MEDIDAS ALTERNATIVAS E SUBSTITUTIVAS À PRISÃO CAUTELAR COM FULCRO NO PROJETO DE LEI 4208-2001

PAULO HENRIQUE SILVA SANTOS[1]

RESUMO

As Medidas Alternativas e Substitutivas à Prisão Cautelar é uma solução possível para os problemas existentes no sistema penitenciário brasileiro. O projeto de lei 4208-2001 traz importantes modificações no tema proposto, substituindo as prisões processuais por medidas outras, não suprindo assim, a liberdade do acusado. É fundamental expor o tema com amparo nos preceitos constitucionais norteadores no Direito penal. O objetivo deste trabalho é demonstrar a importância da inserção de novas medidas alternativas à prisão cautelar para a modificação do caos no sistema penitenciário brasileiro nos dias atuais.

Palavras-chave: Medidas Alternativas; Cautelar; Constituição; Garantias.

SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO; 2.DISTINÇÃO ENTRE PRISÃO-PENA E PRISÃO CAUTELAR; 3.PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS À PRISÃO PROVISÓRIA;3.1-DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA;3.2- DEVIDO PROCESSO LEGAL; 3.3- PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA; 3.4- PRINCIPIO DA LEGALIDADE;3.5- INSTRUMENTALIDADE; 4-A CRISE DAS PRISÕES PROCESSUAIS NO DIREITO BRASILEIRO;4.1- PRISÃO EM FLAGRANTE; 4.2- PRISÃO TEMPORÁRIA; 4.3-PRISÃO DECORRENTE DE PRONUNCIA; 4.4- PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL; 4.5- PRISÃO PREVENTIVA; 5-CRÍTICA AO ATUAL SISTEMA; 6- PROJETO DE LEI 4208 E SUA MELHOR ADEQUAÇÃO A UM PROCESSO PENAL DE UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO;7-CONSIDERAÇÕES FINAIS.

1. INTRODUÇÃO:

O presente trabalho tem por temática As Medidas Alternativas e Substitutivas à Prisão Cautelar com Fulcro no Projeto de lei 4208-2001. Verifica-se que o sistema penal brasileiro é repleto de problemas, o de maior gravidade é a superlotação das instituições prisionais, decorrente da falta de políticas criminais realmente atuantes que priorizem qual acusado merece realmente a supressão da liberdade e os que poderiam permanecer livres.

Até que ponto a introdução de medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar modificaria a atual conjectura do sistema penal brasileiro?

Este tema, nos últimos anos, tem sido discussão nos mais diversos veículos de comunicação, demonstrando a precariedade do sistema prisional nacional. Diante disto este trabalho traz uma reflexão embasada no projeto de lei 4208-2001 demonstrando assim a relevância do estudo na atual conjectura do processo penal brasileiro, não apenas para os operadores do Direito, mas sim para toda a população, por se tratar de um problema social.

Muitos preceitos constitucionais levam ao entendimento que a prisão deveria ser o último ato de poder do Estado sobre o cidadão. A dignidade da pessoa humana presente no artigo 1º, juntamente com a presunção de inocência prevista no artigo 5º, deveriam ser mais do que suficientes para que já fosse tomada uma atitude radical no caos existente.

A prisão cautelar é tida como uma ilegítima imposição de poder sobre o acusado que nem ao menos foi condenado. Políticas criminais nessa seara resolveriam não apenas o problema do desrespeito à dignidade da pessoa humana, mas sim de toda população que necessita que pessoas que por qualquer motivo infringiu uma norma, compensem à sociedade de alguma forma ou realmente que seja limitada sua liberdade à proporção do dano causado.

Este artigo tem como objetivo verificar até que ponto a introdução de medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar através do projeto de lei 4208-2001, modificariam a atual conjectura do sistema penal brasileiro, entretanto será necessário tecer esclarecimentos sobre os princípios constitucionais que versão sobre as prisões processuais, além disso levantar as leis já existentes e expor o atual cenáriodo sistema penitenciário brasileiro, abordando as expectativas de melhoria com a introdução da nova lei, adequando melhor as prisões cautelares a um sistema democrático de direito.

O que motiva a reflexão sobre este tema é a maneira como são tratados os presos processuais atualmente no Brasil, bem como os problemas sociais gerados pelo descaso das políticas públicas referentes ao assunto, bem como as possíveis alternativas, na esfera legislativa, que podem ser tomadas para minorar o problema carcerário.

A nova lei deverá também contribuir para diminuir a superlotação das penitenciárias. O propósito desse trabalho é elucidar de que forma esse projeto de lei ajudaria o atual sistema e também tecer críticas para que sejam analisadas pelos leitores.

É mister um conhecimento da população dos excessos ocorridos no sistema penal brasileiro. Este trabalho tem o objetivode não apenas apontar os possíveis erros, mas, também, de expor as soluções cabíveis.

2. DISTINÇÃO ENTRE PRISÃO-PENA E PRISÃO CAUTELAR.

Para iniciar numa discussão acerca das medidas alternativas e substitutivas a prisão cautelar, vale expor a diferença existente entre prisão-pena e prisão cautelar.

A prisão-pena é aquela decretada como decorrência natural da sentença condenatória; é a prisão sanção-definitiva (também chamada de prisão penal), que pode ser de reclusão, detenção e prisão simples. Atualmente predomina na doutrina a tese de que a prisão como pena tem uma finalidade retributiva e utilitária, já que ao mesmo tempo a aplicação da mesma castiga o delito e serve também para preveni-lo (é a chamada teoria da união - eclética ou mista); assim, segundo os adeptos dessa teoria, como forma de prevenção geral, a pena tem por finalidade intimidar e promover a integração do ordenamento jurídico e como forma de prevenção especial, promover a ressocialização do indivíduo.

A prisão-pena é, portanto, a restrição da liberdade individual em razão da aplicação de uma pena ou sanção definitiva ao infrator da lei penal, decorrente do legítimo exercício do direito punitivo do Estado e que tem como premissa maior a proteção da sociedade, livrando-a dos maus cidadãos transgressores da norma penal, e num segundo plano, sempre que possível, tentar a reintegração desses cidadãos à vida social.

A prisão cautelar nada mais é do que uma antecipação de um provimento que só será obtido através de um processo de conhecimento.

No momento em que o magistrado se vê diante de situações que exijam a tomada de providências urgentes a fim de assegurar a futura aplicação da sanção, estar-se-á diante de uma medida cautelar.

No processo penal, dois são os seus pressupostos: o fumus boni juris e o periculum in mora. O primeiro é a 'fumaça do bom direito', a probabilidade de uma sentença favorável, no processo principal, ao requerente da medida. Está presente no binômio prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria (art. 312 do CPP).

O segundo requisito da cautela traduz-se no perigo concreto de insatisfação daquele direito em razão da demora na prestação jurisdicional.

Nesse momento, não há que se falar em juízo de certeza, mas da presença de sinais, advindos de uma investigação, que autorizem o juiz a tomar providência tão radical como a prisão.

Por conseguinte, não basta a demonstração dos elementos que integram o tipo penal, é imprescindível a existência de sérios indícios de que a conduta não apresenta causas de justificação e que estão presentes os elementos integrantes da culpabilidade penal: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS À PRISÃO PROVISÓRIA

Os direitos fundamentais no mundo vieram a ser levados em conta após as Revoluções Liberais dos séculos XVII e XVIII. Houve um avanço significativo nas garantias processuais dos acusados.

No Brasil, contudo, o Código de Processo Penal teve sua criação na década de 40, baseada em regimes totalitários, sem respeito à dignidade da pessoa humana, transformando o mesmo num modelo inquisitorial, no qual as garantias processuais dos acusados eram mínimas.

Com o avanço da sociedade não se podia mais suportar tais acontecimentos. Com a Constituição Federal de 1988, avanços importantíssimos e cruciais foram dados. Garantias até então desconsideradas vieram à tona através dos seus princípios norteadores do direito.

O código de Processo Penal embora ainda vigente teve que ser interpretado a luz da Constituição.

"Os princípios, portanto, seriam justamente os elementos postos no nível mais elevado do sistema teórico e, de igual modo, no próprio ordenamento jurídico, quase sempre na forma de cláusulas pétreas do texto constitucional".[2]

As garantias norteadoras da prisão processual estão por toda constituição.

3.1-DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana, presente no artigo 1° é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, presente na Constituição Federal.

A dignidade da pessoa humana legitima e fundamentam diversos outros princípios norteadores do direito processual. Contudo pode ser tido como base principiológica de todas as demais garantias. A mesma deixa mais clara a necessidade de se torna cada vez mais excepcional a prisão provisória no ordenamento vigente.

Abordando o tema à luz do arts. 1.1 e 103.1, ambos da Constituição alemã, Ernesto Benda[3] afirma que a dignidade da pessoa humana, no campo penal, traduz ao acusado o direito de poder defender-se mediante ativa participação no processo, como também a não ser forçado a falar contra a sua vontade, excluindo-se a utilização de meios psicológicos ou técnicos (narcoanálise ou detector de mentiras), a fim de se averiguar a veracidade das declarações daquele.

Linhas depois[4], elucida que o art. 1.1 da Lei Fundamental de 1949 proíbe penas desproporcionais e cruéis, tendo em vista a necessidade de se respeitar os pressupostos básicos de uma existência individual e social do condenado, estando a licitude da prisão perpétua a depender de se reservar àquele a possibilidade de liberdade, uma vez cumprida parte considerável da pena. Quanto à sanção capital, sustenta que a sua imposição, através da reforma do art. 102 da Constituição, enfrentaria os limites do poder constituinte derivado, impostos pelo art. 1.2, em virtude de pressupor que o Estado se subtrairia à missão de ressocializar o delinqüente.

3.2- DEVIDO PROCESSO LEGAL

O princípio do devido processo legal presente no artigo 5° da Constituição Federal diz que " ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal"

Este é sem dúvida um dos mais importantes princípios para o processo penal. Pois o processo penal deve ser para o acusado uma arma de defesa contra o Estado perverso.

DUCLERC[5] afirma:

Veja-se, inicialmente, que da mesma maneira que o princípio do estado de inocência está diretamente vinculado ao princípio da proteção à liberdade, o devido processo legal parece decorrer de ambos, funcionando, inclusive, como garantia de sua efetividade. Assim, para que seja definitivamente provada a sua culpa, através de um processo judicial prévio.

Vale ressaltar que o devido processo legal não pode ser tratado como algo pronto e acabado. Ele é fruto de um dado momento da sociedade, mudando conforme as alterações históricas e culturais de um povo. O que se pode definir sobre o devido processo legal é o seu conteúdo essencial, que abarca a necessidade do contraditório nos processos, a necessidade das decisões do juiz serem motivadas e justificadas, a necessidade de um juiz natural, a proibição de provas ilícitas serem produzidas e juntadas aos autos, entre outras atitudes que garantam o devido processo.

Este princípio se torna imprescindível num Estado Democrático de Direito, haja vista que o mesmo engloba outros princípios, como: contraditório, da publicidade, da ampla defesa, do juiz natural, da motivação etc.

3.3-PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A presunção de inocência afirma que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" ( artg. 5° LVII CF).

O princípio da presunção de inocência, inserido do ordenamento brasileiro a partir da Constituição Federal de 1988, é de inegável importância para a aplicação de medidas alternativas à prisão cautelar. Contudo se deve realizar uma interpretação correta acerca do sentido externado pelo princípio e a intenção do legislador ao inseri-lo. O mesmo não pode ser visto de forma radical, pois caso isso ocorra não será possível realizar nem a prisão cautelar ou qualquer outra medida que de qualquer forma restrinja direitos do acusado.

Sobre o tema, Franco[6] conclui que "o princípio da presunção de inocência não entra, portanto, em rota de colisão com a prisão cautelar desde que esta tenha o caráter de excepcionalidade e não perca a sua qualidade instrumental."

No entanto, o princípio da presunção de inocência nos traz a obrigação de buscar cada vez mais o caráter excepcional da restrição da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal. As medidas alternativas baseada nessa e nas demais garantias, é de notória importância para configuração da dignidade da pessoa humana. A forma como se da o processo penal hoje, já se torna por demais sofrível para o acusado, que as vezes suplica para uma condenação rápida.

3.4-PRINCIPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade não menos importante do que os demais, esta previsto no artigo 5º, II versa que "ninguém será obrigado a fazer a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Amparado pelo princípio da legalidade é imprescindível que os motivos que leve à supressão da liberdade de um cidadão, esteja previsto em lei. Não se pode admitir uma interpretação extensiva quando se trata de um direito tão importante, como a liberdade.

Fabio Delmanto[7] diz:

A legalidade e a conseqüência taxatividade das medidas restritivas da liberdade constituem, portanto, verdadeiras garantias do acusado, no sentido de que ele não terá sua liberdade restringida a não ser nas hipóteses em que poderá haver a restrição prévia da liberdade do acusado.

3.5 INSTRUMENTALIDADE

Não se pode negar que o processo é um instrumento pelo qual o Estado aplica seu poder de sanção ao indivíduo caso este pratique algum ato previamente tipificado. Não pode ocorrer a aplicação de uma pena sem processo, mesmo com o consentimento do acusado, pois este não pode submeter-se voluntariamente a pena, sem um ato judicial. Esta característica demonstra que no processo penal o principio da instrumentalidade está mais presente do que no direito civil. Sendo assim é inconcebível a idéia de pena sem processo ou de direito penal sem pena.Explana RANGEL DINAMARCO[8], em sua obra A Instrumentalidade do Processo, que a instrumentalidade pode ser classificada em negativa e positiva .

A instrumentalidade negativa corresponde à negação do processo como um fim em si mesmo e significa um repúdio aos exageros processualísticos e ao excessivo aperfeiçoamento das formas (instrumentalidade das formas, com relevantíssimas conseqüências no sistema de nulidades).

A instrumentalidade positiva está caracterizada pela preocupação em extrair do processo (como instrumento) o máximo proveito quanto à obtenção dos resultados propostos e confunde-se com a problemática acerca da efetividade do processo, de modo que ele deverá cumprir integralmente toda a função social, política e jurídica. São quatro os aspectos fundamentais da efetividade: a) admisão em juízo; b) modo de ser do processo; c) justiça das decisões; d) utilidade das decisões.

A conclusão é que o processo não pode ser considerado como um fim em si mesmo, pois sua razão de existir está no caráter de instrumento-meio para a consecução de um fim

Esse fim não deve ser exclusivamente jurídico, pois a instrumentalidade do sistema processual não está limitada ao mundo jurídico (direito material ou processual). Por esse motivo, o processo deve também atender as finalidades sociais e políticas, configurando assim a finalidade metajurídicada jurisdição e do processo.

4- A CRISE DAS PRISÕES PROCESSUAIS NO DIREITO BRASILEIRO

Faz-se mister tecer um breve comentário sobre os tipos de prisões processuais existentes hoje no Brasil. São elas: Prisão em Flagrante Delito, Prisão Temporária, Prisão Decorrente de Pronúncia, Prisão Decorrente de Sentença Condenatória Recorrível e Prisão Preventiva.

4.1-PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante esta disposta no artigo 301 e seguintes. É uma prisão pré-cautelar que consiste na restrição da liberdade de terceiro, independente de ordem judicial, desde que este cometa ou tenha acabado de cometer uma infração penal ou esteja em situação equivalente as previstas nos incisos III e IV, do artigo 302. Contudo, a mesma deverá ser comunicada imediatamente ao Juiz de acordo com o art. 5º, parágrafo LXV da CF, para que seja verificada sua legalidade, assim não sendo, deverá ser automaticamente relaxada.

Diz o artigo 302 do CPP que:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I-está cometendo a infração penal;

II- acaba de cometê-la;

III-é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV- é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

O flagrante poderá ser próprio, quando o acusado é perseguido logo após o crime em situação que faça presumir ser ele o autor da infração penal. A expressão logo após não significa 24 horas, mas sim um período de tempo. (jurisprudência entende que é até 6 a 8 horas após o crime) razoável para haver a colheita de provas sobre quem é o autor e iniciar a perseguição. Tempo e lugar próximos da infração penal.

A perseguição após ser iniciada tem que ser contínua, não podendo ser interrompida. Deve ser destacado que a perseguição deve ser iniciada até seis a oito horas após o crime.

O flagrante também poderá ser presumido, ocorrendo no caso em que o agente é encontrado logo depois com objetos, armas, que façam presumir ser ele o autor da infração penal.

Nesse caso, o agente não é perseguido, mas encontrado logo depois, sendo que, segundo a jurisprudência, essa expressão significa até 10, 12 horas após o crime, havendo um maior elastério de horas. Neste caso não houve perseguição, sendo que o agente é encontrado logo depois. Depois do flagrante, é preciso verificar a existência de requisitos da preventivapara que o mesmo seja convertido.

4.2-PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária surgiu no Brasil com a Lei nº 7.960/89, resultante da conversão da Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989, visando regularizar a anterior prisão para averiguações, que não era ilícita, mas utilizada.

A prisão será decretada pelo Juiz, caso defira o pedido do Ministério Público ou a representação da autoridade policial. A decisão fundamentada deve ser proferida em 24 horas. Ressalta-se que a prisão temporária não pode ser decretada de ofício. Efetuada a prisão, a autoridade policial informará ao preso os direitos previstos no artigo 5º, incisos LXII, LXIII e LXIV da Constituição Federal.

O tempo de prisão é de cinco dias (art. 2º, §7º da Lei 7960/89) ou de trinta dias (art. 2º, §3º da Lei 8.072/90), admite-se a prorrogação por igual prazo em casos de extrema e comprovada necessidade. Nos termos do artigo 1º da Lei 7960/89, que contém os requisitos necessários para a decretação desta:

Art. 1º. Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado..."

A prisão temporária apresenta-se como uma espécie de prisão cautelar, possuindo um caráter excepcional e instrumental.

Os seus requisitos são o periculum libertatis e o fumus comissis delicti, para evitar que o delinqüente pratique novos crimes contra as vítimas ou qualquer outra pessoa e no caso de fuga do distrito de culpa.

O periculum libertatis está presente nos dois primeiros incisos e consiste na necessidade da prisão do indiciado, que em liberdade poderia efetivamente prejudicar o andamento do processo ou de seu resultado e o fumus comissis delicti diz respeito a exigência da prova da materialidade do fato e indícios de autoria, conforme o inciso III do artigo 1º.

A presença do inciso III é obrigatória, por tratar-se de prisão com fundamentação vinculada, pois, se não for um dos vários crimes elencados pelo legislador, a prisão temporária seria ilegal, passível de ser atacada por habeas corpus.

Assim devemos combinar os incisos I e III ou os incisos II e III, sem os quais não teremos os pressupostos de toda e qualquer medida cautelar: fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e periculum in mora (periculum libertatis). Do contrário, bastaria apenas uma das hipóteses elencadas no artigo 1º para que se pudesse decretar a temporária, mas não foi isto que quis o legislador.

Contudo, para a decretação da prisão temporária é necessário que se demonstre a

imprescindibilidade da cautela, devendo a autoridade mencionar porque as investigações não podem prosseguir sem a adoção da referida medida, sendo irrelevante qualquer abordagem acerca dos antecedentes do agente, vez que tal instituto de exceção tem pressupostos próprios, que não devem ser confundidos com os da prisão preventiva.

4.3-PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA

A prisão decorrente de pronúncia esta prevista noartigo 408 do CPP e esta ligada ao convencimento do juiz da existência de algum de algum crime e sobre os indícios que o réu é seu autor, cabendo assim sua captura.

Art 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o autor, pronunciá-lo-à, dando os motivos do seu convencimento.

§ 1º Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, recomndá-lo-à na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura.

§ 2º Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso.

4.4-PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL

A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível esta prevista em três artigos do CPP, o 393,I, o 594 3 o 595. De acordo com estes artigos, o réu deve ser recolhido ao cárcere para poder recorrer. Ou seja, a prisão vira condição para a interposição de recurso.

Art 594. o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime que se livre solto.

Art 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação.

Este tipo de prisão é sem dúvida uma afronta a vários princípios constitucionais, não sendo cabível em nosso ordenamento jurídico.

É sem dúvida angustiante que tais modelos de prisões processuais sejam mantidos. A pronúncia e a condenação recorrível nada significam diante do direito a liberdade. É simplesmente irracional a prisão de um indivíduo que apenas foi pronunciado ou que foi condenado, porém possui total chance de ser absolvido numa outra instância.

4.5-PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito ou instrução criminal. Pode ser decretada: De ofício pelo juiz; a requerimento do Ministério Público ou querelante; Mediante representação da autoridade policial.

Faz-se necessário prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria.

São 4 os motivos que poderam levar a decretação da prisão preventiva, são eles: Garantia de ordem pública; Garantia da ordem econômica; Coveniência da instrução criminal; Assegurar a aplicação da lei penal.

O artigo 313 do Código de processo explana sobre os crimes que admite a decretação da prisão preventiva, levando em conta as circunstâncias mencionadas anteriormente.

Art. 313 - Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

I - punidos com reclusão;

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no Art. 64, I do Código Penal  - reforma penal 1984.

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

É vedada a sua decretação nos casos de Estado de Necessidade, Legítima Defesa ou restrito cumprimento do dever legal. Pode ser revogada e decretada sempre que necessário e sua decretação ou negação deve ser fundamentada.A apresentação espontânea do acusado impede sua decretação. Cabe recurso em sentido restrito contra despacho que indeferir requerimento de prisão preventiva.

5- CRÍTICAS AO ATUAL SISTEMA

Como demonstrado, se tem hoje no Brasil um emaranhado de modelos de prisões processuais, todos eles com visíveis desrespeitos aos princípios constitucionais como o da presunção de inocência, o devido processo legal, a dignidade da pessoa humana, principio da legalidade, entre outro. Não se tem um estudo de efetividade dessas medidas. Explanando sobre prisões temporárias, Heráclito Antônio Mossin[9]salienta que:

à prisão temporária, não reúne no seu bojo nenhuma das finalidades apresentadas. Não se presta a qualquer atividade de caráter processual. Serve exclusivamente, e de forma precária, a atender necessidades de ordem investigatória, com limitação temporal, o que tira de sua jurídica possível condição de caráter cautelar.

Muitas vezes as prisões processuais são utilizadas para saciar os anseios de uma sociedade acuada e desesperançosa. Alguns magistrados, contaminados por estes impulsos sociais, tomam decisões imediatistas fazendo uso dos mecanismos das prisões processuais, sobre o tema entende o STJ que:

A ameaça à ordem pública, como pressuposto que autoriza a prisão preventiva(CPP), deve estar demonstrada de forma consistente no decreto prisional, não servindo como fundamento considerações acerca da comoção social causada na comunidade, nem o juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito.

Não se pode utilizar das medidas acautelatórias como forma de punição imediata. O clamor público muitas vezes impulsiona a criação de normas desconformes com os preceitos constitucionais ou simplesmente a sua utilização de forma equivocada, não atendendo aos objetivos propostos em sua criação.

No Brasil, tivemos no Código de Processo Penal de 1941, a previsão de uma prisão preventiva obrigatória, posteriormente essa previsão foi revogada em 1967. Contudo, hoje temos algumas modalidades disfarçadas de obrigatoriedade da prisão provisória. É o caso, por exemplo, da proibição do recurso em liberdade. Quando se exige do réu para apelar que se recolha à prisão, independentemente de haver necessidade concreta, independentemente da existência de fatos que justifiquem a pertinência desta prisão, nós estamos tendo na verdade, uma forma disfarçada, uma forma escondida de uma prisão obrigatória, que colide frontalmente com o princípio da presunção de inocência. Temos ainda outras formas disfarçadas de prisão obrigatória, naquelas situações em que o legislador proíbe a liberdade provisória.

A liberdade provisória, hoje, constitui uma garantia prevista na Constituição. O direito do preso, o direito à liberdade provisória, ou seja, a prisão só se justifica na sua manutenção quando houver uma necessidade cautelar.

Infelizmente, não é o que ocorre. O legislador pátrio em diversos diplomas posteriores à Constituição Federal, tem exatamente proibido a liberdade provisória, sem que, contudo, por parte da jurisprudência salvo honrosas exceções se tenha estabelecido alguma proclamação da inconstitucionalidade desta previsão.

Não obstante ao relatado, também a prisão cautelar, como uma prisão que sempre deve ser justificada pela estrita necessidade, não pode decorrer de simples qualidades pessoais do acusado, como ocorre com a já mencionada prisão cautelar. Isto porque o legislador de 1973, ao editar a famosa Lei Fleury, incluiu como requisito para o apelo em liberdade, a primariedade e os bons antecedentes. Isto não significa que a prisão seja necessária. De outro lado, pode o agente ser primário, ter ótimos antecedentes e a prisão ser justificamente necessária.

Um dos pontos críticos na atual configuração do sistema de prisões processuais, esta referente a proporcionalidade e razoabilidade da sanção. Não se tem, por exemplo, uma definição.

6- PROJETO DE LEI 4208 E SUA MELHOR ADEQUAÇÃO A UM PROCESSO PENAL DE UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

É inquestionável a necessidade de uma reforma no Código de Processo Penal brasileiro, para que este se adéqüe melhor a um Estado Democrático de Direito.

Contudo o objetivo com a reforma é o de buscar a "sistematização e atualização do tratamento da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória, com ou sem fiança", visando-se, a um só tempo, "superar distorções produzidas no Código de Processo Penal com reformas sucessivas que desfiguram o sistema", bem como "ajustá-lo às exigências constitucionais e colocá-lo em consonância com as modernas legislações estrangeiras[10]"

O Projeto de Lei 4208-2001 modificaria alguns pontos do atual código. Para iniciar, o artigo 1º do referido Projeto de Lei altera o Título IX(Da prisão e da liberdade provisória) do Livro I (Do processo Penal em Geral), passaria a se chamar "Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória".

Com o objetivo de refletir melhor os preceitos constitucionais, principalmente o da presunção de inocência, o artigo 2º do Projeto de Lei prevê a revogação de diversos artigos que se encontram desconformes com esta garantia, quais sejam: a) o que prevê a proibição de concessão da liberdade provisória sem fiança(prevista no artigo 310, parágrafo único) nos crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal(§ 2 e incs. Do artigo 325); b) o que prevê, com efeitos da sentença penal condenatória, ser o réu preso ou conservado na prisão, assim como nas infrações inafiançáveis como nas afiançáveis, enquanto não prestar fiança, e ser o nome do réu lançado no rol de culpados(artigo.393); c) o que prevê a proibição no réu apelar sem se recolher à prisão, ou prestar fiança(artigo 594); d) o que prevê que a apelação deverá ser julgada deserta, caso o réu condenado empreenda fuga depois de haver apelado (artigo 595); e por fim, e) o que prevê os efeitos da pronúncia, dentre os quais o ser o réu pronunciado preso ou mantido na prisão em que se achar (parágrafo do artigo 408).

Corroborando com o princípio da proporcionalidade, ao mencionar as medidas cautelares, vale trazer a baile o explanado por Fabio Machado[11], elucidando que

"(...) o Projeto de Lei em apreço, atento ao princípio da proporcionalidade, prevê que, para aplicação de qualquer dessas medidas, deve o crime ser apenado, de forma isolada, cumulativa ou alternativa, com pena privativa de liberdade. Já que a aplicação da prisão preventiva, exige-se que o crime seja doloso, e punido com pena máxima superior a quatro anos ou se o réu for reincidente, ressalvando o dispositivo no artigo. 64,I, do Código Penal".

Dentre todas as alterações propostas pelo projeto, a extinção da prisão por sentença condenatória recorrível ou em virtude de denúncia, hoje prevista nos artigos 594 no § 2 º do artigo 408 do CPP, seria uma das de maior relevância. A redação proposta pelo artigo 283, caput, não menciona tais possibilidades em seu rol taxativo.

''Artigo 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Em seu voto em separado o deputado Luiz Antonio Fleury[12] explana que:

"É paradoxal que a legislação seja modificada para abolir prisão por sentença condenatória recorrível ou em virtude de pronúncia, justo quando a sociedade brasileira mais reclama por resposta, mergulhada que está em crescente e insuportável criminalidade. O princípio constitucional da presunção da inocência não pode ser erigido à condição de dogma para impor a fragilização do Estado ante criminosos violentos."

Com todo respeito à posição do referido Deputado, não se pode mais suportar discursos autoritários que se baseiam numa suposta necessidade social de punição. Em especial, espanta a insistência de algumas pessoas em manter a prisão por sentença condenatória recorrível no ordenamento. Este tipo de prisão processual afronta inúmeras garantias de um Estado Democrático de Direito. O principio da presunção de inocência, esta claramente aniquilado, quando se obriga a supressão a liberdade de uma pessoa, para esta recorrer de uma sentença. O duplo grau de jurisdição não é uma cortesia oferecida pelos Deuses detentores do saber e da justiça, e sim um direito garantido não apenas pela Constituição, mas também pelaConvenção Americana de Direitos Humanos que o Brasil ratificou em 1992 pelo decreto 678, artigo 8º; e alínea h; e pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ratificados pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, no artigo 14, nº526, este compõe a Carta de Direitos Humanos, integrando, portanto, o ordenamento jurídico brasileiro, de acordo com o artigo 5º parágrafo 2º, por se tratar de direitos fundamentais.

Como se pode observar, a prisão cautelar deveria ser tratada como última imposição do Estado sobre o cidadão. Sobre a função da cautelaridade no processo, explana Barbosa Moreira[13] que:

No processo cautelar procura-se preservar situações, a fim de assegurar a eficácia das providências, quer cognitivas, quer executivas. Sua função é meramente instrumental em relação ao processo de conhecimento ou de execução. Por meio do processo cautelar, o Estado exerce uma tutela jurisdicional mediata ou preventiva.

A nova redação trazida pelo projeto prevê oito medidas cautelares diversas da prisão. O objetivo é colocar ao juiz a possibilidade de escolher, "dentro dos critérios de legalidade e proporcionalidade", a "providência mais ajustada ao caso", de acordo com uma "ordem progressiva de intensidade de obrigações impostas[14]".

As medidas previstas são as seguintes:

"I - comparecimento periódico em juízo, quando necessário para informar e justificar atividades;

"II – proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares em qualquer crime, quando, por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar risco de novas infrações;

"III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

"IV – proibição de ausentar-se do país em qualquer infração penal para evitar fuga, ou quando a permanência seja necessária para a investigação ou instrução;

"V – recolhimento domiciliar em período noturno e nos dias de folga nos crimes punidos com pena mínima superior a dois anos, quando o acusado tenha residência e trabalhos fixos;

"VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando haja justo receio de sua utilização para a prática de novas infrações penais;

"VII – internação provisória do acusado de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-inimputável e houver risco de reiteração";

"VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento aos atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial".

Como bem sinaliza Fabio Machado Delmanto[15]:

A cautelaridade de algumas dessas medidas, de fato, é questionável. (...) Isso porque, partindo-se do pressuposto de que a medida cautelar é só aquela voltada para a realização do processo (cautela instrumental ou cautela final), não se admitindo finalidade diversa (como a garantia da ordem pública ou para evitar a prática de crimes, por exemplo), toda medida que não estiver voltada à realização do processo não terá natureza cautelar.

Embora seja inteligente a crítica exposta pelo ilustre Delmanto, não se pode diminuir a importância dessas medidas por apenas possuir caráter cautelar ou não.

Outro ponto de relevância esta na excepcionalidade da prisão preventiva. Embora a redação dada pelo § 2º do artigo 283 do Projeto de Lei foi infeliz ao relatar que " quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar outras medidas cautelares",a intenção real do Projeto é levar as prisões provisórias para um caráter subsidiário. Este entendimento pode ser percebido através da leitura de diversos dispositivos, entre eles o artigo 282, § 4º.

Artigo 282, parágrafo 4§. No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva."

Outra inovação se da na possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar nos casos expostos em lei. Os casos trazidos pelo artigo 317 do referido projeto são: a) pessoa com idade superior a 70 anos; b)pessoa sujeita a severas conseqüências de doença grave; c) pessoa necessária aos cuidados especiais de menor de 7 anos de idade, ou deficiente físico ou mental; d)gestantes a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, fica clara a necessidade que este projeto de lei seja aprovado rapidamente.

Segundo notícia divulgada no site www.ambito-juridico.com.bra implementação da nova lei traria uma redução de 40% dos atuais 422 mil detentos provisórios. Segundoo secretário de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, Pedro Abramovay, a aplicação da lei será a melhor maneira de reduzir população carcerária brasileira. "O projeto impede que pessoas que futuramente vão ser alvo de penas alternativas fiquem detidas e sirvam de manobra para o crime organizado".

Outro ponto relevante seria a economia obtida pelo Estado com a implementação dessas medidas. Levando em consideração que um preso custa em média 1300 reais por mês para o governo e que com a implementação ocorreria uma redução de 40%, o estado estaria economizando cerca de 21 840 000 reais por mês.

No atual modelo, é angustiante pensar na possibilidade de manter uma pessoa presa sem o devido processo legal e uma decisão transitada e julgada. Contudo, sabemos da impossibilidade de se afastar por completo a supressão do bem mais importante do ser humano, que é sua liberdade, sem uma condenação; devemos compreender que a supressão nesses casos deve ser exceção e que medidas devem ser implementadas, como ocorre no Código Penal brasileiro, através do sursis(suspensão condicional da pena), da multa substitutiva e das penas restritivas de direito.

Contudo, a população aguarda ansiosamente uma mudança, pois, não apenas o desrespeito aos presos vai ser resolvido, mas, também toda uma injustiça com a sociedade que sofre com tais excessos.

5. REFERÊNCIAS:

BENDA, Ernesto, Dignidad humana y derechos de la personalidad. Manual de derecho constitucional, Madri: Marcial Pons, 1996. p. 127.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, pp.243-244.

DELMANTO, Fabio Machado. Medidas Alternativas e Substitutivas à Prisão Cautelar, Rio de Janeiro: RENOVAR, 2008. p.27.

DELMANTO, Fabio Machado. Medidas Alternativas e Substitutivas à Prisão Cautelar, Rio de Janeiro: RENOVAR, 2008. p.272.

DUCLERC, Elmir. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2008. pág 42.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1992,p.164.

GRINOVER, Ada Pellegrini, A reforma do Código de Processo Penal. RBCCrim, v.31, p.70

MOSSIN, Heráclito Antonio. Curso de Processo Penal. Vol. 2. São Paulo: Atlas, 1998. Pág. 423

STJ-5ª T-HC 43465- ES. Rel. Min Alnaldo Esteves Lima, j. 05/09/06, dentre outros.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 173.