NEPOTISMO E TRÁFICO DE INFLUÊNCIA
Publicado em 04 de março de 2011 por EDUARDO SILVA FERNANDES
Eduardo Silva Fernandes*
Resumo: O presente texto vem abordar a respeito de um problema de cunho milenar, encontrado em todas as Administrações, independentes de sua forma de governo. A pesquisa ora comentada busca trazer não só alguns dados referentes ao Nepotismo no Brasil de hoje, mas sim sua origem desde a época do descobrimento e "a posteriori", a aquisição de embasamento legislativo desde nossa primeira Carta Magna em 1824; assim como quais as modificações e evoluções legislativas a respeito e a influencia cultural que permitiu com que durante tantos anos esta pratica passasse despercebida e ainda em dias de hoje permanece com alguns resquícios.
Procuramos co-relacionar práticas Nepotistas com o crime de Tráfico de Influência, citando o modelo do Nepotismo Cruzado, que é uma prática utilizada na tentativa de driblar uma possível tipificação prevista em lei. Com a mesma veemência buscamos trazer algumas justificativas do Nepotismo Necessário, ainda praticado nos cargos comissionados.
Estas são algumas das informações que o texto procurou contemplar, e sendo assim, contribuir mesmo que singelamente com a formação de opinião a respeito do assunto, para que um dia possamos ter uma sociedade pensante a respeito dos problemas da Administração Pública e não meras ovelhas amansadas por lobos.
Palavras - Chave: Nepotismo; Tráfico de Influência; Nepotismo Cruzado.
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* Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim.
* Graduando em Ciências Econômicas pela Faculdade de Estudos Administrativos de Minas Gerais.
1 INTRODUÇÃO
Quem acompanha o noticiário e as informações sobre política, já deve ter ouvido falar inúmeras vezes sobre o tema Nepotismo, que fulano esta sendo investigado por nepotismo ou por Tráfico de influência. Na verdade são duas coisas muito distintas que vem neste trabalho serem abordadas justamente com o objetivo de dispor sobre esta co-relação, que sem dúvidas existe dentro destes temas, e que ainda devem ser bastante discutidos e aperfeiçoados dentro da natural evolução da legislação Brasileira. Pretencionismo demais seria pensar que se trata de Leis de interesse do Legislativo, do Executivo e até mesmo do Judiciário, que é onde acontecem os sucessivos escândalos, de todos os níveis hierárquicos sobre estes temas.
A seguir poderemos contemplar um valioso aprendizado sobre os seus significados, a relação que existe entre eles, o que dispõe as Leis de regulamentação existentes, casos concretos e o que poderiam ser aperfeiçoadas estas leis para que, de fato, pudesse existir um controle efetivo e real eficácia destes dispositivos regulatórios.
2 O QUE É NEPOTISMO?
Etimologicamente, Nepotismo deriva do latim nepos, nepotis, significando, respectivamente, neto, sobrinho. Nepos (ao qual foi acrescido o sufixo ismo) também indica os descendentes, a posteridade, podendo ser igualmente utilizado no sentido de dissipador, pródigo, perdulário e devasso, está relacionado à lealdade e à confiança existente entre o "benemérito" e o favorecido, sendo praticado com o fim precípuo de resguardar os interesses daquele (GARCIA, O nepotismo, 2010) . É considerado Nepotismo quando um indivíduo é promovido ou consegue um cargo não pela sua qualificação, mas pelo sua relação de parentesco cor quem esta realizando a contratação ou promoção, ou seja, o Nepotismo acontece quando este favorecimento em detrimento das qualificações reais do individuo.
Segue explicação científica para a ocorrência do fato:
Alguns biólogos sustentam que o Nepotismo pode ser instintivo, uma maneira de seleção familiar. Parentes próximos possuem genes compartilhados e protegê-los seria uma forma de garantir que os genes do próprio individuo tenham uma oportunidade a mais de sobreviver. (NEPOTISMO,WIKIPÉDIA, 2010)
Historicamente, o Nepotismo surgiu no Brasil pela primeira vez quando então as Capitanias hereditárias inicialmente foram doadas a pessoas próximas da Coroa, como forma de agrado e pagamento de favores e dívidas, mas sempre com o compromisso de receber altos valores periódicos usurpados da recém descoberta terra. Pero Vaz de Caminha, oficiou ao Rei de Portugal pedindo um emprego para o genro em sua famosa carta. É evidente a preocupação da Coroa Portuguesa em colocar pessoas de confiança na administração do Novo Mundo. Não poderia ser diferente já que naquele momento não era viável para o Rei de Portugal transferir esforços próprios para administrar um patrimônio exclusivamente de exploração. Daí por diante foi efeito dominó e tudo veio parar nos escândalos que conhecemos hoje.
Outro grande Nepotista da história mundial foi Napoleão Bonaparte que em 1809, nomeou três de seus irmãos para o cargo de reis de países ocupados por seus exércitos. Está então caracterizado o favorecimento dos vínculos de parentesco nas relações de trabalho ou emprego.
As práticas de Nepotismo substituem a avaliação de mérito para o exercício da função pela valorização de laços de família. É prática que viola as garantias constitucionais de impessoalidade administrativa, na medida em que estabelece privilégios em função de relações de parentesco e desconsidera a capacidade técnica para o exercício do cargo. Isso está estreitamente vinculado à estrutura de poder dos cargos e funções da administração pública e se configura quando, de qualquer forma, a nomeação do servidor ocorre por influência de autoridades ou agentes ligados a esse servidor por laços de parentesco. (CNJ, nepotismo, 2010)
Se fosse o caso concreto em âmbito particular, ou seja, se houvesse esta espécie de favorecimento por cargos ou comissões a servidores com laços de parentesco dentro de uma empresa privada, ocorreria o que chamado "Corporativismo". Então o Nepotismo pode ser visto como uma espécie de Corporativismo Público.
2.1 NEPOTISMO NECESSÁRIO E NEPOTISMO CRUZADO
A primeira modalidade, o Nepotismo Necessário, se dá sob o pressuposto de que alguns cargos de confiança, mesmo no serviço público, devem ser preenchidos sem a necessidade de concurso público, chamados de cargos Comissionados que são cargos temporários, subordinados ao mandato do chefe. O contratado vai embora quando o contratante perde o cargo. Como exemplo então hipótese de um executivo recém eleito que resolva manter como seu chefe de gabinete ou secretário particular alguém que já estava no cargo com seu antecessor. Paralelamente há os que sustentam que não se poderia exigir que um cargo destes fosse preenchido através de concurso público devido o fato de este executivo fosse obrigado a aceitar um rival político ocupando cargo de sua inteira confiança, em virtude que este fosse o primeiro colocado em concurso. Este parece ser o principal argumento de alguns anti-nepotistas. Todo mundo então deveria aceitar que o recém eleito a cargo de chefia pública convide quem ele bem entender para o cargo desde que não seja seu parente, mas infelizmente não é o que acontece. Em outro viés há os que sustentam que para o funcionamento da maquina estatal não faz a menor diferença as relações interpessoais entre o contratado e o contratante , desde que o funcionário seja realmente é útil, trabalhe e cumpra seu horário ou só apareça no fim do mês para buscar o salário, sendo parente ou não. (OLIVEIRA, Manifesto de combate ao nepotismo, 2010)
As leis proibindo contratação de parentes não inibem em nada o empreguismo. Basta que um vereador contrate o primo do outro e o outro a sobrinha do primeiro e fica tudo resolvido, o que nos traz a segunda modalidade, conhecida por Nepotismo Cruzado.
No Nepotismo Cruzado encontramos a forma encontrada pelos Nepotistas para a prática do delito sem até então tipificação na Lei. O chamado jeitinho Brasileiro para dar êxito às práticas empregatícias de cunho familiar funciona assim:
Desembargador A nomeia como assessor o filho de Desembargador B que, em contrapartida, nomeia o filho deste como seu assessor. Ou ainda, Juiz C nomeia como seu assessor a esposa do Desembargador D que, em compensação, nomeia como seu assessor o neto do primeiro. (COSTA, Do nepotismo cruzado, 2006)
Muitos casos já mostrados pela mídia nos levam a crer da grande dificuldade que as Justiças Estaduais enfrentam para expurgar juízes e desembargadores indignos da toga, por causa do descabido corporativismo nas carreiras jurídicas. É evidente que a campanha anti-nepotismo tenta combater o empreguismo desenfreado que assola prefeituras, câmaras, assembléias e tribunais Brasileiros.(MACIEL. In: ALP, 2006) Porém, uma Lei deveria ter base moral e não simplesmente tentar coibir os excessos.
A idéia deste tipo de Contratação parentesca é proporcionar aos contratados, como os funcionários de carreira, uma vaga vitalícia nos autos calões da hierarquia do Judiciário, sobretudo o do Estado do Espírito Santo, que passados exatos 538 dias da deflagração da "Operação Naufrágio", o Tribunal de Justiça encerrou o ciclo de punições administrativas relativas ao escândalo. Punições, estas, que nada mais fizeram do que representar um gasto mensal de 120 mil reais em aposentadorias dos punidos para os cofres públicos. (SAMORA, 2010)
Para muitos, então, não contratar parentes para cargos de confiança no serviço público parece mais um bom conselho do que uma boa Lei. Infelizmente a legislação não substitui o bom senso.
Já afirmava Plácido da Silva ao dispor sobre a terminologia de cargo:
Cargo, na terminologia jurídica, particularmente designa emprego tido ou mantido pela pessoa em estabelecimento público ou particular; e função, na técnica da administração privada, representa a atribuição que se outorga a um empregado ou preposto para desempenhar certas atividades num estabelecimento civil ou comercial.(SILVA, 1984. p. 854 )
O concurso publico é a via correta para se chegar a um cargo ou emprego publico porem entanto a Constituição , já previa em seu inciso V do art. 37, a possibilidade de pessoas que não pertenciam ao quadro da Administração de exercer cargos públicos ( em comissão ou de confiança) sem que fosse necessário previa aprovação em concurso:
Art.. 37- V - "Os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei"
Após a EC n° 19/98 a redação ficou a seguinte:
Art. 37- V: "As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (CF/88)
Com a alteração ocasionada pela emenda constitucional n°19/98, foi abolida expressamente a viabilidade de criação de cargos de funções de confiança e comissão apenas para atribuições de direção e chefia, alem de que só se poderão ser exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos e de carreira, criando uma brecha para a contratação de pessoas externas a carreira pública para o exercício de funções de confiança e comissão com percentuais mínimos previstos em Lei.
Ainda mais recentemente surge o Decreto nº 7.203, de 4 de junho de 2010, que veio dispor sobre a vedação do Nepotismo no âmbito da administração Pública Federal, com teor altamente proibitivo, melhor classificando e condenando a prática na respectiva esfera.No âmbito familiar, o cônjuge, o companheiro ou o parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau. No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para: a) cargo em comissão ou função de confiança; b) atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e c) estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes.
As vedações se estendem às nomeações ou designações recíprocas, que envolvam órgão ou entidade da Administração Pública Federal. Estendem-se ainda aos familiares do Presidente e do Vice-Presidente da República e, nesta hipótese, abrangem todo o Poder Executivo Federal. É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da Administração Pública Federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade. As nomeações, designações ou contratações não se incluem nas vedações do Decreto.
Além da previsão na Emenda Constitucional nº. 45/04, transformações e importantes decisões vem sendo vislumbradas nos Tribunais Superiores. A guisa de exemplo, a Súmula Vinculante nº. 13, publicada em 2008, desencadeou uma onda de demissões de parentes em todo o país, mas ainda uma infinidade de manobras para a sobrevivência do Nepotismo.
Estas restrições fogem a regra da Constituição Brasileira, que historicamente sempre preveu a livre indicação, considerada como regra em nossos diplomas legais.
Estes resquícios das Constituições de 1824, 1891, 1934, 1946, e 1967 ainda persistem em alguns casos na tentativa de brava resistência ao contemporâneo. São considerados estes dentre muitos outros crimes, como espécies de Doenças Culturais que tanto fragilizam o nosso ordenamento Jurídico atual que pormenorizadamente encontra-se ainda defasado diante destas tantas doenças.
Como já dizia Ênio Resende, atento observador da realidade brasileira:
"Nossa sociedade esta debilitada e são as doenças culturais as causas de nossas crises. Algumas dessas doenças são resultantes de transformações de traços culturais peculiares dos brasileiros em deformações de comportamento, tornados verdadeiros males sociais. A simpática malandragem virou esperteza generalizada, a índole pacífica e cordial virou apatia e conformismo, a piada criativa e relaxante virou riso da própria desgraça. Transformar a apatia e conformismo em efetivo exercício da cidadania, individual e grupal, constitui tarefa urgente. Só assim a sociedade brasileira resolverá seus problemas mais fundamentais e promoverá as mudanças necessárias na economia, na política, no comportamento social e na educação".
(Ênio Resende)
3 TRÁFICO DE INFLUÊNCIA
Defini ?se como trafico de influencia atos ilegais praticados por agentes particulares contra a administração em geral. Visa sempre o agente, obter vantagens de funcionários públicos, no exercício de suas funções, por meios vis. Segue definição enciclopédica:
É um dos crimes praticados por particular contra a administração em geral. Consiste em solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função. (TRÁFICO DE INFLUÊNCIA, WIKIPÉDIA, 2010)
Veja Art. 332 do Código Penal e a Lei 9.127/95:
Art. 332: "Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função."
Pena ? "Reclusão, de dois a cinco anos, e multa."
Parágrafo único: "A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário."
A grande semelhança do Tráfico de influência com o Nepotismo é que ambos são disciplinados para aplicabilidade em âmbito da jurisdição federal, ou seja, os Estados e Municípios são independentes para adotar ou não as premiças da normatização federal.
Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece, com extrema propriedade, que:
"Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética nas instituições. [...] Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada." (PIETRO, 1991. p. 111).
4 A PROBLEMÁTICA DO NEPOTISMO NA ADMINISTRAÇÃO DOS CARGOS DE LIVRE INDICAÇÃO OU COMISSIONADOS
No estado democrático o preenchimento de cargos públicos não deveria ser matéria de lei específica para que o executivo do mesmo respeitasse a função pública a qual exerce ? servir a nação e não a si mesmo. Porém os abusos continuam sendo cometidos na contramão do princípio impessoalidade em função de aproveitadores do erário Público. ( LAFAYETTE, Monografia, 2010)
O ponto crucial do problema do exercício do nepotismo no preenchimento de cargos comissionados e de livre indicação não é só questão de se ter um parente de executivo público exercendo uma função estatal, o cerne da questão é o critério que foi utilizado para colocá-lo neste cargo. Sendo parente ou não o preenchimento de cargo público calcado na afinidade entre contratado e contratante envenena o exercício da função pública por parte do contratado. O contratado estará eternamente vinculado a quem o colocou, e não exercerá suas funções com legalidade e objetividade. A falta de critério técnico para o preenchimento de cargos comissionados e de livre indicação é o principal problema do exercício do Nepotismo. Quando se deixa de lado a objetividade e utiliza-se o princípio da satisfação pessoal no exercício do poder público este se torna viciado.
O costume de negociar cargos públicos de chefia e direção é uma característica nos poderes judiciário, legislativo e principalmente pelo chefe do poder executivo, o qual detém o poder de indicação para o maior número destes cargos. A parte citada neste artigo científico que diz das antigas Constituições Brasileiras, são cicatrizes que não nos deixam mentir .
É fazendo uso destes cargos que, dos presidentes dos tribunais até o presidente da república, executivos do poder público negociam acordos e apoios. O interesse da unidade se sobrepõe ao interesse do estado. "Você me apóia e, em troca, fica com tais e quais diretorias, cargos comissionados ou gratificações", esta possibilidade de negociação em troca de apoio é que faz a ética administrativa ir de "ralo abaixo". É o velho jogo de cartas, marcadas e corruptamente negociadas.
Todo o preenchimento de cargos feito em detrimento da ética e profissionalismo acaba gerando grandes problemas para a administração pública. Quando pessoas não capacitadas assumem cargos técnicos os não se pode esperar que a máquina administrativa funcione como ela deveria funcionar. Para problemas técnicos soluções técnicas devem ser encontradas, e não se deve esperar que pessoas não préviamente avaliadas e aprovadas para o exercício de determinada função dêem soluções objetivas quando da ocorrência de percalços. O problema se engrandece quando se nota que a sociedade passa a aceitar a prática irregular como algo corriqueiro. (LAFAYETTE, Monografia, 2010)
Em outras palavras, a credibilidade administrativa se extingue quando os cargos Públicos são distribuídos de acordo com o prestigio que o "padrinho" possui. O cargo publico deixa de ser preenchido de acordo com a necessidade e transforma-se em moeda de troca nas negociações políticas e para ascensão pessoal. Não se pode esperar que estruturas de estado onde não se respeita os mecanismos de carreira estejam voltados para o estrito cumprimento de suas missões institucionais.
Um vez que o individuo alcança o cargo público por meios que não o mérito próprio não se pode esperar ética em suas atitudes. Se ele alcançou determinado cargo de maneira anti ética sua motivação será anti ética. Não importa o grau de relação interpessoal com que o colocou no cargo,. Este funcionário será sempre codependende de quem o indicou. O vício não só vincula a consangüinidade, ele se forma no simples fato do individuo de ter sido colocado naquela posição sem o devido mérito. Não devemos generalizar a incompetência. O fato de ser consangüíneo de algum executivo de órgão público não torna a pessoa incompetente para exercer cargo público. O que devemos observar é a forma este chegou ao cargo. O agente público não pode ter ligação de dependência ou favoritismo, com ninguém de nenhuma natureza. Os maus funcionários vão sempre existir mas quando não se chega ao cargo público por merecimento, mas sim por conchavo o problema tem suas dimensões ampliadas.
A raiz do problema está em quem nomeia, não só no nomeado É muita inocência achar que tudo se resume às pessoas que foram nomeadas. Para haver corrupção necessita-se da figura do corruptor, a mesma coisa se aplica na distribuição de cargos públicos. Deve se cobrar ética do executivo público, seus atos como representante do povo devem ser éticos e suas escolhas técnicas, e não motivadas por foro intimo.
Enquanto existirem os famosos DAS, e estes forem utilizados como meio para obtenção de vantagens particulares, não se há porque acreditar em moralidade. O poder de nomear em órgãos públicos cria o vício da imoralidade, vincula o funcionário a nomeação. Por este motivo, acho valida a tentativa de saneamento dos maus funcionários da administração Pública, e sei que realmente não é fácil a identificação e fiscalização dos mesmos, assim como a produção legislativa de norma concernente ao combate de tais improbidades é uma atividade igualmente penosa, mas não podemos deixar que se passe tanto tempo produzindo uma Proposta de Emenda a Constituição que na realidade não vai passar de uma tentativa de tapar o Sol com a peneira; não acredito na eficácia real das propostas legislativas apresentadas; pois se preocupam com a adjetiva "nomeação de parentes" quando na verdade deveriam voltar suas atenções para o substantivo "nomeação" de forma indiscriminada, pois só após a criação de normas que definam critérios objetivos e devidamente aplicados para as nomeações (assim como o seu devido respeito e cumprimento) é que a "feira" de troca de favores por cargos vai diminuir .
Mas este descuido não é acidental, ao contrario da opinião pública, a grande maioria dos cargos comissionados e de confiança encontram-se justamente na mão daqueles que são responsáveis pela formação normativa que regula as formas de preenchimento e criação destes cargos. Por isso, como única solução imediata para higienizar a Administração Publica de forma rápida e eficaz entendo ser a via judicial o meio mais apropriado, até porque dentre os Poderes, é o único que providências vem tomando a respeito. Entendo igualmente relevante criação de secretarias especializadas na avaliação periódica de todos os funcionários da Administração que lhe é competente assim como uma publicidade maior dos resultados da fiscalização e do desempenho de cada setor público.
5 CONCLUSÃO
Como cidadãos temos por obrigação lutar por uma profunda mudança na ordem pública a fim de exterminar com a concepção de sempre locupletar da coisa pública em beneficio próprio, sempre procurando burlar o sistema não se preocupando com milhares de pessoas que estão a sua volta, e nesse contexto pessoas que se dedicam e não conseguem bons empregos pois não tem os famosos "padrinhos", além de uma continua violação da nossa carta magna a Constituição Federal de 1988. Afinal, em seu artigo 5º, inciso LXXIII, a Constituição atribui a qualquer cidadão legitimidade para propor ação popular visando anular ato lesivo à moralidade administrativa, ficando o autor isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé.
Sendo certo que o nepotismo configura flagrante imoralidade e corrupção ativa, pois a presença de favoritismos na Administração Pública viola o Princípio Constitucional da impessoalidade que é um dos pilares de sustentação do direito administrativo, sendo plenamente cabível o ajuizamento de Ação Popular sempre que verificada hipótese de nomeação de cônjuge, companheiro ou parente de autoridade pública para cargos de provimento em comissão ou funções de confiança.
REFERÊNCIAS:
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (Brasil). O que é o nepotismo?. Disponível em:<http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=5771&Itemid=668> . Acesso em: 20 nov.2010.
COSTA, Wagner Soares da. Do nepotismo cruzado: características e pressupostos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 950, 8 fev. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7933>. Acesso em: 22 nov. 2010.
DANTAS, Marcus Vinicius da Silva. O necessário aperfeiçoamento legislativo sobre o crime organizado: Uma visão do PLS nº 150/2006. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1202, 16 out. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9049>. Acesso em: 22 nov. 2010.
GARCIA, Emerson. O nepotismo. Disponível em: <http://br.monografias.com/trabalhos910/o-nepotismo/o-nepotismo.shtml>. Acesso em: 20 de Nov. 2010.
LAFAYETTE, João Paulo Hora. A problemática do nepotismo na administração dos cargos de livre indicação à luz dos costumes normativos constitucionais. 2007. Monografia. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1739#_ftn6> . Acesso em: 22 nov. 2010
MACIEL, José Beto. Requião propõe lei antinepotismo ampla e irrestrita no Paraná. In: Assembléia Legislativa do Paraná. Disponível em: <http://www.alep.pr.gov.br/noticia/requiao-propoe-lei-antinepotismo-ampla-e-irrestrita-no-parana>. Acesso em: 21 nov. 2010.
NEPOTISMO. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2010. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Nepotismo&oldid=22375327>. Acesso em: 22 nov. 2010.
OLIVEIRA JÚNIOR, Antonio de Pádua. Manifesto de combate ao nepotismo . Resolução nº 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 888, 8 dez. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7671>. Acesso em: 22 nov. 2010.
PIERTO, Maria Sylvia Zanella di Pietro. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 111.
SAMORA, Nerter. TJES ignora nepotismo e influência de PH, mas vota pela aposentadoria de Pimentel. Disponível em:<http://www.seculodiario.com/exibir_not.asp?id=5858>. Acesso em: 22 nov.2010.
SILVA, Plácido da. Vocabulário Jurídico, 1ªed. São Paulo: Editora Forense, 1989.
TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2010. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Tr%C3%A1fico_de_influ%C3%AAncia>. Acesso em: 22 nov. 2010.
Resumo: O presente texto vem abordar a respeito de um problema de cunho milenar, encontrado em todas as Administrações, independentes de sua forma de governo. A pesquisa ora comentada busca trazer não só alguns dados referentes ao Nepotismo no Brasil de hoje, mas sim sua origem desde a época do descobrimento e "a posteriori", a aquisição de embasamento legislativo desde nossa primeira Carta Magna em 1824; assim como quais as modificações e evoluções legislativas a respeito e a influencia cultural que permitiu com que durante tantos anos esta pratica passasse despercebida e ainda em dias de hoje permanece com alguns resquícios.
Procuramos co-relacionar práticas Nepotistas com o crime de Tráfico de Influência, citando o modelo do Nepotismo Cruzado, que é uma prática utilizada na tentativa de driblar uma possível tipificação prevista em lei. Com a mesma veemência buscamos trazer algumas justificativas do Nepotismo Necessário, ainda praticado nos cargos comissionados.
Estas são algumas das informações que o texto procurou contemplar, e sendo assim, contribuir mesmo que singelamente com a formação de opinião a respeito do assunto, para que um dia possamos ter uma sociedade pensante a respeito dos problemas da Administração Pública e não meras ovelhas amansadas por lobos.
Palavras - Chave: Nepotismo; Tráfico de Influência; Nepotismo Cruzado.
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* Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim.
* Graduando em Ciências Econômicas pela Faculdade de Estudos Administrativos de Minas Gerais.
1 INTRODUÇÃO
Quem acompanha o noticiário e as informações sobre política, já deve ter ouvido falar inúmeras vezes sobre o tema Nepotismo, que fulano esta sendo investigado por nepotismo ou por Tráfico de influência. Na verdade são duas coisas muito distintas que vem neste trabalho serem abordadas justamente com o objetivo de dispor sobre esta co-relação, que sem dúvidas existe dentro destes temas, e que ainda devem ser bastante discutidos e aperfeiçoados dentro da natural evolução da legislação Brasileira. Pretencionismo demais seria pensar que se trata de Leis de interesse do Legislativo, do Executivo e até mesmo do Judiciário, que é onde acontecem os sucessivos escândalos, de todos os níveis hierárquicos sobre estes temas.
A seguir poderemos contemplar um valioso aprendizado sobre os seus significados, a relação que existe entre eles, o que dispõe as Leis de regulamentação existentes, casos concretos e o que poderiam ser aperfeiçoadas estas leis para que, de fato, pudesse existir um controle efetivo e real eficácia destes dispositivos regulatórios.
2 O QUE É NEPOTISMO?
Etimologicamente, Nepotismo deriva do latim nepos, nepotis, significando, respectivamente, neto, sobrinho. Nepos (ao qual foi acrescido o sufixo ismo) também indica os descendentes, a posteridade, podendo ser igualmente utilizado no sentido de dissipador, pródigo, perdulário e devasso, está relacionado à lealdade e à confiança existente entre o "benemérito" e o favorecido, sendo praticado com o fim precípuo de resguardar os interesses daquele (GARCIA, O nepotismo, 2010) . É considerado Nepotismo quando um indivíduo é promovido ou consegue um cargo não pela sua qualificação, mas pelo sua relação de parentesco cor quem esta realizando a contratação ou promoção, ou seja, o Nepotismo acontece quando este favorecimento em detrimento das qualificações reais do individuo.
Segue explicação científica para a ocorrência do fato:
Alguns biólogos sustentam que o Nepotismo pode ser instintivo, uma maneira de seleção familiar. Parentes próximos possuem genes compartilhados e protegê-los seria uma forma de garantir que os genes do próprio individuo tenham uma oportunidade a mais de sobreviver. (NEPOTISMO,WIKIPÉDIA, 2010)
Historicamente, o Nepotismo surgiu no Brasil pela primeira vez quando então as Capitanias hereditárias inicialmente foram doadas a pessoas próximas da Coroa, como forma de agrado e pagamento de favores e dívidas, mas sempre com o compromisso de receber altos valores periódicos usurpados da recém descoberta terra. Pero Vaz de Caminha, oficiou ao Rei de Portugal pedindo um emprego para o genro em sua famosa carta. É evidente a preocupação da Coroa Portuguesa em colocar pessoas de confiança na administração do Novo Mundo. Não poderia ser diferente já que naquele momento não era viável para o Rei de Portugal transferir esforços próprios para administrar um patrimônio exclusivamente de exploração. Daí por diante foi efeito dominó e tudo veio parar nos escândalos que conhecemos hoje.
Outro grande Nepotista da história mundial foi Napoleão Bonaparte que em 1809, nomeou três de seus irmãos para o cargo de reis de países ocupados por seus exércitos. Está então caracterizado o favorecimento dos vínculos de parentesco nas relações de trabalho ou emprego.
As práticas de Nepotismo substituem a avaliação de mérito para o exercício da função pela valorização de laços de família. É prática que viola as garantias constitucionais de impessoalidade administrativa, na medida em que estabelece privilégios em função de relações de parentesco e desconsidera a capacidade técnica para o exercício do cargo. Isso está estreitamente vinculado à estrutura de poder dos cargos e funções da administração pública e se configura quando, de qualquer forma, a nomeação do servidor ocorre por influência de autoridades ou agentes ligados a esse servidor por laços de parentesco. (CNJ, nepotismo, 2010)
Se fosse o caso concreto em âmbito particular, ou seja, se houvesse esta espécie de favorecimento por cargos ou comissões a servidores com laços de parentesco dentro de uma empresa privada, ocorreria o que chamado "Corporativismo". Então o Nepotismo pode ser visto como uma espécie de Corporativismo Público.
2.1 NEPOTISMO NECESSÁRIO E NEPOTISMO CRUZADO
A primeira modalidade, o Nepotismo Necessário, se dá sob o pressuposto de que alguns cargos de confiança, mesmo no serviço público, devem ser preenchidos sem a necessidade de concurso público, chamados de cargos Comissionados que são cargos temporários, subordinados ao mandato do chefe. O contratado vai embora quando o contratante perde o cargo. Como exemplo então hipótese de um executivo recém eleito que resolva manter como seu chefe de gabinete ou secretário particular alguém que já estava no cargo com seu antecessor. Paralelamente há os que sustentam que não se poderia exigir que um cargo destes fosse preenchido através de concurso público devido o fato de este executivo fosse obrigado a aceitar um rival político ocupando cargo de sua inteira confiança, em virtude que este fosse o primeiro colocado em concurso. Este parece ser o principal argumento de alguns anti-nepotistas. Todo mundo então deveria aceitar que o recém eleito a cargo de chefia pública convide quem ele bem entender para o cargo desde que não seja seu parente, mas infelizmente não é o que acontece. Em outro viés há os que sustentam que para o funcionamento da maquina estatal não faz a menor diferença as relações interpessoais entre o contratado e o contratante , desde que o funcionário seja realmente é útil, trabalhe e cumpra seu horário ou só apareça no fim do mês para buscar o salário, sendo parente ou não. (OLIVEIRA, Manifesto de combate ao nepotismo, 2010)
As leis proibindo contratação de parentes não inibem em nada o empreguismo. Basta que um vereador contrate o primo do outro e o outro a sobrinha do primeiro e fica tudo resolvido, o que nos traz a segunda modalidade, conhecida por Nepotismo Cruzado.
No Nepotismo Cruzado encontramos a forma encontrada pelos Nepotistas para a prática do delito sem até então tipificação na Lei. O chamado jeitinho Brasileiro para dar êxito às práticas empregatícias de cunho familiar funciona assim:
Desembargador A nomeia como assessor o filho de Desembargador B que, em contrapartida, nomeia o filho deste como seu assessor. Ou ainda, Juiz C nomeia como seu assessor a esposa do Desembargador D que, em compensação, nomeia como seu assessor o neto do primeiro. (COSTA, Do nepotismo cruzado, 2006)
Muitos casos já mostrados pela mídia nos levam a crer da grande dificuldade que as Justiças Estaduais enfrentam para expurgar juízes e desembargadores indignos da toga, por causa do descabido corporativismo nas carreiras jurídicas. É evidente que a campanha anti-nepotismo tenta combater o empreguismo desenfreado que assola prefeituras, câmaras, assembléias e tribunais Brasileiros.(MACIEL. In: ALP, 2006) Porém, uma Lei deveria ter base moral e não simplesmente tentar coibir os excessos.
A idéia deste tipo de Contratação parentesca é proporcionar aos contratados, como os funcionários de carreira, uma vaga vitalícia nos autos calões da hierarquia do Judiciário, sobretudo o do Estado do Espírito Santo, que passados exatos 538 dias da deflagração da "Operação Naufrágio", o Tribunal de Justiça encerrou o ciclo de punições administrativas relativas ao escândalo. Punições, estas, que nada mais fizeram do que representar um gasto mensal de 120 mil reais em aposentadorias dos punidos para os cofres públicos. (SAMORA, 2010)
Para muitos, então, não contratar parentes para cargos de confiança no serviço público parece mais um bom conselho do que uma boa Lei. Infelizmente a legislação não substitui o bom senso.
Já afirmava Plácido da Silva ao dispor sobre a terminologia de cargo:
Cargo, na terminologia jurídica, particularmente designa emprego tido ou mantido pela pessoa em estabelecimento público ou particular; e função, na técnica da administração privada, representa a atribuição que se outorga a um empregado ou preposto para desempenhar certas atividades num estabelecimento civil ou comercial.(SILVA, 1984. p. 854 )
O concurso publico é a via correta para se chegar a um cargo ou emprego publico porem entanto a Constituição , já previa em seu inciso V do art. 37, a possibilidade de pessoas que não pertenciam ao quadro da Administração de exercer cargos públicos ( em comissão ou de confiança) sem que fosse necessário previa aprovação em concurso:
Art.. 37- V - "Os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei"
Após a EC n° 19/98 a redação ficou a seguinte:
Art. 37- V: "As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (CF/88)
Com a alteração ocasionada pela emenda constitucional n°19/98, foi abolida expressamente a viabilidade de criação de cargos de funções de confiança e comissão apenas para atribuições de direção e chefia, alem de que só se poderão ser exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos e de carreira, criando uma brecha para a contratação de pessoas externas a carreira pública para o exercício de funções de confiança e comissão com percentuais mínimos previstos em Lei.
Ainda mais recentemente surge o Decreto nº 7.203, de 4 de junho de 2010, que veio dispor sobre a vedação do Nepotismo no âmbito da administração Pública Federal, com teor altamente proibitivo, melhor classificando e condenando a prática na respectiva esfera.No âmbito familiar, o cônjuge, o companheiro ou o parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau. No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para: a) cargo em comissão ou função de confiança; b) atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e c) estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes.
As vedações se estendem às nomeações ou designações recíprocas, que envolvam órgão ou entidade da Administração Pública Federal. Estendem-se ainda aos familiares do Presidente e do Vice-Presidente da República e, nesta hipótese, abrangem todo o Poder Executivo Federal. É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da Administração Pública Federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade. As nomeações, designações ou contratações não se incluem nas vedações do Decreto.
Além da previsão na Emenda Constitucional nº. 45/04, transformações e importantes decisões vem sendo vislumbradas nos Tribunais Superiores. A guisa de exemplo, a Súmula Vinculante nº. 13, publicada em 2008, desencadeou uma onda de demissões de parentes em todo o país, mas ainda uma infinidade de manobras para a sobrevivência do Nepotismo.
Estas restrições fogem a regra da Constituição Brasileira, que historicamente sempre preveu a livre indicação, considerada como regra em nossos diplomas legais.
Estes resquícios das Constituições de 1824, 1891, 1934, 1946, e 1967 ainda persistem em alguns casos na tentativa de brava resistência ao contemporâneo. São considerados estes dentre muitos outros crimes, como espécies de Doenças Culturais que tanto fragilizam o nosso ordenamento Jurídico atual que pormenorizadamente encontra-se ainda defasado diante destas tantas doenças.
Como já dizia Ênio Resende, atento observador da realidade brasileira:
"Nossa sociedade esta debilitada e são as doenças culturais as causas de nossas crises. Algumas dessas doenças são resultantes de transformações de traços culturais peculiares dos brasileiros em deformações de comportamento, tornados verdadeiros males sociais. A simpática malandragem virou esperteza generalizada, a índole pacífica e cordial virou apatia e conformismo, a piada criativa e relaxante virou riso da própria desgraça. Transformar a apatia e conformismo em efetivo exercício da cidadania, individual e grupal, constitui tarefa urgente. Só assim a sociedade brasileira resolverá seus problemas mais fundamentais e promoverá as mudanças necessárias na economia, na política, no comportamento social e na educação".
(Ênio Resende)
3 TRÁFICO DE INFLUÊNCIA
Defini ?se como trafico de influencia atos ilegais praticados por agentes particulares contra a administração em geral. Visa sempre o agente, obter vantagens de funcionários públicos, no exercício de suas funções, por meios vis. Segue definição enciclopédica:
É um dos crimes praticados por particular contra a administração em geral. Consiste em solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função. (TRÁFICO DE INFLUÊNCIA, WIKIPÉDIA, 2010)
Veja Art. 332 do Código Penal e a Lei 9.127/95:
Art. 332: "Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função."
Pena ? "Reclusão, de dois a cinco anos, e multa."
Parágrafo único: "A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário."
A grande semelhança do Tráfico de influência com o Nepotismo é que ambos são disciplinados para aplicabilidade em âmbito da jurisdição federal, ou seja, os Estados e Municípios são independentes para adotar ou não as premiças da normatização federal.
Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece, com extrema propriedade, que:
"Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética nas instituições. [...] Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada." (PIETRO, 1991. p. 111).
4 A PROBLEMÁTICA DO NEPOTISMO NA ADMINISTRAÇÃO DOS CARGOS DE LIVRE INDICAÇÃO OU COMISSIONADOS
No estado democrático o preenchimento de cargos públicos não deveria ser matéria de lei específica para que o executivo do mesmo respeitasse a função pública a qual exerce ? servir a nação e não a si mesmo. Porém os abusos continuam sendo cometidos na contramão do princípio impessoalidade em função de aproveitadores do erário Público. ( LAFAYETTE, Monografia, 2010)
O ponto crucial do problema do exercício do nepotismo no preenchimento de cargos comissionados e de livre indicação não é só questão de se ter um parente de executivo público exercendo uma função estatal, o cerne da questão é o critério que foi utilizado para colocá-lo neste cargo. Sendo parente ou não o preenchimento de cargo público calcado na afinidade entre contratado e contratante envenena o exercício da função pública por parte do contratado. O contratado estará eternamente vinculado a quem o colocou, e não exercerá suas funções com legalidade e objetividade. A falta de critério técnico para o preenchimento de cargos comissionados e de livre indicação é o principal problema do exercício do Nepotismo. Quando se deixa de lado a objetividade e utiliza-se o princípio da satisfação pessoal no exercício do poder público este se torna viciado.
O costume de negociar cargos públicos de chefia e direção é uma característica nos poderes judiciário, legislativo e principalmente pelo chefe do poder executivo, o qual detém o poder de indicação para o maior número destes cargos. A parte citada neste artigo científico que diz das antigas Constituições Brasileiras, são cicatrizes que não nos deixam mentir .
É fazendo uso destes cargos que, dos presidentes dos tribunais até o presidente da república, executivos do poder público negociam acordos e apoios. O interesse da unidade se sobrepõe ao interesse do estado. "Você me apóia e, em troca, fica com tais e quais diretorias, cargos comissionados ou gratificações", esta possibilidade de negociação em troca de apoio é que faz a ética administrativa ir de "ralo abaixo". É o velho jogo de cartas, marcadas e corruptamente negociadas.
Todo o preenchimento de cargos feito em detrimento da ética e profissionalismo acaba gerando grandes problemas para a administração pública. Quando pessoas não capacitadas assumem cargos técnicos os não se pode esperar que a máquina administrativa funcione como ela deveria funcionar. Para problemas técnicos soluções técnicas devem ser encontradas, e não se deve esperar que pessoas não préviamente avaliadas e aprovadas para o exercício de determinada função dêem soluções objetivas quando da ocorrência de percalços. O problema se engrandece quando se nota que a sociedade passa a aceitar a prática irregular como algo corriqueiro. (LAFAYETTE, Monografia, 2010)
Em outras palavras, a credibilidade administrativa se extingue quando os cargos Públicos são distribuídos de acordo com o prestigio que o "padrinho" possui. O cargo publico deixa de ser preenchido de acordo com a necessidade e transforma-se em moeda de troca nas negociações políticas e para ascensão pessoal. Não se pode esperar que estruturas de estado onde não se respeita os mecanismos de carreira estejam voltados para o estrito cumprimento de suas missões institucionais.
Um vez que o individuo alcança o cargo público por meios que não o mérito próprio não se pode esperar ética em suas atitudes. Se ele alcançou determinado cargo de maneira anti ética sua motivação será anti ética. Não importa o grau de relação interpessoal com que o colocou no cargo,. Este funcionário será sempre codependende de quem o indicou. O vício não só vincula a consangüinidade, ele se forma no simples fato do individuo de ter sido colocado naquela posição sem o devido mérito. Não devemos generalizar a incompetência. O fato de ser consangüíneo de algum executivo de órgão público não torna a pessoa incompetente para exercer cargo público. O que devemos observar é a forma este chegou ao cargo. O agente público não pode ter ligação de dependência ou favoritismo, com ninguém de nenhuma natureza. Os maus funcionários vão sempre existir mas quando não se chega ao cargo público por merecimento, mas sim por conchavo o problema tem suas dimensões ampliadas.
A raiz do problema está em quem nomeia, não só no nomeado É muita inocência achar que tudo se resume às pessoas que foram nomeadas. Para haver corrupção necessita-se da figura do corruptor, a mesma coisa se aplica na distribuição de cargos públicos. Deve se cobrar ética do executivo público, seus atos como representante do povo devem ser éticos e suas escolhas técnicas, e não motivadas por foro intimo.
Enquanto existirem os famosos DAS, e estes forem utilizados como meio para obtenção de vantagens particulares, não se há porque acreditar em moralidade. O poder de nomear em órgãos públicos cria o vício da imoralidade, vincula o funcionário a nomeação. Por este motivo, acho valida a tentativa de saneamento dos maus funcionários da administração Pública, e sei que realmente não é fácil a identificação e fiscalização dos mesmos, assim como a produção legislativa de norma concernente ao combate de tais improbidades é uma atividade igualmente penosa, mas não podemos deixar que se passe tanto tempo produzindo uma Proposta de Emenda a Constituição que na realidade não vai passar de uma tentativa de tapar o Sol com a peneira; não acredito na eficácia real das propostas legislativas apresentadas; pois se preocupam com a adjetiva "nomeação de parentes" quando na verdade deveriam voltar suas atenções para o substantivo "nomeação" de forma indiscriminada, pois só após a criação de normas que definam critérios objetivos e devidamente aplicados para as nomeações (assim como o seu devido respeito e cumprimento) é que a "feira" de troca de favores por cargos vai diminuir .
Mas este descuido não é acidental, ao contrario da opinião pública, a grande maioria dos cargos comissionados e de confiança encontram-se justamente na mão daqueles que são responsáveis pela formação normativa que regula as formas de preenchimento e criação destes cargos. Por isso, como única solução imediata para higienizar a Administração Publica de forma rápida e eficaz entendo ser a via judicial o meio mais apropriado, até porque dentre os Poderes, é o único que providências vem tomando a respeito. Entendo igualmente relevante criação de secretarias especializadas na avaliação periódica de todos os funcionários da Administração que lhe é competente assim como uma publicidade maior dos resultados da fiscalização e do desempenho de cada setor público.
5 CONCLUSÃO
Como cidadãos temos por obrigação lutar por uma profunda mudança na ordem pública a fim de exterminar com a concepção de sempre locupletar da coisa pública em beneficio próprio, sempre procurando burlar o sistema não se preocupando com milhares de pessoas que estão a sua volta, e nesse contexto pessoas que se dedicam e não conseguem bons empregos pois não tem os famosos "padrinhos", além de uma continua violação da nossa carta magna a Constituição Federal de 1988. Afinal, em seu artigo 5º, inciso LXXIII, a Constituição atribui a qualquer cidadão legitimidade para propor ação popular visando anular ato lesivo à moralidade administrativa, ficando o autor isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé.
Sendo certo que o nepotismo configura flagrante imoralidade e corrupção ativa, pois a presença de favoritismos na Administração Pública viola o Princípio Constitucional da impessoalidade que é um dos pilares de sustentação do direito administrativo, sendo plenamente cabível o ajuizamento de Ação Popular sempre que verificada hipótese de nomeação de cônjuge, companheiro ou parente de autoridade pública para cargos de provimento em comissão ou funções de confiança.
REFERÊNCIAS:
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