Modelo de ação de rescisão de contrato cumulada com indenização por danos materiais e morais com pedido de liminar

Exmº Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor, Salvador – BA.

xxx, brasileiro, casado, autônomo, residente e domiciliado em Salvador – BA, à Rua ggg, Ap 12, CEP xxx, ut procuração anexa de seus advogados que a esta subscrevem (doc. 01), vem perante V.Exa. propor ação de rescisão de contrato cumulada com indenização por danos materiais e morais com pedido de liminar, em face da ccc, concessionária dos Serviços Públicos de Energia Elétrica do Estado da Bahia, com sede na Av.hhh, pelos substratos fáticos jurídicos a seguir:

PRELIMINARMENTE,

Requer os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, de acordo com a Lei 1060/50, em seu art. 4º, e demais leis posteriores, por não poder arcar com às custas processuais sem prejuízo da própria subsistência e da própria família (doc. 02);

DOS FATOS E DO DIREITO

O requerente celebrou contrato com a parte ré desde 2001, cujo contrato foi tombado sob o Nº. zzz, cujas faturas regularmente emitidas vêm sendo pagas junto à parte acionada.

Ocorre que recebeu da parte acionada, CARTA Nº. mmm (doc. 03), que traz as seguintes características:

"...realizamos inspeção n.º nnn em 2006, no medidor /instalação desta unidade consumidora, de sua responsabilidade e verificamos a existência de PONTE NO BLOCO DE TERMINAIS. (grifo nosso)

Como se pode verificar, o demandante foi autuado sobre suposta "ponte no bloco de terminais" fato este que vem lhe causando bastante e consideráveis transtornos desde forma como foi abordada pela parte ré, até a conclusão a que se chegou com a possível fraude senão vejamos:

Para calcular os valores de energia elétrica não faturado, em conformidade com o estabelecido nos Artigos 72, 75 e 77 da Resolução 456/2000 da Agencia Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, identificamos os valores médios de consumo mensal e o período de duração da irregularidade e utilizamos como critério de cálculo carga instalada no momento da constatação da irregularidade, cuja planilha de calculo anexamos a esta.

Assim, faturamos a diferença de energia não cobrada, no valor total de R$ jjj, sendo R$ ppp, correspondente a 18.840,40 kWh, R$ lll a título de custo administrativo, R$ 0,00 a título de encargo capacidade emergencial, R$ 0,00 a título de encargo de aquisição emergencial e R$ 3.488,24 ao ICMS"

Depõe da autuação praticada pela parte acionada que a referida inspeção NÃO É ESCLARECEDORA QUANTO AOS METODOS UTILIZADOS E AS CONCLUSOES ALCANÇADAS, bem como fatores importantes para a PRECISAO E CÁLCULO a que se chegou a tais valores com extrapolações praticadas tendo como escopo, a RESOLUÇÃO DA ANEEL em que processou a autuação; outrossim, no que pertine a CRITERIOS OBJETIVOS, estes não foram observados, conforme os ditames da Resolução nº. 456/2000, da ANEEL, em seus arts. 72 e 78, in verbis:

"Art. 72. Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido qualquer faturamento, a concessionária adotará as seguintes providencias:

I – emitir o "Termo de Ocorrência de Irregularidade", em formulário próprio, contemplando as informações necessárias ao registro da irregularidade, tais como:

a) identificação completa do consumidor;

b) endereço da unidade consumidora;

c) código de identificação da unidade consumidora;

d) atividade desenvolvida;

e) tipo e tensão de fornecimento;

f) tipo de medição;

g)identificação e leitura(s) do(s) medidor (es) e demais equipamentos auxiliares de medição;

h) selos e/ou lacres encontrados e deixados;

i) descrição detalhada do tipo de irregularidade;

j) relação da carga instalada;

l)identificação e assinatura do inspetor da concessionária; e

m) outras informações julgadas necessárias;

II – promover perícia técnica, a ser realizada por terceiro legalmente habilitado, quando requerida pelo consumidor;

(Redação dada pela Resolução ANEEL n.º 90/2001)

III – implementar outros procedimentos necessários à fiel caracterização da irregularidade;

IV – proceder a revisão do faturamento com base nas diferenças entre valores efetivamente faturados e os apurados por meio de um dos critérios descritos nas alíneas abaixo, sem prejuízo do disposto nos arts. 73, 74 e 90:

a) aplicação do fator de correção determinado a partir da avaliação técnica do erro de medição causado pelo emprego dos procedimentos irregulares apurados;

b) na impossibilidade do emprego do critério anterior, identificação do maior valor de consumo de energia elétrica e/ou demanda de potencia ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição normal imediatamente anteriores ao inicio da irregularidade; e

c) no caso de inviabilidade de utilização de ambos os critérios, determinação dos consumos de energia elétrica e/ou das demandas de potencia ativas e reativas excedentes por meio de estimativa, com base na carga instalada no momento da constatação da irregularidade, aplicando fatores de carga e de demanda obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares;

Art. 78. Nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, a concessionária deverá informar ao consumidor, por escrito, quanto:

I – a irregularidade constatada;

II – a memória descritiva dos cálculos do valor apurado, referente às diferenças de consumo de energia elétrica e/ou de demandas de potência ativas e reativas excedentes, inclusive os fatores de carga e de demanda típicos quando aplicáveis os critérios referidos nos § 2º , art. 71, e na alínea "c", inciso IV, art. 72:

III – os elementos de apuração da irregularidade;

IV – os critérios adotados na revisão dos faturamentos; grifo nosso.

De fato, a CARTA Nº. 0201825199/01 encaminhada ao autor, doc. 02, NÃO TRAZ PRECISAO, NEM A CAUTELA DE SUPRIR TODAS AS EXIGENCIAS DA RESOLUÇAO ACIMA.

Consoante se vê, ainda que não se socorresse o autor dos princípios constitucionais supra aludido, mesmo assim estaria à ré em desacordo com as normas nas quais busca abrigo jurídico para assim, como dados subjetivos eleger quantia exorbitante, SEM A MENOR PRECISAO e o que é pior, REGRESSIVO ATÉ 17 DE MAIO de 2001, portanto, contando CINCO ANOS PARA TRAS e NÃO A MÉDIA "ATÉ OS 12(doze) CICLOS", como determina a Resolução 456/2000.

Vê-se, pois, que a parte demandada destoa, desafina com a Resolução da ANEEL em varias situações abaixo:

a) suspeita de fraude sem a efetivação de perícia no local, bem como, apenas INSPEÇAO TÉCNICA DE MEDIÇAO DO GRUPO B, sem as devidas e necessárias atrelações decorrentes da respectiva Resolução que é específica quanto as variantes apresentadas e a possibilidade de aplicação de fatores de carga e de demanda obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares, o que não se operou;

b) aumento expressivo na forma contabilizada de cálculo da SUPOSTA DIFERENÇA, ESTA RETROATIVA A CINCO ANOS, isto é, 17 de MAIO DE 2001, e NÃO AO MAIOR VALOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELETRICA E/OU DEMANDA DE POTENCIA ATIVA E REATIVAS EXCEDENTES, OCORRIDA EM ATE 12 (DOZE) CICLOS", também em descompasso com a respectiva Resolução que estatui;

c) divergência no consumo registrado, conforme amostragem de tabela apresentada pela parte ré (Doc.,03) em que os kWh apresentam variações de redução de consumo, caso sejam consideradas como baixo consumo ante a tabela, APENAS e TAO-SOMENTE nas datas abaixo relacionadas:

17/07/2006 kWh 59,00

16/06/2006 kWh 80,00

17/05/2006 kWh 72,00

Assim, dentro de uma aferição criteriosa e considerando-se que houve uma baixa na relação de consumo do autor, de conformidade com a planilha apresentada pela demandada, atingiria somente os meses de maio a julho de 2006 e, não retroativo a CINCO ANOS como quer fazer crer a parte ré, de má-fé, e em violação aos preceitos constante da Resolução da ANEEL, que estabelece que sejam analisados a média de ATÉ 12 (DOZE) CICLOS.

Inexiste nos autos prova que permita concluir pela ocorrência de fraude no medidor, tampouco, que tenha ela sido praticada pelo autor, é importante registrar que o autor somente passou a residir como intuito de morar no referido imóvel em AGOSTO DE 2003, após seu casamento, (doc. ), sendo, pois, totalmente despicienda os CINCO ANOS pela ré levantado, vide, pois, o endereço anterior do autor em anexo (doc. ). O ônus da prova, in casu, é da ré, tendo em vista a inversão do ônus probandi em se tratando da demanda afeta ao Código de Defesa do Consumidor, a teor do art. 6º, inciso VIII, da Lei 8.078/90.

Ademais, É VISIVELMENTE FRÁGIL a FALTA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À ORIGEM DO DÉBITO no valor de R$ 12.919,45 (doze mil novecentos e dezenove reais e quarenta e cinco centavos) pelo que se pode checar da documentação acostada aos autos, visto que foi feito em ESTIMATIVA, SEM APRECIAÇAO CRITERIOSA DA RESOLUÇAO A QUE ESTA ATRELADA, sem se deter a dados inerentes, a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares, já elencadas na Resolução acima, in casu, a família do autor composta pela sua esposa tão-somente, (doc. 04).

O fato de a parte ré ter feito inspeção e constatada a irregularidade, a qual se supõe ter sido fornecido energia sem registro de consumo efetivo, mesmo assim, não se pode atribuir ao autor VALORES EXTORSIVOS, entendendo-se, pois, ser lícita a apuração e posterior cobrança DAS DIFERENÇAS DETECTADAS conforme tabela apresentada APENAS DO PERIODO CONSIDERADO BAIXA RELAÇAO DE CONSUMO, consoante se pode apurar ante as provas acostadas aos autos, esse período poderia ser considerado como datado de 17/05 a 17/07/2006 e, não RETROATIVO A 17/05/2001 como procedeu à parte acionada, configurando assim, ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA em verdadeiro confronto e afronta a RESOLUÇAO 456/2000, que preleciona aferição de "ATE 12 (DOZE) CICLOS" configurando locupletamento ilícito.

Noutro quadrante, o serviço prestado pela demandada é considerado essencial, imprescindível à dignidade humana e, como tal, a concessionária está obrigada a prestá-los de forma contínua, adequada, eficiente e segura. É o que dispõe a regra ditada pelo artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor - Lei n. 8.078/90:

Dessa forma, o autor se sentiu pressionado pelo fato de sua esposa está grávida próxima do nascimento do bêbe NESSE PERIODO e com JUSTO RECEIO DE PASSAR POR SITUAÇAO VEXATORIA, prática abusiva por parte da demandada e já de conhecimento notório dos nossos tribunais, razão porque se sentiu compelido a fazer um acordo em que adiantou a importância de R$ 1.000,00 (hum mil reais), (doc. 05).

Tangente à espécie do serviço prestado pela requerida, é de se vê, ser ele vital e imprescindível à subsistência, trazendo risco e possibilidade de dano irreversível, em caso de supressão no fornecimento do mesmo, fundamento este que é, justamente, o alicerce do pedido do autor, que também embasou seu pedido na legislação consumerista e na própria Constituição Federal, considerando-se, assim, os direitos do consumidor, beneficiário da prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, como provenientes do dever do Estado.

Na presente lide, a questão envolve a suposta alegação de fraude que se concretiza quando a ré entende que estaria ocorrendo consumo irregular, sem precisar a partir de quando perante a tabela anexada, incluindo, pois, todo o período em que o imóvel ainda não era provisoriamente habitado, maio de 2001; também se apresenta a questão do ponto de vista da medida, quando ADOTADO O MÉTODO ESTIMATIVO E NÃO O REAL, para apuração do consumo efetivo.

Pelo fato de haver cobrança excessiva, vez que é ESTIMATIVA e, em face destas duas situações apresentadas, postula o requerente a CONCESSÃO DE LIMINAR, para que a ré se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica, enquanto a causa estive em discussão em juízo.

Efetivamente, busca o autor que o constrangimento seja evitado, impedindo-se que o prestador de serviços imprescindíveis, como é o caso da ré, se aproveite desta posição de supremacia que ocupa na relação contratual, para impor ao autor, pagamento de valores escorchantes acima da média do efetivamente costuma utilizar o consumidor, os quais estão aqui sendo, pois, discutidos, senão vejamos, tabela com os 10 CICLOS de kWh anteriores a suspeita:

17/03/2006 KWH 110

15/02/2006 KWH 127

18/01/2006 KWH 220

16/12/2005 KWH 153

17/11/2005 KWH 116

18/10/2005 KWH 125

15/09/2005 KWH 166

16/08/2005 KWH 158

18/07/2005 KWH 40

16/06/2005 KWH 104

Vê-se, pois, que a média kWh utilizada pelo autor, É LINEAR, EQUILIBRADA, não se podendo atribuir valores como ESTIMADO pela ré; assim, tomando por base 220 kWh utilizado em janeiro de 2006, pagou-se R$ 121,30 (cento e vinte e um reais e trinta centavos), logo, a importância de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a que foi obrigado pagar a título de adiantamento para não ter CORTE DE ENERGIA PELO FATO DE SUA ESPOSA ESTA NA HORA DO PARTO, com previsão para 10 de setembro de 2006 (doc. 06), e por força das circunstancias sob fundado receio; resta, pois, para o autor, que a parte demandada DEVOLVA o que excede os três meses considerados de baixa média de consumo, RESTITUINDO AO AUTOR, o remanescente sobre essa quantia, face INEQUIVOCA COMPROVAÇAO DA EXTRAPOLAÇAO DA RÉ, O QUE DE LOGO SE REQUER EM CARATER LIMINAR.

Tanto é verdade, que até em reportagem de Jornal ATARDE, do dia 09 de agosto de 2006, veicula matéria sobre "CONSELHO QUER MUDAR COBRANÇA ILEGAL", em que o presidente enfatiza sobre a mudança no cálculo da cobrança ao referir-se:

"Mudanças no cálculo da cobrança de dívidas em decorrência de ligações ilegais ("gatos"), hoje retroativas aos últimos 12 meses, e uma maior conscientização dos usuários são as metas da nova gestão do Conselho de Consumidores de Energia Elétrica da Coelba (CCEC), empossada ontem." (doc. 07)

A conduta intimidatória praticada pela ré se coaduna perfeitamente às disposições do artigo 39, incisos IV e v do Código de defesa do consumidor, que preceitua que ao fornecedor de serviços é vedada a prática abusiva de prevalecer da fraqueza e ignorância técnica do consumidor, para exigir deste, vantagem manifestamente excessiva; e, na situação apresentada na inicial, justamente, está à requerida a exigir que o consumidor pague quantia questionada por este, sob pena de corte imediato, considerando-se que, inclusive, o questionamento advém da medição por estimativa, ou da alegação de fraude, situações ambas que redundam em valores dos quais discorda o consumidor.

E é por isto que se embasa o autor, vez que a situação, na forma como se apresenta, impede o consumidor de pagar, ao menos, o valor incontroverso, necessitando pagar à ré todos os valores por ela cobrados e pelo consumidor impugnados, para depois discutir a correção da cobrança, sob pena de não o fazendo, ser despojada de seu bem essencial, que é usufruir do fornecimento de energia elétrica prestado pela ré. E a verdade que se depõe dos fatos, justifica o pedido de concessão da medida liminar postulada.

No que tange ao perigo de irreversibilidade, é óbvio que, vedada ao consumidor à utilização da energia elétrica, os riscos à sua saúde, subsistência, alimentação, e outros direitos inerentes do cidadão comum, o que evidencia a existência de outro requisito que autoriza a concessão da liminar postulada, qual seja, o da possível irreversibilidade, em caso de corte no fornecimento de energia elétrica.

Desta forma, registro que, além dos aspectos já abordados, é discutível o crédito que advém da dívida elaborada pela ré, culminando com o débito que é por ela assim reconhecido, com base no "CRITERIO DE CALCULO: Carga instalada no momento da constatação da irregularidade", o que acaba por não atingir a média de consumo real e efetiva, face inaplicabilidade da Resolução da ANEEL que dispõe sobre a possibilidade de aplicação de fatores de carga e de demanda obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares.

Ainda, considerando, pois, a ausência de provas hábeis para fundamentar a legalidade da parte ré, não pode subsistir o debito apurado a título de consumo, posto que este fere toda legislação vigente, bem como os parâmetros legais, face extorsão estampada.

Com efeito, requer que seja desconsiderado o CRITERIO DE CALCULO: Carga instalada no momento da constatação da irregularidade, adotando-se, pois a medição real, com base na MEDIA de ATÉ 12 (CICLOS) completos de medição normal imediatamente anteriores ao inicio da irregularidade, art. 72, inciso IV, letra "b" da Resolução da 456/2000 da ANEEL.

Assim sendo, o autor com base na Resolução mencionada e no critério do item acima já quitou seu débito com a empresa ré, tomando-se por base os três últimos meses de: consumos considerados baixo (maio, junho e julho) contados os 12 CICLOS, o maior valor de consumo de energia elétrica corresponde ao mês de janeiro de 2006, em que ocorreu o consumo de 220 kWh, para assim RESTITUIR AO AUTOR, A IMPORTANCIA REMANESCENTE com juros e correção monetária, bem como seja condenado em dano moral pelo constrangimento causado ao autor, alem da pressão exercida pela necessidade do serviço que é prestado ao autor que se viu refém da ação da demandada.

PEDIDO LIMINAR

Requer que seja concedida LIMINAR determinando a Ré, se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica, enquanto a causa estive em discussão em juízo. A suspensão, inabilitação, desconsideração, rescisão IMEDIATA do acordo feito sob pressão conforme contrato de adesão no PLANO DE PARCELAMENTO 1745737, bem como seu CANCELAMENTO. A devolução em dobro dos valores que foram efetivamente cobrados e pagos acima do quantum devido, tomando-se por base o critério legal, art. 72, inciso IV, letra "b" da Resolução da ANEEL, em face de ausência de justificativa plausível para adotar o critério patrocinado pela ré e, que se seja dada baixa em seus registros internos e se abstenha de negativar o nome do autor em qualquer banco de dados como SPC/SERASA ou efetuar PROTESTO junto a Cartórios de Registros de Títulos sobre qualquer débito ou pendência financeira em nome do autor vinculado a discussão sobre os valores sub judice, sob pena de incorrer em multa diária a ser arbitrada por V.Exa., por descumprimento da ordem.

PEDIDO FINAL

1) Requer a citação do Réu para comparecer a audiência designada, para, querendo, conciliar ou contestar a presente ação, sob pena de revelia ou confissão, sendo ao final, mantida a liminar em definitivo deferida e julgada a presente ação procedente para que seja declarada abusividade e prejudicialidade no tratamento dispensado ao autor que foi alijado em face de cobrança de importância abusiva e sem obediência aos ditames legais, adotando-se o critério do art. 72, inciso IV, letra "b" da Resolução da ANEEL 456/2000 com redação 90/2001.

2) a dobra de R$ 12.919,45 (doze mil, novecentos e dezenove reais e quarenta e cinco centavos), do valor cobrado ao autor irregularmente, bem como o pagamento de indenização por danos morais sob toda pressão produzida no autor e sua família com a expectativa constante de sofrer constrangimento a um serviço que é essencial a dignidade da pessoa humana, principalmente, pela suposição levantada sem necessariamente restar provada qualquer ato desabonador ao autor, que sempre honrou seus compromissos, como assim o fez, na iminência de evitar o corte de energia e maiores constrangimentos produzidos pela ré.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Salvador (BA), 04 de setembro de 2006.

Abdon Maximo Neto

OAB-BA 13.507