Nulidade Processual Penal

Conceito

Conforme a inteligência de [1]Deocleciano Torrieri, nulidade nada mais é do que "defeito, vício que torna o ato nulo, ineficácia total ou parcial do ato jurídico, a que falta formalidade ou solenidade que lhe é essencial", logo todos os atos que contenham algum tipo de defeito devem ser considerados como nulo de pleno direito ou anuláveis.

Na visão de [2]Guilherme de Souza Nucci, nulidade "é o vício que contamina determinado ato processual, praticado sem a observância da forma prevista em lei, podendo levar a sua inutilidade e conseqüente renovação."

Vale ressaltar que [3] "os atos praticados no processo estão sujeitos à observância de certos requisitos que a lei impõe, de maneira que o encadeamento entre eles permita o regular processamento do feito com o objetivo de viabilizar uma decisão de mérito. Assim, se um ou mais atos praticados dentro do procedimento apresentem vícios ou defeitos, cuja imperfeição prejudique a regularidade processual, ensejarão como conseqüência a perda dos efeitos esperados pela sua pratica atingindo o ato isoladamente ou, o próprio processo. A essa conseqüência, ou seja, a perda do efeito do ato ou do processo face à imperfeição que ostenta, denomina-se nulidade."

Podemos perceber que enseja a nulidade sempre que houver algum tipo de defeito, vício ou erro, porém com uma ressalva, desde que esta imperfeição venha prejudicar o andamento processual em todos os seus aspectos ou de maneira mais singela, mas que tenha um impacto importante capaz de sugerir dúvidas quanto à aplicação da lei.

Esta ressalva nos chama a atenção, sob o aspecto de que mesmo que um ato processual venha conter algum tipo de imperfeição, somente ensejará nulidade se vier a prejudicar o processo. Exatamente como o que previsto no Artigo 563, do Código de Processo Penal, senão vejamos:

"Art. 563 - Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa."

O artigo em questão retrata o Princípio da Instrumentalidade das Formas, qual seja [4] "pas de nullité sans grief, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição."

Não há nulidade sem prejuízo, resumindo em poucas palavras o sentido do que prega o Código de Processo Penal, precisamente no artigo 563. Devemos entender que o Processo/Procedimento, quer significar "marcha avante", um conjunto de atos processuais que não tem um fim em si mesmo, além de serem sempre ordenados, cujo objetivo final e a prestação jurisdicional.

Assim, em virtude da economia processual, já que vários atos processuais terão iniciados e até mesmo concluídos, não há que se falar em nulidade, caso não tenha nenhum prejuízo, o que significaria a paralisação do processo, gerando perda de tempo no momento que todos pregam a celeridade processual.

É preciso salientar que [5] "em qualquer processo, toda a nulidade exige manifestação expressa do órgão judicante, independente do grau de sua irregularidade. Isto porque uma vez praticado o ato, a tendência do processo é seguir a sua marcha, conforme previsto na ritualística procedimental."

Tipos de Nulidades

Nulidades Absolutas

Serão aquelas proclamadas pelo próprio magistrado de ofício ou a requerimento das partes, por exemplo, as violações aos princípios fundamentais do processo penal, tais como o juiz natural, o do contraditório e o da ampla defesa, o da imparcialidade do juiz etc.

Refere-se ao processo penal enquanto função jurisdicional, o que irá contaminar todos os interesses dos litigantes no processo, o que impossibilita qualquer forma de condução deste.

Nulidades Relativas

Serão aquelas proclamadas pela parte interessada, visando demonstrar a presença de prejuízo a ser sofrido pela falta da observância da formalidade legal prevista para aquele momento processual.

Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira, as nulidades relativas dependem de prazo para serem argüidas, sob pena de preclusão, senão vejamos [6] "... as nulidades relativas, por dependerem de valoração das partes quanto à existência e à conseqüência do eventual prejuízo, estão sujeitas a prazo preclusivo, quando não alegadas a tempo e modo. Parte-se do pressuposto de que, não havendo alegação do interessado, a não-observância da forma prescrita em lei não teria resultado em qualquer prejuízo das partes. Assim, é de se prosseguir normalmente com o processo, sem o recuo à fase já ultrapassada."

Resumindo, será competente para argüir a Nulidade Relativa somente a parte interessada, no entanto como o próprio Pacelli nos ensina, [7] "embora reservada às partes a valoração dos efeitos decorrentes do vício do ato, não há como negar, ao menos em algumas hipóteses, será possível o reconhecimento ex officio de nulidades relativas."

Deste modo, devemos entender como Nulidade Relativa aquela que deve ser argüida pelas partes interessadas, podendo o magistrado, em algumas situações que se fazem necessárias, declarar de ofício.

Atos Inexistentes e Irregulares

Vamos aqui nos socorrer mais uma vez nos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, o qual esclarece que [8] "... existem atos processuais que, por violarem tão grotescamente a lei, são considerados inexistentes. Nem mesmo de nulidade se trata, uma vez que estão distantes do mínimo aceitável para o preenchimento das formalidades legais. Não podem ser convalidados, nem necessitam de decisão judicial para invalidá-los."

A grande diferença entre os atos inexistentes e os atos nulos, que estes são muito bem capazes de produzir efeitos se não anulados, assim como implicam em diversas conseqüências processuais, enquanto o outro não produz nenhum tipo de efeito.

Os Atos Irregulares, por sua vez, são infrações superficiais que não chegam a contaminar a forma legal do processo, a ponto tal de merecer intervenção, pois são convalidados pelo prosseguimento do processo.

Princípios que regem as Nulidades

Não há nulidade sem prejuízo

Toda a matéria que rege as nulidades devem se basear sob a ótica do prejuízo, em conformidade com o que descrito no artigo 563, do Código de Processo Penal, onde "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa."

Entre as várias razões, podemos citar o Princípio da Economia Processual, em que no desenvolver do processo, a alegação da nulidade significaria a paralisação do andamento processual, sendo necessário começar tudo novamente, o que implicaria em uma enorme perda de tempo, além dos gastos materiais com as partes.

Por isso há necessidade de avaliar o prejuízo que pode acarretar a ambas as partes e ao processo, se nenhum prejuízo decorrer com o prosseguimento da execução, não há que se falar em nulidade.

Não há nulidade provocada pela parte

Da mesma forma, não poderão argüir nulidade as partes que houverem dado causa e concorrido com a mesma, conforme descrito no artigo 565, do mesmo diploma, qual seja "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa ou tenha concorrido, ou referente à formalidade cuja observância só a parte contrária interesse."

Pacelli esclarece que o legislador procurou afastar qualquer método a ser utilizado pelas partes com a finalidade exclusiva de obter a declaração de nulidade processual, implicando no [9] "retrocesso da marcha processual", levando prejuízo a todos.

Princípio da Instrumentalidade das Formas

Todas as formas processuais, bem como as procedimentais existem para o benefício pleno dos litigantes e magistrados, tendo em que o processo se resume em uma seqüência de atos, com uma finalidade especifica, afinal só existem em razão de um único meio e não o fim.

[10]"Fala-se em Instrumentalidade das Formas (Pas de Nullité Sans Grief) para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito.

"Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para a atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração da nulidade..."

O que deve ser preservado é o conteúdo, e não a forma processual.

Não há nulidade de ato irrelevante para o deslinde da causa

É preciso esclarecer que há nulidades que geram diversos prejuízos importantes, que derivam de atos processuais nulos, com aptidão para influenciar no convencimento do juiz e na apuração da verdade; mas também há nulidades que não ultrapassam a [11] "abstração legislativa".

Reza o artigo 566, do Código de Processo Penal que "não será declarada nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa."

[12] "Baseado no princípio geral de que, sem prejuízo, não há que se falar em nulidade, é possível haver um ato processual praticado sem as formalidades legais, que, no, entanto, foi irrelevante para chegar-se à verdade real no caso julgado. Assim, preserva-se o praticado e mantém-se a regularidade do processo."

As causas de Nulidade

O artigo 564 de código de Processo Penal estabelece os casos em que a nulidade pode ocorrer, o qual iremos abordar os mais importantes, senão vejamos:

I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz.

O princípio do juiz natural é garantido pela nossa Carta Magna, onde ninguém será processado ou julgado senão pelo juiz competente. Se observarmos que a incompetência sendo relativa, não tendo havido a sua argüição por meio de exceção no prazo da defesa prévia, ocorre à preclusão da matéria (art. 108 do CPP).

O impedimento é causa de inexistência e não somente de nulidade dos atos realizados. Já a suspeição demanda nulidade absoluta, porém desde que a parte interessada assim o reclame, pois o entendimento é de que deve ser argüida na primeira oportunidade, salvo quando fundada em motivo superveniente (art. 96 do CPP).

O suborno ou qualquer forma de corrupção, de igual modo, não existe esse tipo penal – do juiz, pode ser suscitada a qualquer tempo.Justifica-se a Expressão suborno como gênero da corrupção, da prevaricação da condescendência criminosa e etc.

II - por ilegitimidade de parte;

Refere-se à legitimidade para agir (ad causam) e para o processo (ad processum), o qual a lei não faz nenhuma distinção a respeito, razão em que ambos devem ser considerados nulos. O artigo 568 do mesmo diploma estabelece que esta nulidade por ilegitimidade do representante da parte pode ser corrigida a qualquer tempo.

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: este inciso diz sobre as formas e atos do procedimento.

a)A denúncia ou queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

A falta da denúncia ou da queixa impossibilita o início da ação penal, o que enseja a nulidade absoluta. Porém, se a nulidade for relativa, poderá ser convalidada, desde que faça os ajustes necessários.

A ausência de representação pode gerar nulidade, já que impossibilita o órgão acusatório de agir, o qual será possível convalidá-la dentro do prazo decadencial.

b)O exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167;

O artigo 158 do CPP estabelece que se o crime deixa vestígios é indispensável a realização do exame de corpo de delito, cuja falta resultara na nulidade absoluta. A exceção esta prevista no artigo 167 do CPP, em que não havendo vestígios para o exame de corpo de delito, a oitiva de testemunhas poderá suprir a falta.

c)A nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;

Este inciso tem três situações: 1 – curador no Processo Penal não há razão de ser no nosso Direito, já que esta função já vem sendo mitigada de algum tempo pela doutrina e jurisprudência no que se refere ao inquérito policial, sendo que a falta do curador está superada pela nova redação do Título VII, Capítulo III (art. 188 a 196 do CPP) que trata do interrogatório.

2 – Art. 185 do CPP diz que o acusado será qualificado e interrogado na presença de seu defensor nomeado.

3 – A ausência da nomeação de defensor configura nulidade absoluta.

d)A intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se trata r de crime de ação pública;

Quer dizer que os promotores criam denunciando as pessoas, todas as audiências o promotor tem que estar nela. No processo penal, diferentemente do processo civil, na audiência devem estar presentes, sempre, o representante do Ministério Público e o advogado, o defensor dativo ou "ad hoc" do acusado.

Quando se exige a intervenção do Ministério Público, a lei está se referindo tanto à ação de iniciativa pública quanto à subsidiária da pública. No entanto, em se tratando de subsidiária da pública, a nulidade é relativa.

e)A citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

A falta ou nulidade da citação ficará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumar-se (art. 570).A ausência ou qualquer modo de citação que não previsto no CPP, como a citação em hora certa, será causa de nulidade absoluta. É nulidade relativa, sanável pelo art. 572.Configura a mesma hipótese a concessão de prazo menor do que o legal.

f)A sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

O libelo é a exposição da acusação do fato ou dos fatos criminosos articulados, narrados, para que se evidenciem os elementos especiais da composição da figura delituosa com a indicação dos agentes a quem são imputados e o pedido, ao final, de sua condenação, na forma da regra instituída na lei.

Já não existe mais a partir desta nova reforma que entrou em vigor no dia 20 de agosto de 2008, em que o libelo e a contrariedade foram suprimidos. A ausência reflete nulidade absoluta, enquanto defeitos supríveis poderão gerar nulidades relativas (art. 572 do CPP).

g)A intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

A parte final não existe mais. Com esta alteração que aconteceu recente, o julgamento a revelia passa a ser possível em todos os casos do Tribunal do Júri.

Antes de agosto de 2008 a revelia podia levar alguém a ser julgado pelo Tribunal do Júri nos crimes afiançáveis, somente aqueles que podiam pagar fiança, crimes dolosos contra a vida é que podia julgar a revelia do réu.

h)A intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

Não existe mais libelo e contrariedade, onde as partes vão rolar suas testemunhas em plenário.

i)A presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;

Art. 463 do CPP estabelece que este é o número mínimo para sorteio do conselho de Sentença, daí por que, se houver comparecimento de número menor, não poderá ser realizado o sorteio, uma vez que trata de formalidade essencial do ato, cuja falta caracteriza nulidade absoluta.

j)O sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

O sorteioconfigura vício absoluto a ausência do sorteio, bem como a recusa peremptória além do número legal que é de três jurados. A incomunicabilidade também é causa absoluta, pois se refere ao assunto do processo em julgamento.

k)Os quesitos e as respectivas respostas;

Sempre será absoluta. Os quesitos continuam sendo a maneira encontrada para ser a interlocução entre o poder judiciário e os jurados.

l)A acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

Confronta com o contraditório processual e, portanto, causa nulidade absoluta. A falta aqui não é das partes, mas sim, das respectivas manifestações.E ausência não se confunde com a deficiência.

m)A sentença;

É a ausência ou irregularidade na manifestação fundamental do juiz brota nulidade absoluta.Mas o que se deve discutir são os requisitos do édito judicial, ou seja, aqueles relativos à causa.

n)O recurso de ofício, nos casos em que a sei o tenha estabelecido;

A nulidade absoluta não alcança a decisão, mas seus efeitos. O recurso de ofício ainda não desapareceu do nosso direito, ainda que tenha passado da época do seu uso, sendo errado, tecnicamente, falar-se em recurso de ofício ou necessário.

O que é há é reexame necessário, ou duplo grau de jurisdição necessário, em que o juiz não é parte, nem muito menos sucumbente, para fins de recurso. Sob outro aspecto, o recurso voluntário supre a omissão.

De qualquer modo, ainda assim, não ocorre nulidade para o processo a sua ausência, pois a única conseqüência é impedir a constituição da coisa julgada.

o)A intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

É nulidade relativa, pois sanável pelo art. 570 do CPP, em que o Processo Penal ainda vigora a regra geral, qual seja que as decisões, despachos e sentenças que caibam recurso, ao réu tem que ser intimação pessoal, ao advogado a publicação nos órgãos oficiais.

p)Ao Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

Este inciso é da época em que tinha somente estas duas instâncias como órgão colegiado. Então este artigo terá que ser escrito e entendido da seguinte forma: por falta de quorum na seção de qualquer colegiado para o julgamento.

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Este inciso diz que os atos que não foram descritos nos incisos I, II e nem no III são meramente exemplificativos, pois qualquer outra hipótese poderá ser incluída como nula.Por formalidade essencial entende-se aquela sem a qual o ato não atinge a sua finalidade. Como exemplo, a denúncia que não descreve o fato com todas as suas circunstâncias. Em face do princípio da instrumentalidade das formas, não se anula o processo por falta de formalidade irrelevante ou incapaz de causar prejuízo às partes.

Conclusão

Não há nulidade sem prejuízo, a melhor conclusão que podemos abstrair deste estudo, em que é possível perceber que o processo é resultado de uma série de procedimentos que visam à pretensão jurisdicional.

Tendo o processo como uma "marcha avante", em que diversos atos processuais são iniciados e até mesmo concluídos, não seria justo ao argüir a nulidade, desde que esta não venha trazer nenhum tipo de prejuízo para ambas às partes, nem mesmo ao juízo, que não se aproveite nenhum destes atos processuais, tornando todos nulos de pleno direito.

Total desrespeito ao Princípio da Economia Processual, já que tornando todos os atos praticados nulos, teríamos que partir do início novamente, gerando gastos e perda de um precioso tempo.

Assim, não havendo prejuízo para as partes, tão pouco para o próprio juízo não há que se falar em nulidade, aplicação máxima da Instrumentalidade das Formas, "pás de nullité sans grief".

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Decreto n. 3.931, de 11 de dezembro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 14 outubro 2008.

GIUSTI, Miriam Petri lima de Jesus. Sumário de Direito Processual Penal. 2.ed. São Paulo: Rideel, 2004.

GUIMARÃES, DeoclecianoTorrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.