MEDIDA DE SEGURANÇA: UMA ANÁLISE CRÍTICA DA SUA INDETERMINAÇÃO TEMPORAL

Medida de segurança: uma análise crítica da sua indeterminação temporal[1]

Dennison Rodrigo Oliveira Sodré[2]

Robert Belfort Muniz[3]

Maria do Socorro Almeida de Carvalho[4]

 

Sumário: Introdução. 1 Conceito e espécies de medidas de segurança. 2 Pressupostos para aplicação das medidas de segurança. 3 Extinção da punibilidade e medida de segurança. 4 Análise da constitucionalidade da indeterminação temporal das medidas de segurança. Conclusão. Referências.

RESUMO

Este trabalho apresenta uma análise crítica sobre a medida de segurança e sua indeterminação temporal. Desta maneira, busca-se compreender a aplicação desta sanção, analisando pontos basilares como a conceituação, os pressupostos materiais, espécies de medidas de segurança, a subsunção entre a norma e o fato hipotético, a ocorrência de prescrição e a extinção da punibilidade. Além disso, o paper apresenta uma breve discussão do caráter constitucional desta norma. Este exame ocorrerá por meio da identificação das principais reflexões, teorias e práticas, sempre abalizadas na temática. Portanto, para a melhor compreensão da ocorrência da medida de segurança e seu caráter atemporal será necessária uma leitura mais aprofundada do tema proposto.

Palavras-chave: medidas de segurança; indeterminação temporal; crítica.

INTRODUÇÃO

A pena e a medida de segurança são espécies do gênero sanção penal. Anteriormente à reforma de 1984, a legislação penal brasileira adotava o chamado sistema “duplo binário” (GRECO, 2008, p. 675) em que poderia ocorrer aplicação dupla de pena e medida de segurança para os imputáveis e semi-imputáveis, sendo a medida de segurança cominada ao agente considerado perigoso (GRECO, 2008, p. 675). Fato é que “a aplicação conjunta de pena e medida de segurança fere o princípio do ne bis in idem” (BITENCOURT, 2012, p. 838), ainda sob alegação de que o fundamento e os fins de uma são distintos do da outra. A citada reforma penal, por sua vez, eliminou o sistema de duplo binário adotando o chamado sistema vicariante (CAPEZ, 2004, p. 400) em que se aplica ao infrator a pena ou a medida de segurança, não mais as duas.

A doutrina tem ensinado que a pena e a medida de segurança têm finalidades diversas, sendo a função precípua da medida de segurança o tratamento daquele que praticou um fato típico e ilícito, desde que inimputável. No caso dos semi-imputáveis, as circunstâncias pessoais do infrator é que determinarão a resposta penal de que ele necessita (BITENCOURT, 2012, p. 838). Em resumo, as penas têm caráter retributivo-preventivo e as medidas de segurança tem caráter eminentemente preventivo.

Conforme será visto mais pormenorizadamente no decorrer deste trabalho, existem, em conformidade com a lei, duas espécies de medida de segurança: a internação e o tratamento ambulatorial. Estas duas espécies, contudo, têm duração indeterminada, se não vejamos o que prescreve o art. 97, § 1° do Código Penal:

§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos

Em assim sendo, pode-se indiscutivelmente atribuir um caráter de perpetuidade a indeterminação temporal, visto que na hipótese de o agente não se curar, a sanção se prolongará ad eternum. Com efeito, essa característica da medida de segurança fere o preceito constitucional de que não haverá pena de caráter perpétuo no Brasil.

Feitas estas considerações iniciais, tem-se que o objetivo do presente trabalho é efetuar uma análise crítica da indeterminação temporal da medida de segurança, mormente a inconstitucionalidade de seu caráter de perpetuidade enquanto sanção penal, abalizada na melhor lição da doutrina e jurisprudência pátrias. Será empregada para a consecução deste objetivo a metodologia de pesquisa bibliográfica.

 

1 CONCEITO E ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA

 

O penalista Guilherme Nucci assim define a medida de segurança (2008, p. 541):

Trata-se de uma forma de sanção penal, com caráter preventivo e curativo, visando a evitar que o autor de um fato havido como infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, volte a cometer outro injusto e receba tratamento adequado.

Parcela majoritária da doutrina entende que a medida de segurança é espécie do gênero sanção penal, afinal “toda privação de liberdade, por mais terapêutica que seja, para quem a sofre não deixa de ter um conteúdo penoso” (NUCCI, 2008, p. 541). Contudo, a pena e a medida de segurança têm finalidades diversas. Esta, conforme já foi realçado, possui a finalidade precípua de submeter a tratamento curativo o agente que praticou um fato típico e ilícito, desde que inimputável. Aquela, em consonância com a parte final do art. 59 do Código Penal, “deverá ser necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime” (GRECO, 2008, p. 677).

Tem-se do art. 96 do Código Penal brasileiro que são duas as espécies de medida de segurança: a internação e o tratamento ambulatorial. Se não vejamos:

Art. 96. As medidas de segurança são:

I - internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

II - sujeição a tratamento ambulatorial.

Assim sendo, as medidas de segurança podem ter um caráter detentivo, no caso da internação em estabelecimento hospitalar ou um caráter restritivo, no caso do tratamento ambulatorial.

Fernando Capez elenca, didaticamente, as características das medidas de segurança detentivas (2004, p. 401):

a) é obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão;

b) será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade;

c) a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável de um a três anos;

d) a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176).

Adiante, o citado autor estabelece as características das medidas de segurança restritivas (CAPEZ, 2004, p. 402):

a) se o fato é punido com detenção, o juiz pode submeter o agente a tratamento ambulatorial;

b) o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação da cessação de periculosidade;

c) a constatação será feita por perícia médica após o decurso do prazo mínimo;

d) o prazo mínimo varia entre um e três anos;

e) a constatação pode ocorrer a qualquer momento, até antes do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176).

Finalizando, o juiz que absolver o delinquente aplicando-lhe a medida de segurança, deverá obrigatoriamente optar pelo tratamento que mais se adapte ao caso.

2 Pressupostos para aplicação das medidas de segurança

Antigamente pensava-se que as medidas de segurança não tinham finalidade punitiva, eram (meramente curativas), que não se lhe aplicava o princípio da legalidade. No entanto, esta corrente de pensamento encontra-se completamente ultrapassada.

Atualmente a corrente majoritária dos penalistas defende que a medida de segurança tem finalidade essencialmente preventiva, mas não se pode negar o seu caráter penoso, razão pela qual se orienta também, a exemplo das penas, pelo princípio da legalidade.

A medida de segurança só pode ser criada por lei e anterior aos fatos que se buscam eventualmente sancionar, isto significa que a medida de segurança está orientada pelo princípio da reserva legal, somado ao princípio da anterioridade.

Conforme orienta o Código Penal nos artigos 97 e 98, as medidas de segurança possuem implicitamente dois pressupostos básicos, que são as práticas de fatos previstos como crime e a periculosidade do agente.

A prática de fatos previstos como crime, isto é, fato típico e antijurídico, torna imprescindível que o agente tenha cometido um fato típico e punível. Assim sendo, se não houver provas que confirmem a autoria, se o fato não constitui ilícito penal, diante do caso de uma excludente de antijuridicidade, nos crimes impossíveis, na ocorrência da prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade. Em todas elas, não fica configurada a prática de infração penal, ou seja, não se pode aplicar a medida de segurança.

No Brasil as medidas de segurança são pós-delituais (aplicadas depois que o agente pratica o fato previsto como crime). Não existem medidas pré-delituais, ou seja, não se pode aplicar as medidas de segurança porque alguém é perigoso, com o intento de se evitar a prática de fatos previstos como crime. As medidas de segurança são sempre respostas as práticas de fatos previstos de natureza criminosa.

Não existe mais medida de segurança preventiva, da mesma maneira sustenta Capez (2004, p. 405):

Aplicação provisória da medida de segurança – é inadmissível. Não há suporte legal.  A Lei 7209/84, que modificou o CP, não repetiu a regra do art. 80 do CP de 1940, sendo certo que tal modificação propiciou a revogação dos arts. 378 e 380 CPP, que tratam da aplicação provisória de medida de segurança.

Quando indispensável, deve-se decretar prisão preventiva do inimputável ou semi-imputável. Inclusive, os requisitos da prisão preventiva devem ser satisfeitos, como por exemplo, a garantia da instrução, da ordem pública, futura aplicação da lei penal entre outros.

A periculosidade na expressão de Bitencourt (2012, p. 840) “é um estado subjetivo, mais ou menos duradouro, de anti-sociabilidade”. A periculosidade do agente alude à personalidade de certos indivíduos militando serem possuidores de clara inclinação para a prática de fatos criminosos (pessoa que claramente tem a tendência de seguir para a prática de atos criminosos). A periculosidade do agente é dividida em dois graus.

Deste modo, ensina Capez (2004, p. 401):

A periculosidade pode ser:

Presumida – é a que está presente na inimputabilidade.  Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta.

Real – é a que ocorre na semi-imputabilidade.  Neste caso, mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental, deve o juiz verificar se no caso concreto é cabível a medida de segurança ou a pena reduzida.

O primeiro grau é o do inimputável (grau maior), este caso é o de periculosidade presumida. O agente que comete o fato vai sofrer a absolvição imprópria, que é a absolvição com medida de segurança.

O segundo grau é o do semi-imputável (menor grau), este é o caso que a periculosidade deve ser comprovada. O agente que comete os fatos será condenado. O juiz pode aplicar pena diminuída ou ainda, substitui - lá por uma medida de segurança. Dessa forma, temos um exemplo do sistema unitário, ou vicariante, o juiz só pode aplicar uma ou outra.

Cabe ainda salientar uma ultima informação a respeito dos pressupostos de aplicação de medidas de segurança, que é no caso do agente cometer uma contravenção. Deve ou não sofrer uma medida de segurança aquele agente que comete contavenção? A resposta para tal questionamento é que a lei das contravenções penais é silente, então se aplica o Código Penal subsidiariamente, que também comporta medida de segurança.

3 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E MEDIDA DE SEGURANÇA

Prescreve o parágrafo único do art. 96 do Código Penal que “extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta”. Esse mandamento “deixa claro que todas as causas extintivas de punibilidade (art. 107) são aplicáveis à medida de segurança, inclusive a prescrição” (BITENCOURT, 2012, p. 842).

Para os fins de análise da extinção da punibilidade e contagem do prazo prescricional na aplicação da medida de segurança, faz-se necessário distinguir o semi-imputável do inimputável.

O semi-imputável que delinque sofre uma condenação em que o juiz deve fixar a pena justa para o caso. Em caso de substituição da pena por medida de segurança (BITENCOURT, 2012, p. 842),

esta durará no máximo o tempo da condenação, não indeterminadamente como estabelece [...] nosso Código Penal. Por isso, sustentamos, jamais o juiz poderá, tratando-se de semi-imputável, aplicar direto a medida de segurança, sem antes condenar o agente a uma pena determinada. Após, em um segundo momento, necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena deverá ser substituída por medida de segurança, isto é, se o juiz constatar que o agente necessita mais do tratamento do que da pena, fará a substituição (grifos no original).

O inimputável, como é sabido, não sofre condenação. Pelo contrário, recebe sentença absolutória, e em consequência sofre a medida de segurança. Por esse motivo, a duração da privação de liberdade, no caso da medida de segurança detentiva, tem prazo indeterminado. Deste modo, na hipótese de o agente não se curar, a sanção se prolongará ad eternum. Essa indeterminação temporal é entendida por alguns penalistas, a exemplo de Luiz Flávio Gomes e Cezar Bitencourt, como um flagrante atentado ao mandamento constitucional da não existência de sanções penais de caráter perpétuo. Essa discussão será travada, pormenorizadamente, no item 4 infra.

4 Análise da constitucionalidade da indeterminação temporal das medidas de segurança

Para compreender o caráter da constitucionalidade da indeterminação temporal das medidas de segurança será necessário realizar uma análise em momentos distintos. O primeiro é a apreciação da lei específica que é o Código Penal. No segundo momento será necessário examinar a Constituição Federal. No terceiro momento, a verificação da posição doutrinária e as recentes decisões dos tribunais superiores em relação à temática.

O Código Penal estabelece, art. 97, §1º “a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos”.

O prazo mínimo de um a três anos varia conforme o grau de periculosidade do agente que comete o fato. Quanto menos perigo mais próximo de um ano, quanto mais perigoso, mais próximo de três anos. Quando encerrado o prazo mínimo, então, se deve realizar a primeira perícia.

Sendo assim, com a leitura do supracitado artigo, infere-se que a medida de segurança não tem prazo máximo, ou seja, ela ocorre por tempo indeterminado. Mas possui somente o prazo mínimo, variando de um a três anos.

As medidas de segurança comportam a detração, é o que estabelece o Código Penal, art. 42 “Computam-se na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Dessa forma, se o agente comete um determinado fato criminoso e fica “preso” provisoriamente em razão de prisão flagrante ou de prisão preventiva, do prazo mínimo legalmente estabelecido será abatido o tempo que o agente ficou “preso”.

Entretanto, um dos maiores questionamento no direito penal é saber se nas medidas de segurança o prazo máximo indeterminado é constitucional, pois a Constituição Federal veda condenações de caráter perpétuo. Para isto é necessário analisar algumas correntes doutrinárias.

A primeira corrente doutrinária afirma que a Constituição Federal proíbe pena (exatamente como letra da lei, interpretação stricto sensu) de caráter perpétuo e não medida de segurança. O exemplo desta corrente é Capez (2004, p. 402)

Constitucionalidade do prazo indeterminado – não é inconstitucional o prazo indeterminado das medidas de segurança porque estas não são penas, não violando, portanto, a proibição de condenação a penas perpétuas previstas na CF. Além disso, não há proporcionalidade nas medidas de segurança e isto não é inconstitucional, pois elas não guardam relação com o mal produzido à sociedade, diferentemente do que ocorre com a pena.

A segunda corrente doutrinária afirma que a expressão pena contida na proibição constitucional abrange à medida de segurança, considerando também o seu caráter penoso. Logo, a indeterminação do prazo de medida de segurança é inconstitucional. O exemplo desta corrente é Bitencourt (2012, p. 843)

Pode-se, assim, atribuir, indiscutivelmente, o caráter de perpetualidade a essa espécie de resposta penal, ao arrepio da proibição constitucional, considerando-se que a pena e medida de segurança são duas espécies do gênero sanção penal (conseqüências jurídicas do crime) [...] – vigência por prazo indeterminado da medida de segurança – não foi recepcionada pelo atual texto constitucional.

Uma das correntes muito defendidas e aplicadas pelos juízes singulares e tribunais de justiça dos Estados é a interpretação utilizada pela primeira corrente, também defendida por Greco (2008, p. 182)

a medida de segurança não tem prazo certo de duração, persistindo enquanto houver necessidade do tratamento do inimputável. Enquanto não cessada a periculosidade do agente a medida será mantida, podendo conservar-se, não raras vezes, até o falecimento do paciente.

Desta forma, fica claro que existe uma divisão entre as correntes doutrinárias, onde cada uma defende um ponto de vista diferente, a partir da interpretação textual das leis. Contudo, nos tribunais superiores, o STJ e o STF, é cada vez mais crescente a tendência da segunda corrente.

Sendo assim, abre-se uma nova discussão de qual seria o prazo máximo para o cumprimento da medida de segurança. Dessa forma, temos duas correntes doutrinárias que sustentam da seguinte maneira.

A primeira corrente afirma que o prazo máximo é o de 30 anos conforme o que é previsto no Código Penal, artigo 75 “O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.”.

A segunda corrente doutrinária sustenta, que o prazo máximo é o da pena máxima em abstrato para o crime, pois, dessa forma, não pode ser a medida de segurança mais gravosa do que a própria pena. Dessa mesma maneira decidiu recentemente o STJ no HC 143.315/RS, de 05 de agosto de 2010, relator Min. Og Fernandes.

Para a egrégia Corte Suprema, (Bitencourt, 2012, p. 843) “embora a medida de segurança não seja pena, tem caráter de pena, razão por que não poderia durar mais de trinta anos, que é o máximo permitido pela legislação brasileira para qualquer sanção penal”. Nesse mesmo sentido temos decisões do referido Tribunal no julgamento do HC 97.621, 02 de junho de 2009, relator Min. César Peluzo e do HC 84.219, de16 de agosto de 2005, relator Min. Marco Aurélio.

 

 

 

 

CONCLUSÃO

A principal fonte formal do Direito, no Brasil, é a lei. Toda norma jurídica terá previsão de um fato jurídico, que corresponderá a uma relação jurídica, mas também a presciência da antijuridicidade, da qual decorre uma sanção. Somente se tem uma sanção, se a consequência for estatuída pela ordem jurídica, como decorrência de uma ação ou de uma omissão.

A sanção no caso da medida de segurança está prevista pelo legislador, porém o que não está pacificado é o não estabelecimento de um prazo máximo fixado pela legislação penal específica, o que ocasiona a indeterminação temporal. Sendo assim, implica dizer que será necessário ao aplicador do Direito atinência a diversas normas.

Desta forma, dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito (Decreto-Lei nº 4.657, de 4-9-1942) “art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Entretanto, a fixação de prazo para cumprimento da sanção de medida de segurança será necessário observar, que o não estabelecimento deste tempo determinado é, na verdade, intencional, pois quis o legislador assegura mediante esta indeterminação temporal uma prevenção à sociedade.

Sendo assim, na fixação do prazo máximo da medida de segurança haverá uma verdadeira divisão entre os doutrinadores da ciência penalista, bem como, aplicações diversas de tempo máximo para cumprimento da sanção entre os juízes e os tribunais. Porém, ao se tratar de um dos bem jurídicos de maior relevância, que é a liberdade, o nosso posicionamento é conforme o que está estabelecido no texto constitucional, ou seja, de que a indeterminação temporal da medida de segurança é inconstitucional. Sempre que houver conflito entre os direitos, prevalecerá o situado no texto constitucional, em detrimento de qualquer outra espécie normativa ou entendimento doutrinário.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal: decreto-lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2009.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 7.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. v. 1.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.