, always in observance of the guarantees of articles 9, 9A and 19.[129]^/[130]

Colhemos matérias jornalísticas nas mídias digitais de países que caminham no rumo de não só reconhecer, mas também de garantir o acesso à informação e a comunicação por meio da rede global de computadores.  Citamos a Estônia,[131] a Finlândia,[132] a França,[133] e a Espanha.[134]

Portanto, a Internet é a nova fronteira na luta de um número cada vez maior de Estados e da ONU pela defesa dos direitos fundamentais de liberdade de expressão e comunicação, segundo é fixado no Artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que todo indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, que este direito inclui o de não ser molestado por causa de suas opiniões, o de investigar e receber informações e opiniões e o direito de difundi-las, sem limitação de fronteiras, por qualquer meio de expressão. Assim, reafirmamos a universalidade, indivisibilidade e inter-relação de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais,[135]notadamente o acesso à Internet, a liberdade de expressão e de comunicação.

3.4 O acesso à Internet como Direito Fundamental

Neste tópico pretendemos demonstrar como e porque o acesso à Internet e as redes relacionadas devem ser consideradas Direito Fundamental sob a égide da nova tendência doutrinária internacional e de fatos sociais.

Antes de tudo, interessante fazermos uma pergunta: afinal de contas, o que representa hoje a Internet na vida das pessoas?

Arriscamos a responder que ela [a Internet] é sobre tudo o surgimento de um novo paradigma, uma nova forma de organização da sociedade que tem por objetivo buscar o desenvolvimento a partir do processamento da informação e de comunicação de símbolos,[136]além de representar uma mudança qualitativa radical no que se refere ao acesso ao conhecimento, à cultura e à informação.

O professor Castells minucia com as seguintes palavras as transformações na sociedade provocadas pela Internet:

A comunicação consciente (linguagem humana) é o que faz a especificidade biológica da espécie humana. Como nossa prática é baseada na comunicação, e a Internet transforma o modo como nos comunicamos, nossas vidas são profundamente afetadas por essa nova tecnologia da comunicação. Por outro lado, ao usá-la de muitas maneiras, nós transformamos a própria Internet. Um novo padrão sociotécnico emerge dessa interação.[137]

Da sua rara cátedra de cientista social, o professor Castells afirma a essencialidade da Internet na sociedade da informação a qual vivemos, no entanto, tal afirmação para os cientistas do Direito, pode ser entendida como a imbricação dos direitos fundamentais à comunicação e à informação com o do acesso à Internet. Cito-o.

A Internet é o tecido de nossas vidas. Se a tecnologia da informação é hoje o que a eletricidade foi na Era Industrial, em nossa época a Internet poderia ser equiparada tanto a uma rede elétrica quanto motor elétrico, em razão de sua capacidade de distribuir a força da informação por todo o domínio da atividade humana.[138]

Verificamos que a disseminação da Internet está sendo um dos maiores e mais importantes fenômenos sociais do mundo contemporâneo, quiçá de todos os tempos.

É, portanto, incontestável que vivemos em uma época onde a geração, a posse e o controle da informação e do conhecimento são fundamentais para o pleno desenvolvimento humano.[139] Não temos que estranhar, pois, o novo capital passa a ser a informação. As sociedades e/ou países que produzem informação/conhecimento estão em condição de vantagem frente aos que não possuem, comumente quem detém informação controla os que não têm. Este domínio se dá por diversos mecanismos, dentre os quais a sujeição econômica e cultural.

Citamos como exemplo a Apple, a empresa mais valiosa do mundo, em todos os tempos.[140] Notório e impressionante é a força econômica e cultural desta empresa de tecnologia da informação para criar necessidades e ditar comportamentos, contando com uma legião de fiéis usuários ao derredor do mundo.

A empresa citada tem faturamento anual superior ao PIB de muitos países da África, tamanha é a concentração de capital.[141]

No entanto, estamos no rumo certo? Afirma o professor polonês de direitos humanos e internacional Janusz Simonides que

[...] os caminhos da informação só trazem resultados positivos quando são acessíveis. Atualmente, as diferenças e as desigualdades entre os países industrializados e os países em desenvolvimento estão se aprofundando. Já se pode notar um novo tipo de exclusão e pobreza: a exclusão da informação e a pobreza de informação.^[142]

Minimizaríamos ou até reverteríamos o quadro acima apontado pelo professor Janusz Simonides se consideramos a Internet não apenas como um modismo ou mais uma forma de diversão e passa tempo, mas como um dos mais importantes fenômenos sociais a qual pode e deve ser usada para

[...] construir uma sociedade da informação centrada no ser humano, inclusiva e orientada ao desenvolvimento, em que todos possam criar, consultar, utilizar e compartilhar a informação e o conhecimento para que as pessoas, as comunidades e os povos possam desenvolver seu pleno potencial na promoção de seu desenvolvimento sustentável e melhorar sua  qualidade de vida, de acordo com os objetivos e princípios da Carta das Nações Unidas e respeitando e defendendo plenamente a Declaração Universal dos Direitos Humanos.[143]

Em que pese opiniões contrárias, com as de Vinton Cerf, criador do padrão TCP/IP e apontado como um dos “pais da Internet”, que em artigo^[144] defende que a Internet não deve ser considerada um direito fundamental. Para Cerf, o acesso às redes é apenas um meio para que o cidadão alcance seus direitos, mas não um direito.

Data venia, discordamos da opinião do cientista da computação, pois o seu erro está em qualificar esse “novo fenômeno social” que é a Internet como uma simples tecnologia.

O respeitado professor Sílvio Meira, ao contrário de Vinton Cerf, eleva a Internet da categoria de tecnologia para um patamar de fenômeno social transformador.

[...] a internet e a web são mais do que tecnologias, são prenúncio de um ambiente global onde a terra [toda] e a humanidade [inteira] fazem muito mais sentido e são mais sustentáveis do que cada um, isolado, preso na sua vila de crenças.[145]

Portanto, consideramos errôneo o entendimento simplista do funcionamento da Internet. Pois as redes criam um mundo virtual que é, essencialmente, um novo espaço social, onde as informações circulam sem qualquer distinção econômica ou hierárquica, configurando um meio de criação e disseminação de informação legitimamente democrática.

Verificamos, mormente na última década, um salto triplo dado pelas tecnologias da informação (TI´s) que têm tornado os computadores, de objetos coadjuvantes a verdadeiras peças fundamentais à rotina das pessoas. Como mostra pesquisa[146] coordenada pelo professor Fernando Meirelles da FGV-EAESP, existe 99 milhões de computadores em uso no Brasil, isto é, 1 computador para cada 2 habitantes. O total em uso dobrou em 4 anos. Em 2012 estima vendas de 17,9 milhões de unidades: uma por segundo. Em até 6 anos teremos 1 computador por habitante.

Também vislumbramos uma ruptura de modelos de comportamento até então sólidos, quando a Internet já tem mais audiência que a televisão entre os brasileiros conectados. É o que revela um estudo que investigou como os nossos 80 milhões de internautas navegam pela web.[147] Estas modificações acontecidas em qualquer realidade social criam necessidades e adaptações que culminam como nascimento, e agora também o crescimento, dos direitos do homem [que] são estreitamente ligados à transformação da sociedade, como a relação entre proliferação dos direitos do homem e o desenvolvimento social [...].[148]

Notamos diversos pontos relevantes que credenciam a Internet como Direito Fundamental, notadamente nos valores da cidadania e da dignidade da pessoa humana, dispostos no art. 1º, II e III da Carta Magna.

Percebemos estreita vinculação da Internet com o exercício da cidadania, tendo os direitos políticos, em destaque a Lei 12.527 (Lei de Acesso à Informação Pública) que garante a qualquer cidadão ter acesso a documentos e informações que estejam sob a guarda de órgãos públicos, em todos os poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e níveis de governo (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Os pedidos de informação podem ser feitos diretamente nos órgãos, nos SIC´s (Serviço de Informações ao Cidadão), ou na forma eletrônica, por meio da Internet no portal www.acessoainformacao.gov.br.

Segundo o ministro-chefe da Controladoria Geral da União, Jorge Hage, a lei de acesso à informação pública é o primeiro passo de uma revolução na relação entre a sociedade e o setor público,[149] afirma também que, trata-se de um instrumento fundamental para a consolidação da democracia no País, pois a nova lei regulamenta princípio constitucional segundo o qual o cidadão é o verdadeiro dono da informação pública, enquanto a Administração Pública é apenas sua depositária.

Indubitável e notório é o uso da internet para a contribuição da publicidade, da transparência e da cidadania em um regime de direito, pois “[...] são vitais para a democracia, para o controle da corrupção e para assegurar a prestação de contas na esfera pública.”[150]

Na mesma esteira dos direitos políticos, vemos que nas eleições municipais de 2012, os resultados nacionais foram conhecidos em poucas horas, tendo as telecomunicações e a Internet desempenhado papel fundamental. Instigados ficamos em apenas suscitar, pois foge ao escopo do presente trabalho além de, faltar-nos maior arcabouço teórico e metodológico para o desenvolvimento, que é a utilização da Internet na concretização da Teledemocracia (na vertente de o voto pela Internet,[151]^/[152]até mesmo para o resgate do longínquo instituto da democracia direta, tendo em vista a crescente descrença nos políticos e de suas casas legislativas)[153] e da Teleadministração (atos administrativos eletrônicos) bem como do Governo Eletrônico (e-Gov).[154]

Vemos também que o Poder Judiciário utilizará cada vez mais a Internet,[155] tendo em vista a lei 11.491/2006 que regula indistintamente o processo eletrônico nas três esferas a civil, a penal e a trabalhista. Portanto, em muitos casos, para ter acesso à justiça, far-se-á necessário no mínimo um meio de acesso à rede mundial de computadores. Vislumbramos aqui o direito fundamental ao acesso à justiça e a prestação jurisdicional, deveras lesados, senão inviabilizados, se aos brasileiros não forem facilitados/disponibilizados recursos para conectarem-se à Internet.

A Internet também propicia, de forma direta ou indireta a depender do caso concreto, a realização da dignidade da pessoa humana, quando facilita a realização de condições básicas para a satisfação do direito a educação, ao acesso a cultura, ao lazer, a informação, ao conhecimento, ou seja, quando ocorre a inclusão social por meio da inclusão digital.

Vemos que, sem acesso a Internet o indivíduo estará privado de usufruir diversos serviços de informação oferecidos na web tais como, educação à distância, bibliotecas digitais, inscrição em concurso público, certidões,[156] correio eletrônico, redes sociais, banco on-line, comércio eletrônico, trabalho à distância, ou seja, uma leva cada vez maior de serviços que, como aponta o cientista Silvio Meira, nos próximos dez anos, todos os serviços que nós conhecemos vão para a internet, usando o conjunto de tecnologias que a gente chama de computação em nuvem,[157] portanto, os serviços disponibilizados pelas tecnologias da informação não estarão acessíveis para estas pessoas, sendo assim, alijados de participa da sociedade da informação, quando perderão também oportunidade de exercer sua cidadania.[158]

Negar ou negligenciar o acesso à rede mundial de computadores é perder a chance de enfrentar e superar, na nova sociedade, velhas e novas desigualdades, pois atualmente há o

[...] aprofundamento de desigualdades sociais, desta vez, sobre o eixo do acesso à informação. O ritmo do avanço tecnológico no alvorecer do novo paradigma tem sido, sob qualquer ótica, extraordinário. O ritmo de expansão da Internet no mundo levou apenas um terço do tempo que precisou o rádio para atingir uma audiência de 50 milhões de pessoas (Quéau, 1999). A redução dos preços dos computadores por volume de capacidade de processamento facilitou grandemente essa difusão, mas não permitiu ainda superar a relação entre nível de renda e acesso às novas tecnologias.[159]

Quanto à operacionalização do acesso à Internet, é de compreensão relativamente fácil quando cotejado com o art. 225 da Constituição que prevê “direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado” e do art. 5º, VI quando é assegurado o direito à liberdade de credo. Como se percebe, o direito de acesso à rede mundial de computadores se concretiza com a disponibilização de meios tecnológicos para a conexão de qualquer dispositivo, seja desktop, tablet, iphone, etc.

Portanto, a fundamentalidade do acesso à rede é de suma relevância, em razão das satisfações oferecidas às diversas necessidades surgidas na sociedade da informação. Hoje, não há alternativa mais profícua para a potencialização dos Direitos Fundamentais do que o uso da Internet.

4 CONCLUSÃO

As atuais transformações na sociedade causadas, principalmente, pelas tecnologias da informação são inúmeras, merecendo diversos estudos em todas as áreas do saber. Sendo que, no limiar do século XXI, essas significativas e rápidas transformações nos chamaram a atenção, tendo a rede mundial de computadores como pedra angular, quando cria uma nova esfera pública com 2,3 bilhões de usuários (novembro de 2012), um novo tecido comunitário virtual em que não há limites geográficos e temporais, onde a informação circula de forma democrática em tempo real e sem fronteiras, onde a geração, a posse e a circulação de informação denotam poder, onde a própria Administração Pública se obriga a usar a rede em consecução aos princípios constitucionais da eficiência e publicidade, mesmo para o Poder Judiciário, não vemos outro caminho, senão o da informatização. Esta é a força inevitável da Rede na sociedade em rede.

Vivemos o momento em que o mundo se conecta e quer se conectar cada vez mais, percebemos isso quando quatro entre cinco adultos no mundo consideram o acesso à internet um direito fundamental do ser humano, segundo uma pesquisa realizada em 26 países para o Serviço Mundial da BBC, a mesma pesquisa revela que o brasileiro é um dos povos que mais defendem este ponto de vista, com 91% dos entrevistados concordando com o direito de acesso à Internet.

Portanto, fica naturalmente assinalada, em virtude do contexto atual da vida cotidiana, acima exposto, uma real necessidade dos indivíduos de acesso à Internet. Vivemos o Zeitgeist da sociedade informacional, este termo alemão cuja tradução significa espírito da época, espírito do tempo ou sinal dos tempos, mostra-nos o momento intelectual e cultural a qual estamos, quando o acesso à informação e à internet estão cada vez mais presentes e indispensáveis para as pessoas.

As novas tecnologias de informação e comunicação aumentam significativamente a velocidade da dinâmica natural da sociedade. Como o Direito vem sempre a reboque dos fenômenos sociais, assim para fazer valer o incipiente direito básico de acesso à informação e à Internet, não é necessário mais produção legislativa, seja no formato de leis ou de emendas à Constituição basta os magistrados e os tribunais lançarem mão dos princípios explícitos e implícitos presentes no espírito do nosso tempo para compreenderem que a Internet é um Direito Fundamental.

A efetivação dos Direitos Fundamentais torna-se cada vez mais ligada à nova esfera pública virtual. O direito a liberdade informática ensejam a liberdade de expressão na rede mundial de computadores, assim como o direito de acesso à informação que nela circula, ambos contribuem para o concretização dos princípios norteadores da administração pública (publicidade, transparência, eficiência) e fortalecimento dos institutos do Estado Democrático de Direito.

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