NOMEAÇÃO À AUTORIA NAS AÇÕES REIVINDICATÓRIAS: Legitimidade passiva do detentor, o novo Código Civil art. 1.228 e o conflito com o art. 62

Sumário: Introdução. 1. Panorama geral da nomeação a autoria. 2. Nomeação a autoria na ação reivindicatória contra detentor 3. Legitimidade passiva ao detentor, de acordo com o novo Código Civil art. 1228 e o conflito com o art. 62 do CPC – Propostas de interpretação. Considerações Finais.

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo a análise da questão de heterotopia entre o Novo Código Civil Brasileiro e o Código de Processo Civil, no que tange o conflito entre a legitimidade ad causam passiva do detentor na ação reivindicatória e a correção processual determinada pelo instituto de intervenção de terceiros, nomeação à autoria. Busca-se, sob os aspectos materiais e instrumentais, apontar critérios de interpretação para uma coexistência harmônica de tais normas.

Palavra-chave: detentor, possuidor, nomeação a autoria, terceiro, legitimidade.

INTRODUÇÃO

            O Código Civil de 1916, em seu no artigo 524, no eu tange os direitos do proprietário, dispunha que “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. Ocorre que o atual Código Civil, no art. 1.228, inovou ao incorporar a essa leitura a possibilidade de inclusão da demanda reivindicatória não só em face de quem injustamente estiver possuindo, mas também contra eventual detentor, a inclusão ao texto dos seguintes termos: “de quem quer que injustamente os possua ou detenha”.

            Com essa modificação, ocorre um conflito com o art. 62 do Código de Processo Civil, na qual o detentor se encontra em posição de ilegítimo na situação de demanda reivindicatória, devendo nomear a autoria aquele que é o real titular da coisa, o possuidor ou proprietário.

            Diante disso, é entendido que  há um conflito aparente de normas, tento a necessidade de aplicação das técnicas de resolução de conflito. Ademais, trata-se de normas heterotópicas, por se tratar de normas que se localizam tanto no direito material como no direito processual.

                Humberto Theodoro Júnior (2007, p.127) discorre que “sem embargo da autonomia científica do estudo do direito processual, a moderna doutrina do processo não se cansa de ressaltar seu caráter instrumental, o que o coloca em irrecusável simbiose junto ao direito material. Na verdade, é hoje mais relevante destacar os pontos de contato entre os dois grandes segmentos da ordem jurídica do que isolá-los em compartimentos estanques, de bela configuração acadêmica, mas de escassa repercussão para a função prática ou de resultado que do direito processual se espera na pacificação social e na realização efetiva do direito material”

1. 1.      PANORAMA GERAL DA NOMEAÇÃO À AUTORIA

A nomeação a autoria trata-se de um instituto processual de intervenção de terceiros que introduz ao processo aquele que deveria ser originalmente demandado, passando a assumir a condição de réu. Trata-se de uma correção da legitimidade passiva da ação.

            Normalmente, nos casos de situação de ilegitimidade passiva, haveria a extinção do processo sem resolução de mérito, de acordo com o que dispõe o art. 267, VI, do CPC, na qual julgará o autor "carecedor de ação" contra o contestante. (WAMBIER, 2007, p. 263) Entretanto a lei autoriza em duas situações, na qual não se é possível, em primeira vista, se identificar quem é o real sujeito legítimo para a demanda, aproveitar o processo, dando oportunidade ao réu primitivo em corrigir o equívoco e assim nomear aquele que deveria ter sido indicado como réu originalmente.

Nesse sentido, como afirma Fredie Didier (2011), a nomeação a autoria tem dois objetivos, indicar ao autor o real titular do polo passivo da situação litigante, e retirar do sujeito o ônus de conduzir um processo que não lhe diz respeito, possibilitando, ainda, aproveitar o mesmo processo.

Pelo instituto da nomeação à autoria, em determinados casos o réu é obrigado a provocar, desde logo, sua "substituição", o que representa evidente vantagem prática quer para o demandante, que irá litigar com o "verdadeiro" réu, quer para o demandado, a quem se faculta afastar-se do processo e dos ônus e incômodos que aquele acarreta (CARNEIRO, 2000). Ademais, o não cumprimento dessa obrigatoriedade não gera perdas materiais, mas perdas de oportunidades dentro do processo, o que geralmente tem uma consequência negativa para aquele que se omitiu.

Logo, segundo regra do art. 69:

 “se aquele a quem incumbia a nomear a autoria deixar de fazê-lo, ou se o fizer, mas nomeando pessoa diversa daquele em nome de quem detém a coisa demandada, estará sujeito a responder pelas perdas e danos causadas pela sua conduta, porém não ganha nem perde direitos no plano material no processo.” (WAMBIER, 2007, p. 264).

Há duas hipóteses de correção de ilegitimidade passiva. Pode o réu primitivo ser o detentor da coisa e de esta lhe ser demandada em nome próprio, sendo assim necessária a nomeação do possuidor ou proprietário, ou do réu que seja acionado pelo proprietário ou pelo titular do direito da coisa com pedido de indenização, na qual se nomeia a autoria aquele de quem havia recebido ordem ou instrução para a prática do ato que foi causa do pedido da ação.

“Tendo em vista a obrigatoriedade da parte autora obedecer à condição da ação consistente na legitimatio ad causam, e a sanção única das perdas danos para o nomeante que não fizer a nomeação, ou convocar a pessoa errada, o desenrolar da nomeação à autoria pode resultar tão somente na convocação não aceita pelo nomeado. Pode, ainda, ocorrer que o próprio autor se convença da correta opositura da ação, hipótese em que não admitirá qualquer nomeação, persistindo contra a parte ré originária.” (LUIZ FUX, p.4)

 

O prazo para a nomeação a autoria é o mesmo da defesa, art. 64, estando sob pena de preclusão, sendo, este instituto, cabível apenas no processo de conhecimento, seja ordinário ou sumário. Caso o autor insista na legitimidade do nomeante, abrirá novo prazo para sua contestação. “Como evidente, não pode o réu forçar o autor a aceitar a nomeação. Cumprir-lhe-á, no curso do processo, demonstrar a sua ilegitimidade passiva, com o que conseguirá, em prejuízo do autor, a extinção do processo sem julgamento do mérito” (LUIZ FUX, p.6).

Ainda, o juiz pode deferir ou indeferir o pedido da nomeação, justificado este último ou pelo réu ter deixado transcorrer o prazo ou pelo réu não se enquadrar nas hipóteses de nomeação a autoria dos art. 62 e 63, Código de Processo Civil. Ao indeferir, o juiz devolve o prazo para contestação ao réu nomeante.

Pode ocorrer também a recusa do nomeado, pois com a nomeação, ele irá tomar a posição de réu, sendo assim, poderá ele recusar essa qualidade. Essa recusa pode ser de forma tácita, quando não comparecer ou nada alegar, e expressa. “Conforme o art. 67, quando o nomeado negar a qualidade que lhe é atribuída, assina-se novo prazo para o réu-nomeante contestar. Isto é, fica sem efeito a nomeação, prosseguindo-se o processo como antes” (FUX, p. 7).

Ademais, com a recusa do nomeante, o nomeado poderá propor uma ação distinta contra ele, pois os efeitos da coisa julgada não se estendem ao outro nesse instituto.

Com nomeação feita dentro do prazo, e havendo aceitação pelo autor e nomeado, substitui-se o polo passivo da relação processual pelo réu legitimo, sendo expurgado da relação o réu primitivo. Mas isso não inviabiliza que o detentor possa assumir a posição de assistente de nomeado[1].

Destarte, conclui Alexandre Freitas Câmara (2007) que “através da nomeação à autoria, o que se busca é ampliar a efetividade do processo, tornando possível a obtenção de resultados úteis que, certamente, não poderiam ser obtidos sem a modificação do pólo passivo da demanda”.

1. 2.      NOMEAÇÃO A AUTORIA NA AÇÃO REIVINDICATÓRIA CONTRA DETENDOR

Como já abordado, a nomeação a autoria é a correção do polo passivo da demanda em circunstâncias especiais. Dentre elas, a de mero executor e mero detentor. O Código Civil de 1916, instituiu poderes ao proprietário de reaver bens de quem quer que injustamente os possua, cabendo ação reivindicatória, na qual pode ocorrer erro do demandante em citar um réu ilegítimo, no caso, o detentor e não o possuidor. Diante disso, de acordo com o que dispõe o art. 62, aquele que detiver a coisa em nome alheio e sendo ele demandado em nome próprio, deverá este nomear a autoria o proprietário ou o possuidor.

A detenção “diz respeito a uma situação fática muito semelhante à da posse, devido o contato físico com a coisa, porém está, fica descaracterizada enquanto posse, pois em relação ao verdadeiro possuidor ou proprietário, exista relação de subordinação” (WAMBIER, p.263).

 

 “A essência do instituto da nomeação à autoria, ou laudatio actoris, sempre foi essa, historicamente. Em Roma, a nominato actoris nasceu em função da oponibilidade erga omnes do direito do proprietário de reivindicar o imóvel de quem,de fato, impedia o exercício do domínio. Em razão do seu direito real,poderia ele propor a ação contra quem obstasse ao seu ius domini, não necessitando indagar se o injusto apossamento tinha, como autor, o detentor ou possuidor. Após a propositura da ação e citado o detentor, cabia a este,e não ao reivindicante, trazer ao processo o verdadeiro possuidor. O servidor da posse convocava ao processo o real titular, obviando, assim, que a decisão solicitada ao Judiciário recaísse sobre a pessoa errada. Assim também ocorre hodiernamente.” ( FUX, Luiz)

                Entende assim que como o detentor não tem posse, apenas conservando a coisa alheia devido à relação de dependência ou subordinação, ele não possui legitimidade para figurar o polo passivo da ação real. O detentor tem a obrigação de corrigir a ilegitimidade, visto que é dispensável ao reivindicante a investigação a fundo de quem de fato está exercendo a posição de possuidor da coisa.

1. 3.      LEGITIMIDADE PASSIVA AO DETENDOR, DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGICO CIVIL ART. 1.228 E O CONFLITO COM O ART. 62 DO CPC – PROPOSTAS DE INTERPRETAÇÃO.

      O atual código Civil alterou o caput do art. 1.228, do direito de reivindicação pertencente ao proprietário, trazendo uma nova leitura: “o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”            

      Tendo em vista a literalidade da atual norma de direito material, chegou-se a conclusão de que o art. 62 do Código de Processo Civil teria sido revogado, já que teria conferido ao detentor, além do possuidor, a legitimidade passiva para ação reivindicatória. (THEODORO JR, p.137) Nessa proposição, não haveria mais o caso de nomeação a autoria na hipótese de detentor (art. 62 CPC), pois este não figuraria como ilegítimo, não sendo necessária a correção do polo passivo com a indicação do possuidor ou proprietário, já que este teria adquirido legitimidade ad causam.

      Assim, de acordo com Theodoro (2007), “para que houvesse o reconhecimento do detentor, que não é o titular do direito em disputa, pudesse defendê-lo em nome próprio, ter-se-ia que lhe conferir os poderes de substituto processual, entretanto, esta é excepcionalissima e somente pode ocorrer em hipóteses expressas autorizadas por lei.”

      De acordo com a Lei de Introdução do Código Civil, art. 2º, parágrafo segundo, “a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. Logo, a norma geral não revoga a especial assim como a especial não revoga a geral, podendo ambas reger a mesma matéria contanto que não haja choque entre elas. Havendo choque, irá se resolver o conflito de acordo com as resoluções de antinomias.

      Sendo assim, o seguinte conflito trata-se uma antinomia aparente. Visto que não há hierarquia entre o Código Civil e o Código de Processo Civil, já que um trata de direito material e o outro é um instrumento para que se alcance esse dinheiro, não há que se falar em resolução pelo critério de hierarquia. Quanto a temporalidade da norma, a LICC já estabeleceu que a lei nova não revoga a lei anterior,

Logo, no que toca a legitimação para agir, o art. 62 do CPC tem cunho eminentemente especial em relação ao art. 1228 do Código Civil, sendo resolvida, então, pelo critério de especialidade. Dessa maneira, enfatiza-se “que ‘lex posterior generalis non derogat speciali’, ‘legi speciali per generalem non abrogatur’, a norma geral não revoga a especial, nem a nova especial revoga a geral, podendo com ela coexistir.” (DINIZ, 1994) Há necessidade, então, de uma interpretação que coloque em harmonização ambas as regras, material e instrumental.

De acordo com a interpretação doutrinária de Theodoro Jr, a autorização da presença do detentor na reivindicação não irá dispensar a nomeação à autoria ao respectivo possuidor. Não há lei que confere ao mero detentor o poder de ser titular dos direitos de propriedade ou posse, nem de forma representada.

Para Alexandre Freitas Câmara (apud DIDIER, 2012), a cláusula “ou detenha”, deve ser considerada como não escrita, por ferir o devido processo legal, pois a sentença contra o detentor seria inútil, porque não atingiria o dono ou possuidor, já que não participou do processo e certamente poderia vir a ajuizar embargos de terceiros para se contrapuser a qualquer tentativa judicial de efetivação de sentença.

Afirma Fredie Didier (2012), que seria irrazoável permitir ao subordinado defender em juízo os interesses de seu patrão, que, a princípio, dispões de melhores condições para isso. Além do mais, não se trata de uma legitimação extraordinária, pois esta só é admitida quando se tratar de mecanismo destinado à tutela do interesse deste, ante a inércia do substituto, o que não é o caso. Sendo ainda dever de o detentor nomear a autoria do verdadeiro possuidor.

Por fim, Humberto Theodoro (2007), propõe uma saída conciliatória para o problema. Inicialmente, salienta-se que somente com a presença do real possuidor ou dono é que se configura o devido processo legal assegurado pela ordem constitucional. Por conseguinte, quando a nova leitura do art. 1228 do CC, trás a cláusula o termo “ou detenha”, não está autorizando a possibilidade legitima de ocupação do detentor no polo passivo, mas prevendo que o demandante reivindique contra a quem quer obste o seu direito a ter consigo a coisa própria. Ou seja, “pouco importa saber a que título alguém coserve em seu poder a coisa do reidivincante, se não dispõe de título a este oponível”.

Outro caso é quando, não sendo nomeado o real titular, o detentor continua no processo, chegando até a sentença. Theodoro expõe que, o artigo, diante dessa situação, elimina qualquer possibilidade do detentor de fugir de sua responsabilidade, após coisa julgada, a pretexto de ser estranha a relação processual, porém, não significa ser possível a legitimidade do polo apenas em face do detentor, “ salvo se este detiver a coisa em virtude de relação estabelecida diretamente entre o dono ( reivindicante) e o réu (detentor)”

Assim, compreende Theodoro, que o art. 1228 do atual Código Civil não revogou o art. 62 do CPC. Pois se a demanda for intentada contra ambos (detentor e possuidor), haverá a citação de ambos na posição de co-ocupantes da coisa litigiosa. “Se toda vida, a demanda for proposta apenas contra o detentor, continuará ele com o dever de nomear à autoria o terceiro proprietário ou possuidor, em cumprimento de cujas ordenas ou instruções detém a coisa litigiosa”.(p.138)

            Destarte, se a demanda for intentada contra detentor e possuidor, ambos podem ser citados em legitima co-ocupação. Todavia, se for a proposta for apenas contra o detentor, ele tem o dever de nomear a autoria o real titular da coisa litigiosa. Sendo assim, propõe-se um prestigio da nova norma civil com o intuito de complementar a norma de especialidade do CPC, logo, promovendo uma harmonia entre o processo e o direito material.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Como abordado, a nomeação a autoria trata-se de um instituto processual de intervenção de terceiros que introduz ao processo aquele que deveria ser originalmente demandado, passando a assumir a condição de réu. No caso da ação reivindicatória, e de acordo com o art. 62 do CPC, é dever do detentor, caso tenha sido demandado em nome próprio, nomear o verdadeiro titular da coisa. Ocorre que com o Código Civil de 2002, se introduziu a legitimação do detentor pra ocupar o polo passivo.

Diante das assertivas expostas no decorrer do artigo, nota-se que esse conflito aparente de normas é resolvido pela questão da especialidade, visto que o CPC tem cunho eminentemente especial em relação ao Código Civil, além de que, segundo a LICC, norma posterior geral não revoga especial, nem especial revoga geral.

Nesse sentido, se fez necessária uma interpretação harmônica das duas normas, na qual se conclui que a norma civil acaba por complementar a norma da especialidade do CPC. No caso, não há como dizer que o detentor possui legitimidade na situação do art. 62, entretanto, há casos em que essa legitimidade se faz presente, como quando for intentada demanda contra detentor e possuidor, ou seja, sendo plausível uma co-ocupação do polo passivo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II. São Paulo, Malheiros Editores Ltda. 4ª edição, 2004.

 

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 14. ed. v. 1. Salvador: Jus Podium, 2012.

DINIZ,  MARIA HELENA. Lei de introdução ao Código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1994.

 

 

FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

 

 

FUX, Luiz. Nomeação a autoria. Revista BDjur. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8615/A_Nomea%C3%A7%C3%A3o_%C3%A0_Autoria.pdf?sequence=3> Acesso em 16 de maio de 2012

 

CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

TARTUCE, Fernanda. A legitimidade passiva do detentor na ação reivindicatória. Disponível em <www.fernandatartuce.com.br>. Acesso em 16 de maio de 2012

THEODORO JR, Humberto. O novo código civil e as regras heterotópicas de natureza processual. In: DIDIER JR, Fredie et MAZZEI, Rodrigo. Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. 2ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2007

WAMBIER, Luis Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de Conhecimento. v.1. ed. Revista dos Tribunais. 9ª edição, 2006/2007.