MODIFICAÇÕES NA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO: CONSEQUÊNCIAS DA AMPLIAÇÃO DE CONDUTAS ANTECEDENTES À CONSUMAÇÃO DO CRIME

INTRODUÇÃO

Os crimes de colarinho branco não estão dispostos em uma única lei, não se compõem de um rol taxativo. São caracterizados de acordo com as funções desempenhadas pelo agente do crime. Há uma teoria criminológica que tenta explicar os chamados crimes do colarinho branco proveniente dos Estados Unidos formulada ainda na primeira metade do século XX. Nesse sentido o que precisa ser fixada é a ideia de que os crimes de colarinho branco devem ser entendidos de forma ampla, a partir da perspectiva do agente, e que estes não se limitam a um título ou num local específico da legislação. Dentro do ordenamento jurídico brasileiro esses crimes estão espalhados e compreendem: crimes contra a ordem econômica, com destaque para a formação de cartel, monopólio e comercialização de combustíveis adulterados; os crimes contra a ordem tributária como evasão de divisas; crimes contra a economia popular como o chamado pichardismo ou pirâmide financeira; e a lavagem de dinheiro, foco deste trabalho.

Pois bem, como dito acima, o crime de lavagem de dinheiro, assim como os demais crimes de colarinho branco, está previsto em uma legislação esparsa, é tratado na Lei nº 9.613/98 a qual foi modificada pela Lei nº 12.683/2012. Será visto neste trabalho em um tópico específico que o crime em tela precisava de um crime que o antecedesse e que a Lei nº 9.613/98 trazia em seu artigo 1º um rol taxativo de quais eram essas condutas (crimes). Ocorre que a Lei nº 12.683/2012 revogou esse rol e deu nova redação ao artigo em questão trocando o termo crime por infração penal. Essa modificação traz consequências uma vez que o termo infração penal engloba tanto crimes quanto contravenções penais.

Destarte, saber das consequências dessa alteração enseja a pesquisa e produção do artigo. Para tanto, será necessário também saber sobre os princípios do direito penal econômico que estão inseridos no contexto dos crimes de colarinho branco, bem como esmiuçar o crime de lavagem de dinheiro.

1. DOS CRIMES DE COLARINHO BRANCO

O termo white-collor crime (crime de colarinho branco) foi cunhado pelo norte-americano Edwin Sutherland na década de 30, a partir de seus estudos criminológicos que desmistificaram algumas teorias que vigiam à época que preconizavam que o cometimento de crimes estaria ligado a fatores sociais e econômicos. Em suma, essas teorias diziam que as causas da criminalidade estariam relacionadas a pessoas pobres, que moravam em lugares ditos perigosos. A contrário senso, Sutherland trouxe à baila em sua teoria, condutas criminosas cometidas por pessoas consideradas de alta estirpe, pessoas de condição financeira razoável e que, em regra, possuem influência na sociedade, pessoas que estariam acima de qualquer suspeita. Assim, Sutherland trouxe à senda criminal os engravatados, os até então intocáveis (FLORES, 2013).

Com efeito, os crimes do colarinho branco acontecem com mais frequência do que se pode imaginar, porém, ainda se discute pouco em comparação a outros crimes tidos como “comuns’’ devido a sua invisibilidade, ou seja, não são crimes que se presenciam corriqueiramente em locais públicos, tendo assim pouca visibilidade. Bem como explica o delegado da Polícia Federal, Rodrigo Strini Franco:

A visibilidade da infração dos menos favorecidos é muito maior. A polícia atua em lugares de livre acesso (ruas, praças, supermercados, favelas, etc) e esses locais são em massa freqüentados pelas classes sociais menos favorecidas. É lógico que a aquisição da notícia da infração e, por conseqüência, do início do procedimento investigatório sobrevirá das condutas praticadas pelos miseráveis. Ao contrário, como membro de classe média e alta, passam a maior parte do tempo em lugares fechados, imunizados contra a atuação da polícia (casas, apartamentos, escritórios, clubes de elite, restaurantes e boates de luxo, automóveis privados), há muito mais probabilidade de serem os delitos mais miseráveis ‘vistos’ e registrado pela polícia, do que aqueles perpetuados pelas pessoas de posição mais elevada (2003).

Contudo, apesar dessa invisibilidade, desses tipos de crimes, assim como os demais, têm como consequência uma punição. Porém, seu julgamento e o tratamento oferecido ao réu são totalmente diferenciados, e isso porque a razão é óbvia: pessoas de grande influência raramente serão igualadas e tratadas como uma pessoa comum. E isso se percebe na própria prisão, como retrata Eugene V. Debs, em Wall end Bars:

Quando se consegue fazer um estudo inteligente da prisão(...) é-se obrigado a concluir que afinal não é tanto o crime no seu sentido geral que é penalizado, mas antes que é a pobreza que é punida. Faça-se um censo da prisão média e concluir-se-á que uma larga maioria das pessoas está lá não tanto por causa do crime que alegadamente cometeu, mas por causa da sua pobreza e porque não tem dinheiro para pagar os seus serviços de advogados de primeira classe e influentes. (apud FRANCO, 2003)

Vê-se que essa prática está ligada mais a uma questão histórica e a sua continuidade se dá principalmente pela pouca cobrança que a população faz, por se tratarem de crimes com pouca visibilidade e pouco impacto.

Importante destacar que os crimes de colarinho branco não estão restritos, seu conceito, pelo no Brasil é bastante lato, abrangendo diversos tipos penais. No entanto, todos com a mesma senda trazida por Sutherland de que são cometidos por pessoas acima de suspeitas e que são condutas que se revestem de certa invisibilidade aos olhos da mídia e sociedade.

2. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ECONÔMICO

José Renato Martins em artigo publicado na internet intitulado “Fundamentos de direito penal econômico e a legislação penal tributária brasileira” traz à baila alguns princípios do direito penal econômico a serem observados no que tange aos chamados crimes de colarinho branco. Entretanto, reflete esse estudioso, quando da aplicação desses princípios faz-se, consequentemente, menção aos princípios básicos e gerais do Direito Penal, assim como o princípio da segurança jurídica, princípio da proporcionalidade, da antijuridicidade, princípio da legalidade da infração penal, dentre outros.

O primeiro princípio a destacar é o princípio da intervenção penal econômica mínima. Aqui autores irão sustentar que considerar apenas algumas condutas como crime é o mesmo que ampliar a descriminalização. É importante que sua utilização seja em último caso, quando não houver outro meio de manter a ordem jurídica, e isso porque as consequências são as mais drásticas do ordenamento.

O segundo princípio examinado pelo autor é o da fixação da norma penal econômica, que vai tratar como infração somente as condutas que a técnica legislativa pressupor uma conexão que seja inseparável da normativa do direito econômico.

Em seguida tem-se o princípio da configuração do tipo penal em virtude do bem jurídico protegido, que irá utilizar tipos delitivos abstratos como meio contra a delinquência sócio econômica, conforme o XII Congresso Internacional da Associação Internacional de Direito Penal, na sua 9ª recomendação, explica:

O Emprego de tipos delitivos de perigo abstrato é um meio válido para a luta contra a delinquência econômica e da empresa, sempre e quando a conduta proibida pelo legislador venha especificada com precisão e conquanto que a proibição se refira diretamente a bens jurídicos claramente determinados. A criação de delitos de perigo abstrato não está justificada quando obedeça exclusivamente e ao propósito de facilitar a prova dos delitos.

O quarto princípio retrata da inclusão de elementos normativos e clausulas gerais na norma penal, que é o que irá servir de fundamentação para declarar responsável criminalmente. Já o princípio da simplificação da prova defende que as provas devem ser mostradas de forma mais pura, sem fazer perder os direitos básicos do processo legal, que são: presunção de inocência, princípio da culpabilidade e inversão do ônus da prova.

E, por fim, tem-se o princípio de previsão de fraudes à norma penal econômica, que nada mais é que a consciência de não deixar lacunas na referida legislação, não dando espaço, assim, para possíveis fraudes na lei.

Expostos esses princípios relevantes ao contexto dos crimes de colarinho branco, sob a perspectiva de José Renato Martins, passa-se agora ao exame do um desses crimes, qual seja, o de lavagem de dinheiro.

3. A LAVAGEM DE DINHEIRO E O FIM DO ROL DE CONDUTAS ANTECEDENTES

3.1 Generalidades do crime de lavagem de dinheiro

Segundo Fernando Capez “lavagem de dinheiro consiste no processo por meio do qual se opera a transformação de recursos obtidos de forma ilícita em ativos com aparente origem legal, inserindo, assim, um grande volume de fundos nos mais diversos setores da economia” (2012, p. 655). O termo lavagem de dinheiro vem do inglês money laundering, pois foi usado pela primeira vez nos Estados Unidos, nos idos de 1982, quando as autoridades policiais, no combate ao tráfico de drogas, verificaram que os criminosos usavam lavanderias para tornar lícitos os lucros provenientes do tráfico (2012, p.655). Nesse sentido, trata-se de um crime acessório ou parasitário ou remetido, pois precisa de uma infração penal precedente para a sua configuração (GOMES, 2007, p. 528).

Apesar de ser signatário da Convenção de Viena em 1988, onde se comprometeu a combater o crime de lavagem de dinheiro e depois confirmando esse compromisso no Decreto n. 154/91, o Brasil só foi criar uma lei para tipificar a conduta em 1998, a Lei nº 9.613/98. No ensejo dessa legislação foi criado também, ligado ao Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF com o objetivo de reunir vários órgãos governamentais para monitorar diversos setores da economia e evitar que esses mesmos setores sejam usados pelos lavadores de dinheiro (CAPEZ, 2012, p. 655/656).

Capez divide o crime em tela em três fases: placement, layering e integration. Na primeira fase, também chamada de introdução, o objetivo é introduzir o dinheiro sujo no sistema financeiro de forma imperceptível, por exemplo: pelo fracionamento dos valores que transitam no sistema financeiro ou a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie, como postos de combustíveis. O layering, também chamado de transformação, ocultação ou dissimulação, são as movimentações financeiras para impedir o rastreamento dos recursos de proveniência ilícita. Por fim, o integration ou integração, com os bens já com aparência de regularidade são definitivamente incorporados ao sistema econômico geralmente em operações no mercado imobiliário (CAPEZ, 2012, p.656-657).

Pertinente é a divergência doutrinária no que diz respeito ao objeto jurídico do crime em questão. Uma primeira corrente diz que a lei visa resguardar o mesmo bem jurídico tutelado do crime antecedente, ou seja, se o dinheiro “lavado” veio do tráfico de drogas, então o bem jurídico tutelado será a saúde pública. A crítica a essa corrente é a de que não se estaria punindo pelo cometimento do crime de lavagem, mas agir pela ineficácia da lei de tóxicos, por exemplo (CAPEZ, 2012).

A maioria da doutrina não concorda com essa primeira corrente e se divide em duas linhas: a primeira diz que a lei de lavagem de dinheiro visa proteger a Administração da Justiça e a segunda, mais aceita, visa proteger a ordem socioeconômica que é atingida direta ou indiretamente por organizações criminosas (CAPEZ, 2012).

Por fim, há quem diga ser um crime pluriofensivo, por isso a lei busca defender a Administração da Justiça, os bens jurídicos dos crimes antecedentes – agora, com a nova redação um conceito mais amplo, qual seja, o de infração penal –, e o sistema econômico e financeiro do País (CAPEZ, 2012).

Sobre o objeto material são os bens, direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de crime. Abrange, portanto, bens móveis, imóveis, títulos de crédito. Produtos diretos como propriedades adquiridas como fruto de corrupção e indiretos também, como a venda dessas propriedades (CAPEZ, 2012).

3.2 Considerações sobre a ampliação de condutas precedentes para a configuração da lavagem de dinheiro

Feita essa breve contextualização do crime de lavagem de dinheiro, passa-se ao principal objeto do trabalho, qual seja, as consequências da alteração do caput do artigo 1º da Lei da Lavagem de Dinheiro, bem como da extinção do rol taxativo de crimes antecedentes.

Pois bem! O artigo 1º da Lei nº 9.613/98 trazia um rol de crimes que necessariamente deveriam preceder a ocultação ou dissimulação para configurar o crime de lavagem de dinheiro, verbis:

Art. 1º - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direito ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II – de terrorismo;

III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV – de extorsão mediante seqüestro;

V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI – contra o sistema financeiro nacional;

VII – praticado por organização criminosa;

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira.

Por seu turno, a Lei 12.683/2012 alterou o artigo 1º e o rol de crimes nos seguintes termos: “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

Não sobeja lembrar que mesmo com essa modificação o crime de lavagem de dinheiro não deixou de receber a classificação de acessório ou parasitário, pois continua a depender de conduta típica que o preceda (TEBET, 2012).

Assim, a troca do termo crime por infração penal faz com que se amplie exponencialmente o rol de condutas antecedentes, fazendo incluir nelas, além de outros crimes, as contravenções penais.

Aduz Sánchez Rios (2012) que essa modificação feita pelo legislador brasileiro está alinhada incialmente com a Convenção de Estrasburgo, de 2005. E, também, com a Convenção da Nações Unidas, de 2000, contra o Crime Organizado Transnacional, onde, no artigo 6º que preconiza a ampliação dos atos de lavagem a um maior número possível de delitos.

O que precisa ser observado a partir de agora são as problemáticas advindas com essa mudança. Nesse sentido, uma das principais preocupações da doutrina é o risco de vulgarização em virtude de, em determinada situação, a pena para o crime de lavagem de dinheiro ser maior que a pena da infração penal precedente, pois, como bem disse Bottini (2012), poderá punir com a mesma pena mínima de três anos o traficante de drogas que reintroduz seu dinheiro no mercado e o organizador de rifa de quermesse que oculta os rendimentos. De tal modo que os esforços do Estado para combater o crime de lavagem se nivelariam tanto para o grave crime de tráfico quanto para condutas da esfera tributária, por exemplo, o sujeito que vai na “malha fina”, que são comumente tratadas na esfera administrativa. Vê-se, portanto, uma grande afetação à proporcionalidade (RIOS, 2012).

Nesse sentido, sugere o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, no editorial de seu boletim de nº 237 intitulado “Nova lei de lavagem de dinheiro: o excesso e a banalização”, que o mais correto seria estabelecer melhores parâmetros como, por exemplo, o de um patamar da pena mínima a partir do qual uma infração penal poderia ensejar a lavagem de dinheiro, como foi proposto na Convenção de Palermo e adotada em diversos países.

Na mesma linha, Sánchez Rios (2012, p.3) critica a postura do legislador:

Se o interesse do legislador residia em suprir a lacuna de punibilidade em decorrência da carência de abrangência do rol dos crimes antecedentes, objetivando, assim, coibir a utilização do produto obtido com a contravenção do jogo de azar, poderia ter elevado a mesma à categoria do injusto, inserindo-a, específica e isoladamente, na relação dos delitos prévios.

Não é de se estranhar, portanto, que na doutrina estrangeira se considera “aberrante, desmesurada, radical e incompreensível” a ampliação do rol prévio dos crimes antecedentes. Caberia buscar adjetivos capazes de descrever a incongruência da sua total eliminação. Outrossim, denota, no mínimo, péssima técnica legislativa a incorporação da contravenção penal, que sequer reúne em seus contornos a dimensão do injusto pessoal, apta a avalizar os pressupostos de um fato punível.

Decerto é que o legislador, ao promover essa modificação, parece não ter observado princípios basilares do Direito Penal, dentre os quais: o princípio da intervenção mínima e da fragmentariedade. Nesse sentido, Cézar Roberto Bitencourt tem o seguinte entendimento sobre esses princípios:

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. Ademais, se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Assim, se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas as que devem ser empregadas, e não as penais (2012, p. 55).

[...]

Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica (2012, p. 56).

Estellita e Bottini (2012) trazem outra preocupação a respeito dessa ampliação do rol de condutas, qual seja, a fixação dos efeitos da nova lei no tempo, pois uma parte da doutrina entende que o crime de lavagem de dinheiro, na modalidade ocultar, é crime permanente cuja consumação se protela no tempo. Ou seja: com a modificação da lei, ainda que os bens ocultados proviessem de delitos que, à época em que foram cometidos, não constavam no rol de crimes precedentes, subsistirá o crime de lavagem de dinheiro. Então, por exemplo, o sujeito que, antes da ampliação do rol de condutas, praticou crime de sonegação fiscal, ocultando seus bens através da transferência destes para “laranjas”, responderia hoje pelo crime de lavagem de dinheiro se essa ocultação persistisse.

A contrário senso, os próprios Estellita e Bottini entendem que o crime de lavagem de dinheiro é crime instantâneo ainda que na modalidade ocultação. O crime se consumaria no momento da ocultação/mascaramento e que a permanência dessa situação seria mera consequência do ato, não havendo, portanto, nenhuma nova lesão ao bem jurídico. Assim, para o estudioso, “a ocultação pretérita de bens provenientes de delitos praticados antes da vigência da nova lei, e que não integravam o rol de antecedentes, não caracterizará a prática de lavagem, mesmo que os bens permaneçam ocultos sob o novo marco legal” (ESTELLITA; BOTTINI, 2012, p. 2).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Explanados os crimes de colarinho branco e os princípios do direito penal econômico, vale lembrar a importância do trabalho de Edwin Sutherland que abriu os olhos dos estudiosos da criminologia, expondo em sua teria que os ricos e influentes cometem crimes tanto quanto os sem prerrogativas e provimentos.

No que diz respeito à revogação do rol taxativo e consequente ampliação de condutas que antecedem o crime de lavagem de dinheiro, espera-se que os exageros da reforma sejam compensados com uma aplicação cautelosa, pautada pela percepção de que o combate à lavagem de dinheiro tem por objeto o grande crime organizado, e que sua banalização e desvio de foco podem comprometer todos os avanços alcançados nos últimos anos.

REFERÊNCIAS

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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. volume 4 - 7. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012.

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