Modalidades de prisão no direito brasileiro
 
Modalidades de prisão no direito brasileiro
 


O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 32, prevê a divisão das penalidades possíveis, em três grupos:

 

 

Pena Privativa de Liberdade

 

No ordenamento penal brasileiro, a pena privativa de liberdade apesar de outras medidas alternativas, ainda é largamente utilizada, por se acreditar que se trata de medida mais efetiva, demonstrando assim, a força do Estado.

Conforme Fragoso (2004, p. 356), o preceito de pena privativa de liberdade:

[...] é de que a prisão deve promover a custódia do condenado,neutralizando-o através de um sistema de segurança, no qual se esgota o sentido retributivo da pena e, ao mesmo tempo, ressocializá-lo ou emendá-lo, através de um tratamento.

No Brasil, no entanto, é notória a falência do sistema carcerário, fazendo com que a função nobre e educativa da pena privativa de liberdade torne-se o purgatório do crime, que o apenado ao se submeter à custódia do Estado, dentro destes estabelecimentos, tem como caminho quase absoluto, o inferno da vida criminosa, saindo das penitenciárias com uma gama de conhecimentos e aprendizagens sobre a vida delitiva, que não tardará a ser aplicada nas ruas, assim que este sair do presídio e perceber que a sociedade lhe fechou as portas, como acontece corriqueiramente.

Neste sentido, Fragoso (2006, p. 356-357), estabelece que:

[...] além de as taxas de reincidência serem expressivas, o confinamento gera efeitos devastadores sobre a personalidade humana, que acaba por se ajustar à subcultura prisional, uma vez que é insolúvel a contradição entre as funções de custódia e reabilitação.

Mirabete (2004, p. 251) estabelece igualmente a sua visão a respeito dos sistemas carcerários brasileiros, demonstrando o paradoxo do fim desejado para a pena e os fins atingidos:

Não tem a pena de prisão correspondido às esperanças de cumprimento com as finalidades de recuperação do delinqüente. O sistema de penas privativas de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição. É praticamente impossível a ressocialização de homem que se encontra preso, quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos daqueles a que, em liberdade, deverá obedecer. Isso sem falar nas deficiências intrínsecas ou eventuais do encarceramento, como a superlotação, os atentados sexuais, a falta de ensino e de profissionalização e a carência de funcionários especializados.

 

O Código Penal prevê duas formas de penas privativas de liberdade, quais sejam: detenção e reclusão, previstas no artigo 33 do mesmo diploma legal:

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Portanto, a pena de reclusão pode ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, bem como a pena de detenção deve ser cumprida, em regime semiaberto ou aberto, ressalvada a possibilidade de regressão de regime para o fechado por cumprimento insatisfatório da detenção.

A respeito das diferenças existentes entre os regimes, Bitencourt (2004, p. 472), ensina que “existem profundas diferenças entre a reclusão e a detenção. A começar pelo fato de que somente os crimes mais graves são puníveis com pena de reclusão, reservando-se à pena de detenção para os delitos de menor gravidade”.

Complementando tal posicionamento, Maggio (2003, p.193) elucida que “a reclusão destina-se aos crimes dolosos; já a detenção tanto aos dolosos como culposos”.

Capez (2010) estabelece uma classificação para as penas de prisão, em seis modos distintos, divididos em categorias, quais sejam: Prisão-pena ou prisão penal, prisão processual ou prisão sem pena, prisão civil, prisão administrativa, prisão disciplinar e prisão para averiguação. Em relação às suas classificações, o professor Capez instrui suas categorias da seguinte forma:

a)Prisão-pena ou prisão penal: é aquela imposta em virtude de sentença penal condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se de privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade. Não tem finalidade acautelatória, nem natureza processual. Trata-se de medida penal destinada à satisfação da pretensão executória do Estado; b) Prisão sem pena ou prisão processual: trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com a finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Dependendo do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies: prisão em flagrante ( CPP, arts. 301 a 310); prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316); prisão decorrente da pronuncia ( CPP, art. 413, §3º, com redação determinada pela Lei n. 11689/90) prisão em virtude de sentença condenatória recorrível, (CPP, art. 387, § único, com redação determinada pela lei 11.719/2008; art. 2º, §3º, da Lei nº. 8.072/90; art. 59da lei 11.346/2006); e, finalmente, a prisão temporária, ( Lei n. 7.960 de 21-12-1989) c) Prisão civil: no tocante à prisão civil do depositário infiel, resta vedada pelo Pacto de San José da Costa Rica, subscrito pelo Brasil, sendo admitida apenas na hipótese de dívida alimentar; d) Prisão administrativa: é aquela decretada por autoridade administrativa para compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação. Essa modalidade de prisão foi abolida pela nova ordem constitucional; e) Prisão disciplinar: permitida pela constituição, para o caso de transgressões militares e crimes militares (CF, art. 5º, LXI); f) Prisão para averiguação: é a privação momentânea da liberdade, fora das hipóteses de flagrante e sem ordem escrita do juiz competente, com a finalidade de investigação. Além de ser inconstitucional, configura crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, art. 3º, a e i),(CAPEZ, 2010, p. 294-298).

Seguindo tais distinções, Bonfim (2006, p. 356) elucida que a prisão-pena “é a que decorre de sentença condenatória transitada em julgado, que aplica pena privativa de liberdade”.

Para Capez (2005, p. 228) trata-se de “privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, no qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade. Não tem finalidade acautelatória em natureza processual. Trata-se de medida penal destinada à satisfação da pretensão executória do Estado”.

 

 

Prisão Militar

 

A prisão Militar ou disciplinar, prevista na Constituição em seu art. 5º, inciso LXI, prevê:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; [...].

Bonilha (2000) assevera acerca da prisão militar que é admitida, somente nos casos de transgressão militar, ou crimes militares, devendo sempre ser decretada por militar de patente superior ao infrator, ou em condição hierárquica que lhe permita.

 

 

Prisão Civil

 

            Prevista no art.5º, inciso LXVII da CRFB, estabelece:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; [...].

Ao que pese o atual ordenamento não mais comporta a hipótese de prisão por depositário infiel, em virtude do disposto no Pacto de San José da Costa Rica, esta possibilidade continua prevista no corpo da carta republicana. É pacífica, nos tribunais, a inadmissibilidade de tal hipótese de prisão civil.

Conforme especificado no parágrafo anterior, entende-se que a prisão civil fica permitida, unicamente, para o devedor de alimentos que esteja em inadimplência voluntária e inescusável com suas obrigações alimentícias, restando assim, vedada qualquer outra hipótese de prisão civil por dívida.

Referente à prisão civil de devedor de alimentos, o Código de Processo Civil prevê em seu art. 733, §1º, que ao devedor que não pagar, não justificar nem se escusar, ser-lhe-á decretada a prisão pelo prazo de um a três meses. A Súmula 309, do STJ, define o entendimento de que o débito alimentar que autoriza a prisão civil é o compreendido entre as três prestações anteriores à citação e as vincendas no curso do processo.

 

 

Prisão Cautelar

 

 Prisão cautelar, também conhecida como prisão sem pena ou prisão processual é a prisão não decorrente de condenação transitada em julgado, assim sendo, não constituindo pena por si só, nos termos técnico-jurídicos.

Objetivando o normal desenvolvimento processual, bem como a eficaz aplicação da lei, a prisão cautelar é utilizada como instrumento pelo qual se obtêm a antecipação dos efeitos de uma futura condenação, somente podendo-se admiti-la como mecanismo de garantia ao provimento definitivo a ser efetuado com sucesso.

Para Wedy (2006, p.67), prisão cautelar trata-se das “medidas que têm por objeto a proteção do sereno e seguro desenrolar do processo e do proficiente direito de punir ou jus puniendi, do Estado.”

Com o intuito de evitar erros irreparáveis na vida e no meio social do imputado, o Estado ao exercer seu direito ao jus puniendi, deve fazê-lo com atenção e zelo, e com atenção redobrada quando do caso de prisão acautelatória.  

 Assim, para que ocorra a prisão cautelar, dois pressupostos devem estar presentes, quais sejam: fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Sendo este oriundo do perigo decorrente da liberdade do acusado, e aquele em virtude de indícios suficientes que indiquem a prática delituosa, por parte do imputado.

Lopes Junior (2006, p. 202) define as características do fumus comissi delicti:

O fumus comissi delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e conseqüências apresentam como responsáveis m sujeito concreto.

            O periculum libertatis, por sua vez, como pressuposto da prisão cautelar, compreende que caso o réu continue solto, este poderá eximir-se da aplicação da sanção penal, interferir de forma negativa na instrução processual ou ir contra a manutenção da ordem pública e econômica.

Para o mesmo autor, a passagem por uma prisão, faz com que se torne praticamente impossível a mantença da integridade física e mental de qualquer ser humano, que desta instituição, saia.

Um único dia de detenção no Brasil tem uma altíssima probabilidade de transformar-se em uma pena de morte, não apenas em decorrência da violência (rotineiramente empregada por outros detentos ou mesmo pelos carcereiros), mas também pelo alto risco de contágio peço HIV (pois tanto a violência sexual como os níveis de contaminação são altíssimos) (Lopes Junior, 2006, p.205).

Tourinho Filho (2006, p. 6) defende que “o conteúdo do princípio da presunção de inocência está no seu âmago ligado à liberdade individual, no sentido de proibir quaisquer medidas cautelares como base de antecipação de pena no rótulo de culpado”.

Ao analisar a defesa de Tourinho Filho, é possível inferir que todas as exigências a serem observadas no momento da decretação da prisão preventiva, é garantir a preservação e o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A prisão cautelar é apresentada em três formas expressas, prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva.

 

 

Prisão em Flagrante

 

O flagrante resume-se à sua essência, qual seja a comprovação do delito de forma concreta e direta. Ocorre no momento em que o agente é surpreendido praticando o delito, justificando-se como meio para evitar a fuga do criminoso.

Esta modalidade de prisão encontra-se lastreada pelo art. 5º, LXI, da Lei Maior, que determina: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Badaró (2007, p.134), estabelece a seguinte conceituação para a prisão em flagrante:

Uma prisão cautelar, que se inicia com natureza administrativa, sendo depois ratificada judicialmente, que tem por finalidade, de um lado, evitar a prática criminosa ou deter o seu autor e, de outro, tutelar a prova da ocorrência do crime e de sua autoria.

Igualmente, o CPP, em seu artigo 301, prevê esta modalidade de prisão conforme o texto legal: “Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

É consenso entre os doutrinadores a origem etimológica do termo flagrante, sendo oriundo do latim flagrans, flagrantis (do verbo flagrare, queimar), significa ardente, que estáem chamas. ParaTourinhoFilho (1998, p.419), define-se a expressão flagrante delito como “para significar o delito no instante de sua perpetração, o delito está sendo cometido, que ainda está ardendo.”

A prisão em flagrante é medida excepcional, aplicada em casos de urgência e necessidade, sendo tida por alguns doutrinadores como medida pré-cautelar. Nucci (2007) fundamenta que a prisão em flagrante tem por escopo evidenciar e constatar a ocorrência de um delito de maneira manifesta e evidente, além de assegurar a colheita de provas da materialidade e autoria do fato delituoso, a fim de se atingir a verdade real, esta, objetivo do processo penal.

O artigo 302 e seus incisos tratam do que é o flagrante delito:

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem: está cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Já nos crimes permanentes, o flagrante se perpetua enquanto não cessar a permanência do fato delituoso. Excetuando-se os crimes permanentes, o ordenamento processual prevê três modalidades de flagrante: Flagrante próprio; impróprio ou quase flagrante e flagrante presumido.

Com relação ao flagrante próprio, este ocorre no momento em que o agente está cometendo o ato delitivo ou acaba de cometê-lo.

Flagrante é flagrante mesmo, íntegro, líquido, certo, incontestável. Não há flagrância fora da flagrância, acima de dúvida e desfalque. Quase isto não é isto. Estaria faltando elemento da evidência, do melindre, do alarme. Numa democracia, a liberdade é a regra. A exceção há de ser expressa e exclusiva na sede constitucional. A própria palavra – flagrante – flameja e queima. Flagrância não é fogo de artifício, não é calor frio. A lei ordinária não pode disfarçar violações sob o ‘travesti’ de assimilações ou adaptações, expondo a liberdade individual a controvérsias incessantes e a ‘exigências práticas’ - máscaras do arbítrio (LYRA apud BRANCO, 2001, p. 37).

O flagrante impróprio ou quase flagrante determina-se pela perseguição do agente logo após o cometimento do ilícito, em situação que se faça presumir ser ele o autor da infração.

O flagrante impróprio ou imperfeito, como ensina Nucci (2008, p.590-591) ocorre quando o delinquente conclui a infração ou é interpelado durante a execução, sem ser preso no local do delito, conseguindo empreender fuga e consequentemente, iniciando-se a perseguição por parte da polícia, do ofendido ou qualquer do povo. Assim, quando a lei faz uso da expressão “em situação que faça presumir ser autor da infração,” resta caracterizar a impropriedade do flagrante, uma vez que o autor não fora capturado na cena do crime. O mesmo doutrinador acredita ser razoável autorizar-se a prisão “quando a evidência da autoria e materialidade mantém-se, fazendo com que não se tenha dúvidas a seu respeito”

Flagrante presumido, por sua vez, tem admissibilidade, quando o agente é encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papel que façam presumir ser ele o autor do fato delitivo e tem previsão legal no inciso IV, do artigo 302, do CPP.

Mirabete (2007, p. 377) explica o flagrante ficto como hipótese de ser o autor do fato delitivo “encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que falam presumir ser ele autor da infração”, não sendo necessário que haja perseguição , apenas “que a pessoa seja encontrada logo depois da pratica do ilícito com coisas que traduzam um veemente indício da autoria ou participação no crime.”

Com relação à caracterização do flagrante ficto, e o lapso temporal decorrente da terminologia técnica “logo após”, o mesmo autor afirma que se tem admitido “um maior elastério ao juiz na apreciação da hipótese,” oportunizando-se desta forma, uma margem de discricionariedade maior quando da apreciação do elemento cronológico, no momento da captura do agente com objetos indicativos da autoria do delito, permitindo tal entendimento estender por várias horas tal prazo, ou considerando a sistemática garantista do repouso noturno, até o dia seguinte.

Ainda tratando da discussão a respeito do lapso temporal da flagrância, Capez (2010, p. 308-309) cita Magalhães Noronha e seu entendimento é que as expressões dos incisos III e IV, do referido art. 302, do CPP, seriam sinônimas, acreditando que se permitiria ao juiz um elastério ainda maior na apreciação do fator cronológico, “pois não se trata de fuga e perseguição, mas de crime e encontro, sendo a conexão temporal daquelas muito mais estreita ou íntima”. Assim, classifica as expressões decorrentes das modalidades previstas como “acaba de cometê-la”, empregada no flagrante próprio como imediatamente após o acontecimento do crime. “Logo após”, compreenderia um lapso temporal maior, bem como “logo depois”, referente ao flagrante presumido um tempo ainda maior, um prazo ainda mais estendido.

  A doutrina ainda divide a atuação da polícia perante a situação de flagrante e as formas de se efetuar essa prisão em outras três modalidades; flagrante preparado ou provocado, flagrante esperado, bem como flagrante prorrogado.

a) Flagrante preparado ou provocado é aquele em que a autoridade induz o agente a cometer o fato delituoso, viciando a sua vontade, comprometendo-a.

Em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e a ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica. Esta é a posição pacifica do STF, consubstanciada na Súmula 145: não há crime quando da preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação (CAPEZ, 2005, p. 236).

O flagrante preparado ou provocado, também foi definido pelo mesmo autor como: “delito de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador”.

A jurisprudência tem se posicionado com relação ao agente de crime provocado como não passível de prisão em flagrante, entendendo desta forma, por se tratar de crime impossível, previsto no art. 17, do Código Penal, por ser o agente induzido em relação à pratica criminosa pelo chamado agente provocador, podendo ser este a pseudo-vitima, a polícia ou um terceiro.

Esclarecendo a hipótese de crime impossível, Oliveira (2009), menciona que o flagrante preparado deve ser rejeitado por dois motivos: primeiro, pela intervenção de um terceiro, a preparar ou provocar de forma decisiva a prática da ação delituosa e, segundo, porque de tal preparação, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situação de impossibilidade, de consumação da infração, resultando desta forma, hipótese de crime impossível.

Jesus apud Capez (2010) transmite o ensinamento de que “ocorre crime putativo por obra do agente provocador quando alguém de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que o mesmo não se consume”.

b) Flagrante esperado: entende-se pela circunstância em que chega à autoridade policial informação a respeito de um crime a ser cometido. Nesta seara a atividade policial ou de terceiro, resume-se unicamente ao aguardo do momento do cometimento do fato delituoso, sem que haja qualquer atitude, induzimento ou investigação por parte da autoridade que efetua a autuação.

Capez (2010) elucida que por não haver nenhuma situação artificialmente criada, não há de se falar em fato atípico ou crime impossível, destarte, no momento em que o agente cometer o crime, efetuar-se-á a prisão em flagrante.

Na visão de Oliveira (2009, p.443), o flagrante esperado ocorreria quando “alguém tivesse conhecimento da prática futura de um crime e transmitisse tal informação às autoridades policiais, ou então se deslocariam para o local da infração, postando-se de prontidão para evitar a sua consumação ou o seu exaurimento”.

Seguindo o entendimento de que o flagrante esperado seria aquele decorrente do simples alerta da atividade policial, sem instigar o mecanismo causal da infração, Mirabete (2007, p. 379) expõe que esta modalidade simplesmente “procura colher a pessoa ao executar a infração, frustrando a sua consumação, quer porque recebeu informações a respeito do provável cometimento do crime, quer porque exercia vigilância sobre o delinquente”.

c) Flagrante prorrogado, também denominado flagrante retardado, sintetiza-se por aquele em que o agente da lei ou o ofendido, aguarda para efetivar a prisão no momento mais oportuno, agindo assim com discricionariedade com relação ao fato, determinando qual o tempo mais adequado para efetivar a autuação.

Corriqueiramente aplicado aos casos de crime organizado, em que a autoridade por conveniência, decide o melhor momento de agir, alcançando assim maior gama de infratores e bens jurídicos a serem tutelados, de forma retardada, porém mais eficiente, totalizando um resultado maximizado com relação ao foco primário.

De acordo com Nucci (2004, p. 550), o flagrante prorrogado “é a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, componentes e atuação de uma organização criminosa”.

 

 

Prisão temporária

 

A prisão temporária é uma modalidade de prisão cautelar, trata-se de prisão pré-processual, afim de garantir a realização das investigações durante a fase inquisitorial, aplicada na fase da investigação criminal, não sendo aplicável a todas as infrações penais, tendo cabimento somente com relação às infrações de natureza grave.

O referido tipo de prisão tem previsão legal na Lei 7.960/89, que dispõe a seu respeito e determina considerações, como por exemplo, a exigência da devida fundamentação do juiz que decretar a prisão, no prazo de 24 horas após a representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.

É válido ressaltar, que o art. 2º, do mesmo diploma legal estabelece prazos determinados para o término da prisão, uma vez que tal medida tem caráter de garantir o normal andamento do inquérito, não podendo o investigado sofrer prejuízos em decorrência da morosidade do Estado e do sistema investigatório.

Os prazos resumem-se a cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, para os crimes comuns, e, trinta dias, prorrogáveis por mais trinta nos casos de crimes hediondos, sempre comprovando a extrema necessidade da medida. Após decorrido o prazo legal, o indiciado deverá ser posto imediatamente em liberdade, pela própria autoridade carcerária, independentemente de ordem judicial ou expedição de alvará de soltura, conforme elucida Capez (2005).

Com relação ao prazo da prisão, Badaró (2007, p.160) pondera:

É possível também que, durante o período de vigência da prisão, a autoridade policial, já tendo realizado determinada diligencia (p. ex: a oitiva do investigado ou a realização de ser reconhecimento pessoal), entenda que a prisão se tornou desnecessária. Neste caso, a autoridade policial não poderá, simplesmente, colocar o investigado em liberdade. Ao contrário, deverá representar ao Juiz que a decretou, para que revogue a prisão temporária que se tornou desnecessária.

 

Prisão preventiva

 

A modalidade de prisão preventiva está prevista no artigo 311, do CPP, e é tida entre a doutrina como a prisão cautelar por excelência, a mais importante delas. Tourinho Filho (2005), afirma que “as circunstâncias que a autorizam se constituem na pedra de toque de toda e qualquer prisão processual”.

Visando assegurar o normal andamento do processo penal, esta é uma espécie de prisão cautelar, oportunamente conceituada por Capez (2005, p. 241):

Prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.

O artigo 312, do código de processo penal, estabelece, como fundamento da prisão preventiva que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus comissi delicti).

Desta forma, diante da ocorrência do fato delituoso, analisar a prova da existência do crime e os indícios suficientes da autoria, são atos preponderantes, haja vista que em relação à prova da existência do crime, Nucci (2004, p. 569) ensina que:

É a materialidade, isto é, a certeza e que ocorreu uma infração penal, não se determinando o recolhimento cautelar de uma pessoa, presumidamente inocente, quando há séria dúvida quanto à própria existência do evento típico. Essa prova, no entanto, não precisa ser feita, mormente na fase probatória, de modo definitivo e fundada em laudos periciais.

Igualmente, Oliveira (2006) pondera que a prova deve ser feita de maneira a demonstrar a existência do fato, em virtude da conduta certa e circunstanciada, devendo esta, estar amparada em um dos tipos penais existentes no ordenamento penal vigente. O simples indício de que pudera ter ocorrido um crime, não autoriza por si só a decretação da prisão preventiva, nem sequer analisando-se os demais requisitos, pois resultaria em uma determinação ilógica.

Após análise minuciosa e comprovação específica da existência do crime, começa a averiguação da existência dos indícios suficientes de autoria.  Para Nucci (2004, p. 570):

Trata-se da suspeita fundada de que o indiciado ou réu é o autor da infração penal. Não é exigida a prova plena da culpa, pois isso é inviável num juízo meramente cautelar, muito antes do julgamento do mérito. Cuida-se de assegurar que a pessoa mandada a cárcere, prematuramente, sem a condenação definitiva, apresente boas razões para ser considerada agente do delito. Indício é a prova indireta, como pode se ver disposto no art. 239, permitindo que, através do conhecimento de um fato, o juiz atinja, por indução, o conhecimento do outro de maior amplitude.

Assim, possível perceber que a lei utiliza o suficiente para descrever que não é qualquer indício demonstrador de autoria, mas aquele que se apresenta convincente e sólido.

 
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