MODELO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Publicado em 07 de setembro de 2013 por rodrigo pereira costa saraiva
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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Humberto, nacionalidade, servidor público estável, portador do RG n..., inscrito no CPF n..., residente e domiciliado em Brasília, DF, vem, por meio de seu advogado, infrafirmado, à presença de Vossa Excelência, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de antecipação de tutela recursal, com fulcro nos artigos 522, 524 e 525 do CPC, em desfavor do ministro do trabalho e emprego, nacionalidade, portador de RG, inscrito no CPF n, residente e domiciliado em..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
I- DOS FATOS
No dia 21/01/2009, foi instaurado um processo administrativo disciplinar, por portaria publicada no DOU, com a descrição suficiente para averiguar que Humberto, servidor público estável, residente e domiciliado em Brasília/DF, que teria ele, de forma ilegal, favorecido várias prefeituras que embora em desacordo com a Lei de responsabilidade fiscal, teriam voltado à situação de aparente legalidade para receberem verbas públicas. A comissão encarregada do processo administrativo disciplinar de Humberto, foi designada pela autoridade competente, era composta pelos servidores: Ana Maria, admitida via concurso em 20/08/2003, Geraldo admitido por concurso público em 14/02/2004 e por Cássio não concursado, exercendo cargo em comissão desde 20/06/2000. O feito foi devidamente instruído, tendo sido garantidos o contraditório e a ampla defesa, o julgamento foi realizado em tempo oportuno, segundo a Lei que rege a matéria, sendo acolhidas as conclusões da comissão. Ao final, em ato do ministro do trabalho e emprego por meio da portaria n. 123 de 09/03/2009, publicada no DOU 10/03/2009, Humberto foi demitido do cargo público de administrador. Logo em função disso, impetrou mandado de segurança com pedido de liminar, no prazo legal, com a fundamentação de que o ato de demissão seria inválido. A autoridade impetrada sustentou, nas informações, a impossibilidade de alteração do mérito administrativo pelo poder judiciário, sob pena de violação ao princípio republicano de separação dos poderes. A liminar foi indeferida e a ordem foi denegada após regular processamento, tendo sido publicada a decisão nesta data. Segue abaixo as razões de direito.
II- DO DIREITO
Segundo os dizeres do ordenamento jurídico brasileiro, a administração pública direta e indireta deve observar em toda sua atuação os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade e outros espalhados pela legislação infraconstitucional.
Nos termos do art. 37, caput, in verbis:
“ A administração pública direita e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito federal e dos municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e (...)”.
Nesse sentido a administração pública deve respeito aos princípios basilares do direito administrativo, capitulados no artigo acima anotado. Em especifico, se tratando de processo administrativo disciplinar, a administração pública também tem que obedecer outros princípios. Nesse sentido o art. 2 da lei 9784/99, in verbis:
“A administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.
Cabe salientar que, a formação da comissão encarregada do processo administrativo disciplinar do agravante, foi constituída por: dois servidores públicos estáveis e um servidor não concursado, este último, Cássio, exercendo a época um cargo em comissão, o que visivelmente constitui uma ilegalidade formal do processo, haja vista que é nulo o processo administrativo disciplinar que não segue o rito da lei 8.112/90 e da lei 9784/99.
Nesse intuito, o art. 149 da lei 8.112/90, prescreve:
“ O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de 3 (três) servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado”.
É notório vislumbrar que a formação do processo disciplinar do ora agravante foi totalmente viciado pela ilegalidade formal, haja vista que na comissão incumbida pelo processo dele não poderia constar servidor público não estável e muito menos aquele que exerce cargo em comissão, razão pela qual não merece melhor sorte tal processo, senão a sua anulação, a sua declaração de invalidade e com isso a reintegração do servidor público.
O princípio da legalidade foi violado pela atitude da autoridade competente, no caso o ministro do trabalho e emprego, posto que demitiu o servidor público, ora agravante, pautado em um processo disciplinar nulo de pleno direito. Então, não se pode punir disciplinarmente um servidor público por um processo que não segue os ditames legais, tal caso se amolda em processo administrativo disciplinar que infringe o princípio do devido processo legal, o qual garante uma série de direitos e garantias que constituem direito fundamentais do individuo.
Nesse limear, o art. 2, parágrafo único, I, da lei 9784/99 in verbis:
Nos processo administrativos serão observados, entre outros, os critérios de : I- atuação conforme a lei e o direito; (...)
É sempre de bom tom lembrar que o administrador público, inclusive em se tratando de processo disciplinar, só pode fazer aquilo que a lei autoriza ou permite expressamente, é cristalino que não é possível realizar-se um julgamento de um processo administrativo disciplinar por uma comissão composta de somente dois servidores estáveis e um não estável.
Outro ponto de suma importância, é que o servidor público estável não pode ser julgado em um processo disciplinar por alguém investido em cargo em comissão, visto que o cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração, em outras palavras, a pessoa investida em cargo em comissão é destituída da função, sem a necessidade de processo administrativo disciplinar, o que não ocorre com o servidor público estável, ao qual deve ser demitido, depois de um regular e legal processo administrativo disciplinar, garantido a ele o contraditório, ampla defesa, e toda a gama de garantias constitucionais e infraconstitucionais elencadas no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse contexto o teor do art. 37, II da CRFB.
A autoridade impetrada se equivocou ao mencionar a impossibilidade de alterar o mérito administrativo pelo poder judiciário, posto que a decisão proferida pela comissão é plenamente inválida, pois na constituição da comissão houve um grave erro formal que por si só já invalida todo o processo disciplinar e, assim sendo o poder judiciário pode sim indiretamente alterar o mérito administrativo, pois a decisão da comissão é nula de pleno direito. O que ocorreu no caso em tela, é que o agravante foi julgado por uma autoridade incompetente para o mesmo, o servidor não estável, logo isso preceitua a violação ao princípio do juiz natural. Nesse sentido o art. 5, LII, in verbis:
Ninguém será processado, nem sentenciado senão pela autoridade competente.
Este artigo proíbe de forma cristalina que ninguém pode ser indiciado, processado e condenado por autoridade incompetente, caso contrário, isso violaria evidentemente a cláusula geral do devido processo legal, a legalidade, o principio do juiz natural, além de configurar usurpação de competência pela autoridade incompetente. Visto isto, pode-se concluir que o processo administrativo disciplinar a qual foi submetido o ora agravante é totalmente ilegal, nulo de pleno direito, assim sendo não há outra tese senão a anulação da decisão deste PAD (processo administrativo disciplinar), e inclusive reintegrar o servidor erroneamente demitido.
DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL
Para se conceder a antecipação de tutela recursal se faz necessário preencher os requisitos da verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável.
A verossimilhança das alegações foi amplamente comprovado pelo teor das razões acima expostas.
O fundado receio de dano irreparável também se encontra provado, haja vista que a demissão do servidor é inválida, por desrespeito à lei, e é notória a perda do cargo público está causando enorme prejuízo ao agravante e vai continuar a lhe causar danos até que seja declarada inválida.
Posto isso, o agravante preenche todos os requisitos da tutela antecipada recursal e logo merece á sua concessão.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer-se que:
Seja concedida a antecipação de tutela recursal, para cessar os efeitos da decisão ora agravada;
Seja dado provimento aos pedidos e, com isso que seja confirmada a tutela antecipada, para invalidar, declarar a nulidade da decisão ora agravada, e logo após, reintegrar o servidor público;
Seja intimado o agravado para oferecer contraminuta do agravo.
Nesses termos,
Pede deferimento.
Local... e data...
Advogado...
OAB n...
Segue em anexo: a cópia da decisão agravada;
Da certidão da respectiva intimação, cópia das custas pagas,
Procuração outorgada do agravante e do agravado.