Nulidades do Casamento.

DO CASAMENTO NULO

 Depois de verificada a existência do negócio jurídico se passa a verificar os seus pressupostos de validade, os requisitos que são necessários para que o matrimônio seja dotado de aptidão para que possa surtir efeitos na esfera jurídica.  

Conforme ensina Carvalho Santos[1], a nulidade é um "vício que retira todo ou parte de seu valor a um ato jurídico, ou o torna ineficaz apenas para certas pessoas. Configura-se, portanto, uma sanção que a lei impõe a quem descumpre os pressupostos de validade do negócio jurídico, visando a decretação da nulidade restabelecer a normalidade e a segurança das ordens jurídicas." 

Convém relembrar que o sistema de nulidades dispensado aos atos nulos dos negócios jurídicos em geral (artigos 166 e 167 do Código Civil) não são os mesmos em se tratando de matéria matrimonial. Os atos nulos dos negócios jurídicos não podem possuir nenhum tipo de efeito, enquanto o matrimônio nulo do artigo 1.561 do Código Civil não proclama a ausência deles, pois é de interesse da sociedade e da instituição da família que eles se produzam. Sobre este ponto expõe Carlos Alberto Dabus Maluf[2] "é imprudente, se não incorreto, estender ao campo do direito matrimonial os princípios e critérios da teoria geral das nulidades. A conveniência de preservar o vínculo matrimonial leva, enfim, a encarar as nulidades com maior tolerância e brandura. Portanto, em matéria de nulidades matrimoniais, devemos fazer concessões, levando-se em conta a seriedade da instituição." 

O casamento é nulo se for celebrado contendo infrações graves estabelecidas pela ordem legal e por motivos fundados em interesse público. Nestes casos a lei reage fortemente, impondo a nulidade, nos quais os efeitos se operam ex tunc. A legislação pátria seguiu orientação da legislação francesa, onde “não há casamento nulo sem texto”, portanto, a nulidade será declarada quando ficar evidenciado os casos do rol taxativo do artigo 1.548 do Código Civil, quais sejam, infração a impedimentos ou o casamento convolado pelo nubente portador de enfermidade mental que não possui o necessário discernimento para os atos da vida civil. 

1.         Da infringência de impedimentos

A teoria dos impedimentos matrimoniais é fruto do Direito Canônico e o Código de 1916 sofreu sua forte influência. Os impedimentos estavam no artigo 183 do antigo Código e eram divididos em: a) impedimentos dirimentes públicos, também chamados absolutos (inciso I a VIII) onde qualquer pessoa os poderia acusar, juntamente com o Ministério Público e gerava a nulidade do casamento; b) impedimentos dirimentes privados, também chamados de relativos. Gerava a anulação do ato e somente algumas pessoas poderiam opô-los; c) impedimentos impedientes que poderiam ser apontados pelas pessoas interessadas e não tornava o ato nulo ou anulável, mas somente impunha sanções de natureza econômica aos infratores.

No direito brasileiro atual não se perdeu de vista essas fontes próximas e remotas, lembrando que o novel Código não adotou integralmente o Direito Canônico e sim o adaptou. Em linhas gerais, os “impedimentos dirimentes públicos” de 1916 são os que foram transportados para o Código de 2002, sendo excluídos apenas as restrições impostas ao cônjuge adúltero. São impedimentos que visam evitar uniões que, de algum modo, possam ameaçar a ordem pública.

Antes de prosseguir, necessário se faz a diferenciação entre a incapacidade para o casamento e o impedimento matrimonial. A incapacidade para o casamento possui uma natureza genérica frente a qualquer pessoa, ou seja, o incapaz de se casar não o pode fazer com ninguém, em absoluto, pois desobedece a uma das especificações da lei, como é o caso de quem não atingiu a idade núbil. A incapacidade pode ser relativa ou absoluta. É relativa quando pode ser suprida judicialmente, e absoluta quando não cabe essa alternativa.

Já o impedimento diz respeito a circunstâncias específicas, com a impossibilidade de alguém se casar com determinada pessoa. Impedimento é falta de legitimação. Logo, o impedimento não é incapacidade e, sim, ilegitimidade. Conceitua-se impedimento, pela doutrina clássica do brilhante jurista Clóvis Beviláqua como sendo “a ausência de requisitos para o casamento”[3], ou seja, são circunstâncias ou situações de fato ou de direito expressas na lei que vedam a realização do casamento. Vale ressaltar que a inobservância dos impedimentos fulmina de nulidade o ato, pois são uniões resultantes de circunstâncias ou fatos impossíveis de serem supridos ou sanados.

Ficaram distribuídos no artigo 1.521 do novo Código que não se podem casar os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil, os afins em linha reta, o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante, os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive, o adotado com o filho do adotante, as pessoas casadas e o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

De acordo com Caio Mário da Silva Pereira[4], na primeira ordem dos impedimentos vêm aqueles que, por motivos de moralidade social, a ordem jurídica prescreve como portadores de maior gravidade, pois envolvem causas que condizem com a instituição da família e a estabilidade social.

Esses primeiros impedimentos (incisos I a V) são os resultantes do parentesco por consanguinidade, afinidade e adoção e são os que mais causam estranheza à sociedade. 

1.1     A consanguinidade 

Nos termos do inciso I, não podem se casar os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil e sua proibição abrange todos os parentes em linha in infinitum, sem limitação de graus. Conforme Pontes de Miranda[5] o parentesco se conceitua como sendo “a relação que vincula entre si indivíduos procedentes do mesmo tronco ancestral (cognação, consanguinidade), ou aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade)”. Muitas vezes essa relação é criada artificialmente pela lei e por intermédio da adoção, e se lhe chama, nesse caso, parentesco civil. A palavra “parentes” já era usada no direito romano para designar o pai, a mãe e os ascendentes em geral (de parere, engendrar).

A explicação para essa proibição é de simples compreensão, haja vista que as uniões consanguíneas próximas geram problemas de natureza genética. Ademais, as relações sexuais entre os parentes por consanguinidade caracterizam o incesto, sendo este um dos maiores tabus da humanidade e é milenar o seu repúdio nas leis e nos costumes. Este impedimento revela então, preocupação de natureza eugênica.

Quanto ao impedimento resultante do parentesco civil, este se justifica pelo fato da família adotiva imitar a família natural. O legislador quer proteger a moralidade familiar, pois o adotante ocupa, em face da sociedade, o lugar de pai e a nulidade por consanguinidade não comporta exceção. Mas se a adoção for anulada, cessa o impedimento e o matrimônio é eficaz.

O impedimento por consanguinidade alcança também os irmãos e os parentes próximos na linha colateral até o terceiro grau pelas mesmas razões de ordem moral e biológica. Não há mais a distinção que se fazia no Código de 1916 em relação à filiação legítima e ilegítima, pois esta foi proibida pelo artigo 227, §6º da Constituição Federal de 1988[6], que equipara direitos e veda qualquer tipo de designação discriminatória. Portanto, os irmãos havidos ou não do casamento, sejam eles unilaterais ou bilaterais, estão impedidos de se casar.

Em se tratando de colaterais de terceiro grau ocorre uma situação especial, pois o Código Civil  estende a eles a proibição utilizando a expressão “até o terceiro grau, inclusive”. Essa restrição, tal como as outras decorrentes da consanguinidade visa, especialmente, à preservação da integridade física e mental da prole em face do surgimento de possíveis doenças recessivas decorrentes da proximidade parental. Ocorre que deve se observar, por se tratar de norma especial, o Decreto-Lei n. 3.200 de 19 de abril de 1941 o qual, em situação especialmente justificada, admite o enlace entre parentes de terceiro grau desde que fique comprovado através de laudo médico que não há nenhum tipo de riscos para a futura descendência.

Parece ser a melhor diretriz, tendo em vista que a higidez física e mental da prole eventualmente advinda deste casal é o que se pretende resguardar, já que essas pessoas não integram relação de parentesco tão próxima como a existente entre irmãos.

Os primos não são atingidos por nenhum tipo de restrição, já que comportam parentesco colateral de quarto grau. 

1.2     A afinidade

 A afinidade é uma das naturezas do parentesco, que pode ser natural, civil ou por afinidade. O parentesco é a relação jurídica, calcada na afetividade e reconhecida pelo Direito, entre pessoas integrantes do mesmo grupo familiar, seja pela ascendência, descendência ou colateralidade.

Constitui a afinidade vínculo entre o cônjuge (ou companheiro) e os parentes do outro. É semelhante ao que ocorre no parentesco consanguíneo em linha reta, pois se tem a afinidade em primeiro grau, por exemplo, entre sogros e genro e entre padrastos e enteados.

O vigente Código Civil limitou o parentesco por afinidade sendo, portanto, somente entre os ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro. Embora haja aparente limitação pelo §1º do artigo 1.595, vislumbra-se ausência de limites quando se trata de descendência e ascendência, sendo o parentesco por afinidade tão ilimitado quanto o consanguíneo.

Para fins de impedimento, o §2º do artigo 1.595 preconiza que não se extingue a afinidade em linha reta mesmo com a dissolução do vínculo matrimonial ou da união estável subsistindo então o vício do artigo 1.521, II eivando de nulidade qualquer casamento ou união realizados nestas circunstâncias.

Referente ao tema, interessante se faz analisar a observação de Paulo Lôbo[7]: "o parentesco afim tem por fito muito mais o estabelecimento de uma situação jurídica de impedimentos e deveres, por razões morais. O parentesco afim é normalmente considerado, pelo legislador e pela administração da justiça, para impedir a aquisição de algum direito ou situação de vantagem, em virtude da aproximação afetiva que termina por ocorrer entre os parentes afins e suas respectivas famílias." 

Neste sentido, acrescenta-se também o fundamento da preservação dos valores da família, bem como o equilíbrio e a preservação da própria tessitura psicológica de seus membros, segundo o papel exercido por cada um, especialmente pelo fato de os afins em linha reta ocuparem posições  muito próximas e semelhantes às de pai e mãe, filho ou filha. Portanto, são mais impedimentos de cunho moral da sociedade do que impedimentos calcados em fatores biológicos e de eugenia.

1.3     A adoção 

O impedimento neste caso também é de ordem moral, pois a finalidade da adoção é o de imitar a família natural, integrando a criança, sem restrições na família do adotante. Vigora em todos os países em que a adoção é permitida.

Os impedimentos neste caso se referem a proibições da formação de união ou casamento entre os membros da família ao qual o adotado foi inserido, e em relação aos membros de sua família biológica, pelas mesmas razões já ditas sobre a eugenia.

No antigo Código o impedimento era restrito na linha colateral somente ao filho superveniente do adotante, pois o parentesco civil não se estendia além dessas pessoas já que a adoção só era permitida a quem não tivesse filhos.

Apesar da equiparação entre os filhos naturais e adotados pela Constituição, os impedimentos persistem tanto para a família de origem biológica, como para a família adotante, tratando-se, portanto de duplo impedimento e mesmo que venha a ser extinta a adoção, o impedimento perpetuará eternamente. Mas, se ela foi inexistente, por não se formar o vínculo, não existirá forma alguma de impedimento pela ausência de parentesco. 

1.4     Impedimento resultante de casamento anterior

Este impedimento visa combater a poligamia e prestigiar a monogamia. Não resulta impedimento o fato do contraente já ter se casado antes, e sim o fato do contraente ainda ser casado.

O impedimento só desaparece após a dissolução do vínculo matrimonial anterior, que se dá com a morte de um dos cônjuges, por decreto judicial de anulação ou nulidade ou com o divórcio (artigo 1.571, §1º). Vale lembrar que até 1977 a sociedade conjugal era indissolúvel perante a legislação brasileira até a promulgação da Emenda Constitucional n. 9, de 1977, a qual instituiu o divórcio. O divórcio é a única forma, além da morte do outro cônjuge, para que se possa contrair novas núpcias.

Quem contrai novo matrimônio já sendo casado incorre no crime de bigamia e o tratamento jurídico dispensado a esse crime é grave, conforme se pode observar no artigo 235 do Código Penal[8]:

 Artigo 235: “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:

Pena – reclusão, de dois a seis anos.

§1º: Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.

§2º: Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não bigamia, considera-se inexistente o crime”.

Neste sentido, é proibido, sob pena de nulidade absoluta, o casamento de quem ainda não teve dissolvido o vínculo matrimonial anterior. O casamento religioso anterior que não foi registrado no registro civil não constitui impedimento uma vez que na esfera jurídica, não é nulo e nem anulável, mas sim inexistente.

No que concerne aos casos de ausência, o artigo 1.571, §1º, do Código Civil acrescentou como sendo uma das causas de dissolução do casamento válido. A decretação da “morte presumida” admite no ordenamento um novo casamento.

Interessante também se faz a análise de casos onde um dos nubentes contraiu matrimônio fora do país, e ao retornar se casa novamente sem extinguir o vínculo anterior. A decisão dos Tribunais é no sentido de que não era a averbação desse ato no cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais no Brasil que iria completar ou consumar esse casamento, sendo considerado, portanto, nulo. É o que se verifica na seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça[9]:

CIVIL. CASAMENTO REALIZADO NO ESTRANGEIRO. MATRIMÔNIO SUBSEQÜENTE NO PAÍS, SEM PRÉVIO DIVÓRCIO. ANULAÇÃO. O casamento realizado no estrangeiro é válido no país, tenha ou não sido aqui registrado, e por isso impede novo matrimônio, salvo se desfeito o anterior. Recurso especial não conhecido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial. Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Castro Filho e Antônio de Pádua Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 11 de junho de 2002 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler Presidente e Relator.

1.5     Impedimento decorrente de crime

Por fim, estatui o inciso VII que não podem casar: “o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”.

O que caracteriza esse impedimento é a condenação do agente, não bastando uma mera acusação ou processo.

Como bem aduz Clóvis Beviláqua,[10] a imoralidade não ocorre apenas da codelinquência, mas da simples aceitação do crime praticado em face do seu consorte: “O homicídio ou tentativa de homicídio contra a pessoa de um dos cônjuges deve criar uma repugnância entre o outro cônjuge e o criminoso que lhe destruiu o lar. Se esta não surge espontânea, é de supor conivência com o crime”.

A inspiração deste impedimento é, portanto, de ordem moral. Mas para a sua existência exige-se que tenha havido a condenação e se o crime prescrever, ou ocorrer a absolvição, extinguindo-se a punibilidade, a figura do impedimento não se traz à tona. Observa-se, ainda, que a restrição não alcança somente o autor do homicídio, mas também o seu mandante ou autor intelectual, desde que condenado. Estende-se também ao condenado pela tentativa de homicídio, mesmo que o cônjuge venha a falecer de outra causa.

Ainda dispõe a lei que o homicídio deve ser doloso, sendo o culposo excluído das causas de impedimento, pois pode surgir um sentimento de reparação que pode levar o agente a se aproximar do consorte sobrevivente.

A grande crítica que se faz a esse aludido dispositivo é de que há uma omissão por parte do legislador quanto à situação do cônjuge que venha a se divorciar após a tentativa de morte do seu consorte, livrando-se assim do impedimento de casar-se com o autor do crime. As razões morais que justificam a restrição do direito ao sobrevivente deveriam também se estender a este cônjuge, nestas mesmas circunstâncias.

Importante se faz também apontar a divergência da doutrina no sentido de interpretar a norma referente ao casamento anterior à condenação do agente. Parte dela entende que a condenação produz efeitos retroativos, operando a nulidade  do casamento realizado, afastando inclusive as regras do casamento putativo, por conta dos cônjuges não haverem atuado com boa-fé. Os que não concordam, alegam que as causas de nulidade são aquelas previstas no artigo 1.548 do Código Civil, quais sejam, a ausência do necessário discernimento para os atos da vida civil por parte do enfermo mental e as infringências dos impedimentos do artigo 1.521. Se o casamento se realizou antes da condenação, não haveria, portanto, causa de impedimento.

Por fim, o Código Civil de 2002 não adotou o impedimento referente ao casamento do cônjuge adúltero com o seu cúmplice por este crime condenado conforme previsto no Código de 1916. Isto se justifica pelo fato de que o adultério não mais constitui crime no nosso ordenamento jurídico. O artigo 240 do Código Penal foi revogado pela Lei 11.105/2005.

2         Do nubente portador de enfermidade mental

O artigo 1.548, I, do Código Civil, torna nulo o casamento contraído por nubente que não possui o necessário discernimento para os atos da vida civil, tratando-se aqui, de grave vício de consentimento.

Faz-se aqui a necessária diferenciação entre a enfermidade que reputará em anulabilidade, que é ratificável, e a enfermidade mental que enseja a nulidade. Esta não é transitória, é uma característica permanente do enfermo, enquanto aquela é transitória e passageira, seja por qualquer motivo, e deu-se apenas no ato da manifestação de vontade durante a celebração. Porém, Caio Mário[11] reconhece que este é um sistema impreciso, pois há dificuldades de se enquadrar nas situações fáticas e reais a distinção entre as enfermidades mentais que acarretariam em hipóteses de nulidade ou de anulabilidade.

3         Dos efeitos do casamento nulo

Sabe-se que a prática de ato que não esteja de acordo com o ordenamento jurídico em relação aos seus requisitos de validade possui graves consequências, slto impacto é gerado com a nulidade absoluta. Acerca deste entendimento Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho[12] salientam que "a teoria das nulidades impede a proliferação de atos jurídicos ilegais, portadores de vícios mais ou menos graves, a depender da natureza do interesse jurídico violado. Dentro dessa perspectiva é correto dizer-se que o ato nulo (nulidade absoluta), desvalioso por excelência, viola norma de ordem pública, de natureza cogente e carrega em si vício considerado grave." 

Como já dito, nem todas as regras que incidem sobre os atos nulos podem ser aplicadas no casamento, como é o que ocorre com a declaração de ofício do Magistrado. Não pode o juiz, na esfera matrimonial, declarar a nulidade, exigindo-se, portanto, a propositura de uma ação direta de nulidade, nos termos do artigo 1.549 do Código Civil. Tem a legitimidade para propor a ação o Ministério Público e qualquer interessado, pois se trata de matéria de ordem pública.

Os efeitos gerados com a sentença declaratória são claros. A lei Civil os estabelece no artigo 1.563 e dá às sentenças um efeito retroativo, retornando até a data da celebração. O que ocorre aqui, diferentemente das nulidades na esfera dos negócios jurídicos, é que ocorrem efeitos. São gerados em relação à manutenção do impedimento por afinidade, a possibilidade de se requerer alimentos provisionais, até a data da sentença anulatória, proibição de casamento da mulher nos dez meses subsequentes à dissolução, por uma questão patrimonial. Também gerarão efeitos no campo pessoal e patrimonial em relação ao regime de bens e aos filhos. A aquisição de direitos à título oneroso por parte de terceiros de boa-fé não será prejudicada, e nem aquela que for resultante de sentença transitada em julgado.