Natureza jurídica da OAB e a aplicabilidade do regime jurídico do direito administrativo

Camilla Carolline Santos Fróes Susane Belchior de Sousa

Karine Cabral Nascimento[1]

SUMÁRIO: Introdução; 1 A Administração Pública indireta e as Autarquias; 2 Conselhos de Fiscalização de Profissões; 3 Natureza Jurídica da OAB; Conclusão.

RESUMO

O presente paper tem como objeto de estudo a análise da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como identificar qual regime administrativo será aplicado a essa. A análise será feita a partir do surgimento da OAB, as atividades desenvolvidas por essa, além de expor entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito da sua natureza jurídica.

PALAVRAS-CHAVE

OAB; Natureza Jurídica; Autarquias; Entidades de Classe.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa abordar as discussões a acerca da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, apresentando os entendimentos jurisprudenciais a respeito de tal assunto. Analisando ainda a forma de atuação da administração pública nessa entidade e qual o regime jurídico administrativo a ser aplicado.

A OAB surgiu com o parlamentar Francisco Gomes Brandão Montezuma, que criou o seu primeiro estatuto, o levando para a aprovação do Imperador D. Pedro II, em 1893. Contudo, apenas em 1930 é que entrou em vigor o Estatuto do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiro, após a promulgação do Decreto nº 19.408, de 18/11/1930, tendo sido regulamentado pelo Decreto nº 20.764, de 14/12/1931. [2] A OAB passou ainda a ter previsão constitucional e a ter Lei própria com a Lei Nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Tal entidade surgiu com o propósito de reunir a classe dos advogados e atribuir a esses uma regulamentação própria.

Salutar também é questionar qual o regime aplicado a OAB, pois a mesma apresenta natureza de uma autarquia, mas não é feito nenhum controle da administração pública sobre ela. O STF vem reconhecendo a Ordem dos Advogados como uma entidade impar, que não faz parte nem da administração direta ou indireta, mas, que apresenta algumas características de uma autarquia. Por isso, essa não pode ser controlada pelo TCU, face a sua não vinculação a qualquer dessas entidades.

Outros conceitos imensuráveis para o decorrer do trabalho são os que vêm a ser autarquias, além dos conselhos de profissão, que decorrem da primeira. Essa análise será feita com o propósito de averiguar qual a natureza jurídica que a OAB está submetida, conforme entendimentos jurisprudenciais e doutrinários.

1 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA E AS AUTARQUIAS

Muitas são as correntes que tratam da natureza jurídica da OAB. Por esta possuir grande atuação no contexto social e político do país é importante sua compreensão sob o aspecto do Direito Administrativo. Dessa forma, para entender como se chegou ao pensamento majoritário jurisprudencial e doutrinário atual, faz mister compreender alguns dos conceitos que seguem.

 A administração indireta é formada por um conjunto de pessoas jurídicas que têm competência para o exercício de atividades administrativas de forma descentralizada. Vale ressaltar que estas são vinculadas à administração direta e desprovidas de autonomia política. Dotadas de personalidade jurídica própria, as entidades que compreendem a administração pública indireta estão elencadas em um rol taxativo estabelecido pelo art. 4º do Decreto-Lei 200/1967, quais sejam: as autarquias; empresas públicas; sociedades de economia mista e fundações públicas.

O Estado adota duas formas básicas de organização e atuação administrativa: centralização e descentralização. A centralização é quando o próprio Estado executa suas tarefas por meio dos órgãos da administração pública direta. Já a descentralização diz respeito ao desempenho de algumas atribuições do Estado por meio de outras pessoas, que não a administração direta. É o que ocorre na criação das entidades da administração indireta, na qual o Estado descentraliza a prestação de serviços, outorgando-os a outras pessoas. Essa descentralização surge justamente para alcançar maior eficiência e agilidade na prestação dos serviços públicos.

Nesse sentido surgem as autarquias, que segundo o art. 5º, inciso I do Decreto-Lei nº 200/1967 dizem respeito:

ao serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

 

As autarquias, portanto, são criadas por lei específica, tem personalidade jurídica própria, patrimônio próprio e atribuições determinadas pelo Estado, exercendo assim, um serviço público personificado, típico de Estado. Elas podem ser comuns, não apresentando nenhuma peculiaridade, ou sob regime especial, apresentando um regime específico aplicável a todas as autarquias que possuem essa qualidade.

O conceito dado pelo Decreto estabelece que as autarquias estão destinadas a executar atividades típicas da administração pública, como a prestação de serviços públicos em sentindo amplo, a realização de atividades de interesse social e o desempenho de atividades que envolvam prerrogativas públicas, tal como o poder de polícia. (ALEXANDRINO e PAULO, 2011, p. 44)

Como se pode perceber, a definição de que uma entidade tem natureza autárquica não a define de imediato com um regime jurídico único, uniforme. As chamadas autarquias especiais tem, por exemplo, seu regime jurídico definido de forma vaga e genérica que em nada justifica sua especialidade. Segundo Marcelo Alexandrino:

Diante da omissão, ou da vagueza, do legislador, a doutrina em geral preleciona que “regime autárquico especial” é expressão aplicável a qualquer particularidade, a qualquer característica –prerrogativa ou restrição-, não prevista no Decreto-Lei 200/1967, que integre o regime jurídico de autarquia. Entende-se, dessarte, que esse decreto-lei teria estabelecido o “regime jurídico geral”, “ordinário” ou “comum” das entidades da administração indireta. (ALEXANDRINO e PAULO, 2011, p. 49 e 50)

A essa categoria de autarquia são conferidos certos instrumentos (contrato de gestão, por exemplo) que possibilitam maior autonomia que as autarquias “comuns”. Porém, apesar da maior autonomia e de não haver subordinação hierárquica, essas autarquias estão vinculadas ao órgão instituidor, ao órgão público correspondente. Portanto, as autarquias em geral devem obedecer às rígidas normas da Administração pública, podendo sofrer limitações sempre que necessário. É justamente nesse ponto que a OAB se excepciona, como será demonstrado mais a frente. Segundo Maria Sylvia de Pietro:

Perante a Administração Pública centralizada, a autarquia dispõe de direitos e obrigações; isto porque, sendo instituída por lei para desempenhar determinado serviço público, do qual passa a ser titular, ela pode fazer valer perante a Administração o direito de exercer aquela função, podendo opor-se às interferências indevidas; vale dizer, que ela tem o direito ao desempenho do serviço nos limites definidos em lei. Paralelamente, ela tem a obrigação de desempenhar as suas funções; originariamente, essas funções seriam do Estado, mas este preferiu descentralizá-las a entidades às quais atribuiu personalidade jurídica, patrimônio próprio e capacidade administrativa; essa entidade torna-se responsável pela prestação do serviço; em conseqüência, a Administração centralizada tem que exercer controle para assegurar que a função seja exercida. (grifo do autor) (DI PIETRO, 2006, p. 424)

2 CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES

Uma das funções da OAB é a de fiscalizar os profissionais que exercem a advocacia. Por esta ser uma profissão legalmente regulamentada, parte da doutrina considera que a OAB tem natureza jurídica de Conselho de Fiscalização de Profissões e que está sujeita ao seu regime jurídico.

Em 27 de maio de 1998 foi publicada a Lei nº 9.649, caracterizando os Conselhos de Fiscalização de profissões como uma entidade de caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. Essa Lei foi contra toda jurisprudência e doutrina, que considera esses conselhos como espécies de autarquias, justamente devido à omissão do legislador ao definir as autarquias sob regime especial. É o que assevera Marçal Justen Filho:

As autarquias de regulação de categorias profissionais também apresentam perfil muito diferenciado. É o caso da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e dos diversos Conselhos federias e regionais, encarregados de disciplinar o exercício de profissões regulamentadas. Essas entidades são qualificadas como autarquias federais, mas não se sujeitam a qualquer tipo de interferência estatal. Seus administradores são eleitos pelos integrantes da categoria e não podem ser destituídos por ato de vontade dos governantes. Sua competência administrativa se limita ao exercício da profissão. Essas entidades não são propriamente integrantes da estrutura administrativa estatal, mas manifestações da própria sociedade civil. No entanto, exercitam competências tipicamente estatais, especialmente no tocante ao poder de polícia, a que corresponde a cobrança compulsória de contribuições. Daí a sua qualificação como autarquia. Mas o exemplo demonstra como o gênero "autarquia" comporta figuras muito diversas. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 121)

Mediante essa situação, o Partido dos Trabalhadores, o Partido Comunista do Brasil e o Partido Democrático Trabalhista ingressaram com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação ao art. 58 dessa Lei, que estabeleceu o caráter privado dos conselhos, que teve a seguinte decisão dada pelo STF:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (grifo nosso)

 

Como se pode observar, os Conselhos de Fiscalização de Profissionais voltaram a ser caracterizados como autarquias, possuindo as mesmas prerrogativas e privilégios concedidos a estas, tais como: privilégios processuais da Fazenda Pública em relação aos prazos; imunidade tributária; impenhorabilidade dos bens; imprescritibilidade; sujeição ao regime de concursos públicos; controle efetuado pelo Tribunal de Contas, entre outros.

Os Conselhos Fiscalizadores de Profissões tem finalidade exclusivamente coorporativa, com a função de regulação de certa categoria profissional. Função esta, que também é exercida pela OAB em relação à categoria dos advogados. Porém, como veremos no item seguinte, a OAB não se enquadra como Conselho de Fiscalização de Profissão, visto que, entre outros aspectos, além da finalidade coorporativa, possui finalidade institucional.

3 NATUREZA JURIDICA DA OAB

Após análise do que vem a ser autarquias e conselhos de profissão, vamos analisar se a OAB se encaixa em qualquer desses conceitos. È certo que a OAB é uma entidade Federal, por assim estar previsto no artigo 109 da Constituição Federal, mas, questiona-se qual o regime a ser aplicado a essa entidade, já que o STF entendeu tratar-se de um órgão impar.

O STF, assim entende:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.

  1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.( (DISTRITO FEDERAL, STF ADI 3.026, Rel. Ministro Eros Grau, 2006. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev0/files/JUS2/STF/IT/ADI_3026_DF%20_08.06.2006.pdf. Acessado em 20/10/2011)

O STF em seu entendimento foi claro em ressaltar que a OAB se difere do regime das autarquias, vez que não tem as mesmas destinações que essa, e, portanto, independente da administração pública direta e indireta. 

Em parecer ao Conselho Federal e consonância com o entendimento dos ministros na votação da Adin, Ives Gandra, aduz que a OAB se destina a fiscalizar o judiciário, que sua finalidade condiz com que está disposto no artigo 44, inciso I, seu estatuto e que por esse motivo não há que se falar em um controle da administração pública. Nos ensina ainda que:

A entidade que controla todos os advogados é instituída por lei, com personalidade “sui generis”, pois se a advocacia é uma função essencial à justiça e de proteção da sociedade, a entidade que a controla não pode estar sujeita, nem subordinada ao Poder, tendo plena independência e autonomia financeira, visto que é exclusivamente mantida pelos advogados. É de se lembrar que, muitas vezes, tem-se transformado na única voz do povo, como ocorreu no regime de exceção de 1968 a 1977, quando houve censura de imprensa e a sociedade só se manifestava contra o Estado, através da OAB. (...)

A Ordem tem esta função maior, portanto, como representante do povo, de preservar e defender as instituições, mais do que qualquer outra, visto que as demais, por mais relevantes que sejam as suas funções, estão subordinadas a rígidas normas da Administração, podendo sofrer as limitações próprias e necessárias, muitas vezes, determinadas pelos controles internos e externos das Cortes de Contas. (MARTINS. Diponível em: http://www.oabsp.org.br/noticias/2006/12/18/3976/. Acessado: 20/10/2011)

No mesmo sentido, Paulo Luiz Neto Lôbo, acrescenta que ‘o fato é que, iniludivelmente, a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.(LÔBO, 1999, P.180. Grifo nosso)

Importante considerar que segundo Marcelo Alexandrino, as Autarquias ‘são entidades autônomas, criadas por Lei específica, com personalidade de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas’ estando ainda vinculadas a pessoa jurídica que as criou, e controladas por as mesmas. (ALEXANDRINO e PAULO, 2011, P. 39 e 40) O que difere mais ainda a OAB dessa entidade, vez que essa é independente e não apresenta nenhuma vinculação com a administração pública. O que conseqüentemente os diferencia das entidades de classe, já que segundo Ronaldo Pinheiro, esses tem natureza jurídica de autarquia e, portanto, devem se regulamentadas com todos os direitos e deveres dessa. (QUEIROZ, 2006)

Assim evidente que a OAB é uma entidade impar, que não apresente qualquer vinculação aos órgãos da administração pública, e portanto, independente, não tendo ainda qualquer controle do Tribunal de Contas. Corroborando com que foi dito, aduz ainda Carina Estephany:

(...) a OAB, segundo jurisprudência consolidada do STF, é pessoa jurídica "ímpar" no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, apesar de possuir todos os privilégios inerentes às autarquias e seguir o regime público, como o julgamento perante a Justiça Federal, imunidade tributária, privilégios processuais, não mais poderá ser considerada uma espécie de autarquia propriamente dita. (FERREIRA, 2011)

Por não ser considerada como uma autarquia, não é exigido dessa que realize concursos públicos, para a admissão a cargos, como é exigido na constituição para empresas públicas, como autarquias. Também é dispensável a licitação para compras e serviços.

Importante também aduzir que o pagamento anual dos advogados não tem natureza tributária. Nesse sentido Marinas dos anjos ensina:

Conforme visto, a natureza jurídica da OAB é diversa daquela ostentada pelos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas (autarquias federais). Por esse motivo, os valores anualmente pagos pelos advogados para custeio das atividades da Ordem não possuem natureza tributária.

A natureza não-tributária das anuidades, por sua vez, importa o reconhecimento de várias outras conseqüências a exemplo da impossibilidade da OAB ajuizar execução fiscal contra os advogados e da não submissão da Ordem ao controle do Tribunal de Contas da União e às normas gerais de Direito Financeiro estabelecidas pela lei nº 4.320, de 17 de março de 1964.(PONTUAL, 2011)

Conforme o exposto, evidente é a independência a não- vinculação da OAB a administração pública direta ou indireta. Sendo assim, conforme o STF, uma entidade ímpar.

CONCLUSÃO

As autarquias são empresas públicas que tem autoroganização, mas, são vinculadas aos órgãos que lhes dão origem, e eles exercem sobre elas um controle das suas atividades e finanças. Assim por participarem a administração indireta e fazerem parte, também, do controle da TCU. São entidades autônomas que desempenham um serviços público descentralizado, conforme Di Pietro, ou seja, desempenham uma função personificada da administração centralizada. (DI PIETRO, 2006, 421)

As entidades de classe ou conselhos, são organizações de trabalhadores de uma determinada classe, são uma espécie de autarquias, e, portanto, pertencem ao mesmo regime jurídico inerente a ela.

A OAB, conforme exposto, não se encaixa em nenhum dessas duas entidades, e por isso, vem sendo considerada como uma entidade impar, afinal apresenta todas as regalias de uma autarquia, mas, difere quanto aos controles e regimes jurídicos inerentes a essa, além de não fazer parte nem da administração direta e nem indireta. Isso é entendimento do STF, face às destinações diversas dos dois institutos. A OAB é um órgão fiscalizador da administração, e se for parte dela, sofrerá limitações no exercício desse, segundo o entendimento exposto.

Assim é evidente a independência a não- vinculação da OAB a administração pública direta ou indireta. Sendo assim, conforme o STF, uma entidade ímpar.

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo descomplicado. 19º Ed. São Paulo: Editora método, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19º Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006.

DISTRITO FEDERAL, STF ADI 3.026, Rel. Ministro Eros Grau, 2006. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev0/files/JUS2/STF/IT/ADI_3026_DF%20_08.06.2006.pdf. Acessado em 20/10/2011.

FERREIRA, Carina Estephany. A natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil sob a ótica do Supremo Tribunal Federal e suas peculiaridades. Uma análise face à natureza jurídica dos demais conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2759, 20 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18304>. Acesso em: 20 out. 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2º Ed., co- edição do Conselho Federal da OAB e da Brasília Jurídica. Brasília, 1999.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. A autonomia e independência da Ordem dos Advogados do Brasil. Diponível em: http://www.oabsp.org.br/noticias/2006/12/18/3976/. Acessado: 20/10/2011

PONTUAL, Marina dos Anjos. Anotações sobre a personalidade e sobre o regime jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2772, 2 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18400>. Acesso em: 20 out. 2011.

QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A natureza jurídica dos conselhos fiscais de profissões regulamentadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1211, 25 out. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9082>. Acesso em:20 out. 2011



[1] Alunas do 7º período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB). ([email protected]); ([email protected]); ([email protected])

[2] Dados colhidos no site da OAB. Disponível em: <http://www.examedaordem.com.br/oab.htm> Acessado em 20/10/2011