Mecanismos para Solução de Controvérsias no Mercosul

"O Estado deixa de ser o Estado-império e passa a ser Estado-região. Ademais, o Estado deixa de ser o detentor da última decisão"Ministro Gilmar Mendes

A formação de blocos regionais é de essencial importância para a economia, uma vez que a integração de mercados nacionais hoje constitui importante requisito para acelerar o processo de desenvolvimento econômico, face à globalização avassaladora, sendo o bloco também um ator de expressão nas relações internacionais.

A criação do Mercosul é entendida como o resultado de um  processo histórico que teve início a partir do momento em que a Comissão Econômica para a América Latina – CEPAL – passou a ver com bons olhos a integração, a princípio econômica, desses países.  

Sob o amparo do regionalismo, alguns países latinos são incentivados a aprimorar as organizações que administram a cooperação regional, os acordos e os tratados que envolvem as partes envolvidas.

A reunião da  República Argentina, República Federativa do Brasil,  República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai é iniciada levando em “conta a evolução dos acontecimentos internacionais, em especial a consolidação de grandes espaços econômicos, e de essencial valor lograr uma adequada inserção internacional para seus países, havendo necessidade de promover o desenvolvimento cientifico e tecnológico dos Estados Partes e de modernizar suas economias para ampliar a oferta e a qualidade dos bens de serviço disponíveis, a fim de melhorar as condições de vida de seus habitantes”. (Tratado de Assunção-1991)

            Antes de uma breve análise acerca dos conflitos que envolvem os países membros do Mercado Comum do Sul, é notório observar que o regionalismo e o direito internacional são complementares, uma vez que os dois visam aprimorar a qualidade, e a estrutura da comunidade internacional em suas relações intergovernamentais, abrangendo os cidadãos sob o seu amparo.  A relação entre regionalismo, integração, direito internacional público e direito comunitário são ideias imprescindíveis para a compreensão dos mecanismos de solução de controvérsias.

Mecanismos de Solução de Controvérsias

Desde o momento de sua criação, o Mercosul viu-se diante da discussão sobre uma estrutura, um sistema de solução de controvérsias que atendesse a todos os membros de forma satisfatória.

A soberania, de forte presença no período pós-westphaliano tornou-se um importante fundamento, sendo que, para se criar normas a serem seguidas por todos os Estados-Membros, no sentido de facilitar a solução de eventuais impasses, era de suma importância* que a soberania fosse preservada, não podendo haver redução ou renúncia da mesma, mas sim uma ação conjunta e coordenada para se chegar a um acordo.

O desejo inicial da Comissão do Tratado de Assunção era a elaboração de um sistema de solução permanente, que deveria ser adotado pelos membros no final do período de transição para o mercado comum. Com esse norte, a criação de Cortes de Justiça e a possibilidade legal de criação de tribunais arbitrais seriam as respostas ideais para o novo tempo de integração. Os órgãos judiciais velariam pelo direito internacional integrado aos princípios fundamentais previstos em cada tratado. “Tais órgãos, em muitos casos, deteriam o poder de avaliar e julgar reclamações e as queixas apresentadas por representantes de governos, organizações e de particulares.” (NAKAGAWA, 2006)

Acerca da hierarquia das normas nas esferas nacionais e internacionais, pode-se inferir que no interior do Estado é visível  a verticalidade das normas, em que os poderes internos são responsáveis pela orientação jurídica e pelo monopólio da força estatal dentro do seu território. Já em oposição a esse sistema, no âmbito das relações interestatais, prevalece o conceito da horizontalidade, em que nenhum estado tem predominância sobre os demais, quanto ao cumprimento de normas, o que conduz aos caminhos da soberania, princípio indisponível dos Estados.  

Há, atualmente, um consenso quanto à preponderância dos direitos humanos sobre os ordenamentos jurídicos nacionais, como é o caso da nossa Constituição Federal, como se pode observar :

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Previsão há na Constituição Federal Paraguaia:

CAPÍTULO VII

DE LA EDUCACIÓN Y DE LA CULTURA

Artículo 73 - DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y DE SUS FINES

Toda persona tiene derecho a la educación integral y permanente, que como sistema y

proceso se realiza en el contexto de la cultura de la comunidad. Sus fines son el desarrollo pleno de la personalidad humana y la promoción de la libertad y la paz, la justicia social, la solidaridad, la cooperación y la integración de los pueblos; el respeto a los derechos humanos y los principios democráticos; la afirmación del compromiso con la Patria, de la identidad cultural y la formación intelectual, moral y cívica, así como la eliminación de los contenidos educativos de carácter discriminatorio.

Constituição da Nação Argentina:

Cap. IV - Atribuciones del Congreso

ARTÍCULO 75.- Corresponde al Congreso:

24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos [...].

 

Expressão semelhante é encontrada na Constituição do Uruguai:

SECCION II

DERECHOS, DEBERES Y GARANTIAS

CAPITULO I

Artículo 23.- Todos los Jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca.

Com relação à transferência de responsabilidades e poderes, necessário ressaltar que, na maioria dos casos, ela é demasiadamente limitada, assim, os Estados-Membros se mantêm responsáveis pelas decisões tomadas no limite dos blocos regionais.

A criação de um Supremo Tribunal de Justiça Supranacional esbarra na vontade política dos governos dos Estados-Partes, pois introduzir modificações nesse sentido requer uma mudança substancial, que, além de não contar com o aval suficiente no seio do Mercado Comum, requer alterações constitucionais no Brasil e no Uruguai. 

Como fontes jurídicas para a solução de conflitos no Mercosul, ficaram estabelecidas primariamente o próprio  Tratado de Assunção, o Protocolo de Ouro Preto, de Olivos e demais atos internacionais, enquanto que as fontes secundárias são as normas produzidas pelos órgãos do Mercosul, quais sejam as decisões, resoluções e diretrizes.

Quanto ao caráter obrigatório das decisões, o Protocolo de Ouro Preto prevê:

Artigo 42

As normas emanadas dos órgãos do Mercosul previstos no Artigo 2 deste Protocolo terão caráter obrigatório e deverão, quando necessário, ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislação de cada país. (Protocolo de Ouro Preto, 1994).

Entretanto o Protocolo visa facilitar a recepção das normas e sua entrada em vigor em cada país em seu ordenamento jurídico, sem estabelecer mecanismos para garantir o cumprimento de tais normas.

Em um âmbito geral, pode-se dizer que a solução de conflitos internacionais apresenta-se dividida em dois sistemas: o diplomático ou extrajudicial e o jurisdicional, cuja principal característica é a força vinculante ou obrigatória entre as partes. No caso em questão, abordaremos o sistema diplomático que, no sentido de solucionar as controvérsias existentes entre os países membros do Mercado Comum do Sul já promoveu quatro experiências desde a sua criação., que são o anexo III do Tratado de Assunção de 1991, o Protocolo de Brasília também do mesmo ano, o Protocolo de Ouro Preto em 1994 e o Protocolo de Olivos em 2002.

O Anexo III do Tratado de Assunção que trata sobre a Solução de Controvérsias no

MERCOSUL estabelece que:

 “1. As Controvérsias que possam surgir entre os Estados Partes como conseqüência da aplicação do Tratado serão resolvidas mediante negociações diretas.

No caso de não lograrem uma solução, os Estados Partes submeterão a controvérsia à consideração do Grupo Mercado Comum que, após avaliar a situação, formulará no lapso de sessenta (60) dias as recomendações pertinentes às Partes para a solução do diferendo. Para tal fim, o Grupo Mercado Comum poderá estabelecer ou convocar painéis de especialistas ou grupos de peritos com o objetivo de contar com assessoramento técnico.[...]. (Tratado de Assunção, 1991)

O Anexo III, que inaugurou os mecanismos solucionadores, tinha finalidade específica e subsistiu além da fase de transição, em 1994 quando seria criado um Sistema Permanente de Solução de Controvérsias para o Mercado Comum. O funcionamento do Anexo III se baseava na solução dos conflitos através das negociações diretas, quando os Estados-Partes envolvidos fariam consultas para sanar quaisquer conflitos ou dúvidas.

Durante o período de transição, criou-se um sistema provisório para solução de controvérsias, que se efetivou através do Protocolo de Brasília, sendo que este definiu possibilidades de solução gradativas iniciando pelas Negociações Diretas, que se mantiveram desde o Tratado de Assunção, seguidas da Intervenção do Grupo Mercado Comum – GMC, findando-se no procedimento arbitral, de maior complexidade.

Com advento do Protocolo de Brasília ficou definido o âmbito de competência do mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul:

CAPÍTULO I
ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Artigo 1

“As controvérsias que surgirem entre os Estados Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o não cumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, bem como das decisões do Conselho do Mercado Comum e das resoluções do Grupo Mercado Comum, serão submetidas aos procedimentos de solução estabelecidos no presente Protocolo”. (Protocolo de Brasília,1991)

Em 17 de dezembro de 1994 foi firmado o Protocolo de Ouro Preto, que acrescentaria a possibilidade de se apresentar reclamações à CCM –Comissão de Comércio do Mercosul e deveria ser o sistema permanente de solução de controvérsias para o Mercosul, conforme esquematiza Carlos Ricardo Caichiolo:

“O Protocolo de Ouro Preto definiu o iter procedimental para a realização de reclamações perante a Comissão de Comércio do Mercosul, desde que, logicamente, afetas à sua competência. De acordo com o art. 2º. do anexo do POP, diante de reclamação de um Estado membro, a CCM deverá tomar providências necessárias para o debate da questão em reunião subseqüente; caso isso não ocorra ou não se chegue à uma decisão, o tema será levado para análise de um Comitê Técnico. Por sua vez, o Comitê Técnico emitirá parecer para avaliação da Comissão; caso ela não resolva a disputa, as propostas, parecer conjunto ou conclusões dos especialistas do Comitê Técnico serão encaminhados ao Grupo Mercado Comum, o qual deverá ser pronunciar a respeito no prazo de trinta dias. Se não houver consenso novamente com a decisão tomada, cabe às partes acionar o mecanismo arbitral previsto no Protocolo de Brasília.”

Sistema de Solução de Controvérsias

Artigo 43

As controvérsias que surgirem entre os Estados Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o não cumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, bem como das Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum e das Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul, serão submetidas aos procedimentos de solução estabelecidos no Protocolo de Brasília, de 17 de dezembro de 1991. (Protocolo de Ouro Preto, 1994)

Foi assinado em 18 de fevereiro de 2012 o Protocolo de Olivos, que teve sua vigência iniciada em 2004. Enquadra-se como uma reforma do sistema anterior, ,mantendo boa parte dos mecanismos anteriormente previstos, uma vez que se mostravam eficientes . Nessa data e ocasião o Protocolo de Brasília foi revogado. Um novo órgão interessante nesse protocolo é o “Tribunal Permanente de Recursos , que possui um grau de jurisdição mais amplo, regional.

A resolução de  controvérsias continua sendo através de negociação entre os Estados conflitantes, mas, uma vez não solucionado o impasse, cabe a possibilidade de criar um Tribunal para essa finalidade. Com relação aos entes particulares, os mesmos ainda não podem ingressar com suas demandas sem que sejam representados por seus Estados de origem, de acordo com o estabelecido nos artigos 39 e 40 do Protocolo de Olivos.

Com relação às inovações trazidas pelo novo protocolo, pode-se destacar três, conforme menciona Caichiolo “A primeira se refere à composição do Tribunal ad hoc. Com o PO, ele continua sendo composto por três árbitros, mas o procedimento de escolha foi modificado, na medida em que dois membros permanecem sendo provenientes dos Estados partes envolvidos e o terceiro membro será proveniente de uma lista composta por dezesseis árbitros, lista esta composta pela indicação de quatro candidatos por cada Estado membro. Outra segunda mudança se refere à possibilidade do Estado membro demandante  de submeter a disputa a foro diverso para a resolução de conflitos.. Há, entretanto, a limitação de escolha de um único foro para a resolução do litígio, de maneira a evitar a duplicidade de decisões sobre um mesmo problema.Finalmente, a maior novidade e principal inovação trazida pelo Protocolo de Olivos foi a criação do Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul”.

Controvérsias

O Mercosul é uma organizaçãointernacional de molde clássico, em que não existe efeito de supranacionalidade. Prof. Luiz Olavo Baptista.

““Um ponto que exerce influência sobre a referida insegurança jurídica repousa no processo de internalização das normas emanadas do Mercosul por parte de seus Estados Membros” (RODRIGUES, 1997). A resolução de controvérsias pode ser dificultada, por exemplo, pela demora na aprovação legislativa de tratados já assinados pelo Presidente da República; pode causar ambiguidade com relação à falta da publicação no Diário Oficial da União do decreto presidencial, no caso brasileiro. São questões importantes que serão objeto de reflexão.”(Carlos Ricardo,2008)

“A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa, de jure constituto, que, enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações neles fundados, também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro.” (Carlos Ricardo,2008)

Críticas

“No entanto, verificam-se numerosas críticas direcionadas aos mecanismos de solução de controvérsias, seja no âmbito da Organização Mundial do Comércio –OMC-, no NAFTA ou no Mercosul. Critica-se, por exemplo, a utilização de juízes supostamente inadequados para determinados casos, julgamentos que estabeleceram sanções inviáveis e incompreensíveis e ausência de objetividade nas decisões proferidas. Não Assim, os problemas dos Mecanismos e seu impacto no processo global de integração regional têm sido relevantes. “.(Carlos Ricardo,2008)

“Percebe-se que o caráter ‘obrigatório’ a que se refere o artigo 42 do Protocolo é passível de questionamento, na medida em que a eficácia da norma produzida, distintamente do que ocorre no Direito Comunitário, está condicionada à sua incorporação pelo Estado membro de acordo com seu iter procedimental específico. O que vê com freqüência é o impacto de interesses políticos díspares e conflitantes entre Estados membros que se reflete no próprio andamento da internalização da norma.”(Caichiolo.2008)

“não podemos assumir, por puro espírito de imitação, um papel semelhante ao da Corte

Européia. Esta demorou a surgir e, ao contrário do Mercosul, ela é o resultado natural de

uma evolução. Na medida em que sobre as Cortes Supremas dos quatro países se erguerá uma outra Corte que contém o poder de revogar as decisões das outras Cortes.

Imediatamente veremos o corporativismo judicial pôr-se em ação e reagir ante a ameaça

de um poder mais alto”. (BAPTISTA, 1998)

“A manutenção dessas características frustra parcela considerável do meio acadêmico, que clama há muito por uma instância supranacional como condição à evolução do Mercosul. Esta posição é constantemente refutada pelos representantes governamentais, que reiteram argumentos pragmáticos a dificultar a instalação de um tribunal permanente.

A Constituição brasileira prevê o controle constitucional dos tratados a cargo do

Supremo Tribunal Federal por meio de recurso extraordinário, contudo está previsto

também o controle difuso. Nesse caso, qualquer jurisdição pode declarar a

incompatibilidade entre uma norma internacional e a constituição federal.

A Constituição do Paraguai faz uma referência expressa à soberania Nacional em seu

art.2º, todavia não apresenta alusão à delegação de poderes soberanos a entidades supraestatais.” .”(Carlos Ricardo,2008)

“A Constituição da Argentina de 1994, em seu art. 75º, reflete uma orientação totalmente favorável às novas tendências do Direito Internacional. Fica consagrada uma distinção

entre o Direito Internacional e o Direito de Integração, sobre suas normas fica conferida,

de maneira autônoma, a primazia ante a legislação nacional.

A Constituição do Uruguai de 1968 passou por algumas modificações. A integração regional encontra-se expressa no art. 6º nos seguintes termos: Nos Tratados

Internacionais que celebra, a República proporá a cláusula de que todas as diferenças

que surjam entre as partes contratantes serão decididas pelo árbitro ou outros meios

específicos. A República procurará a integração social e econômica dos Estados latinoamericanos, especialmente no que se refere à defesa comum de seus produtos e

matérias-primas. Como a Constituição do Brasil, a Carta do Uruguai não tem uma previsão expressa sobre a hierarquia das normas.” .”(Carlos Ricardo,2008)

Comparação de Sistemas de Resolução de Controvérsias de outros blocos regionais

Os procedimentos supranacionais adotados para a solução de controvérsias no âmbito da União Européia garantem eficácia às decisões e transmitem estabilidade jurídica aos Estados membros, seus nacionais e, ainda, credibilidade ao processo integracionista europeu perante a comunidade internacional como um todo. As decisões têm força executiva e vinculante. Os integrantes dos órgãos decisórios não são representantes dos governos de seus Estados de origem e nem estão subordinados às suas instruções - diversamente, usufruem de independência e atuam no interesse da União. A garantia da incorporação das normas pelos Estados membros se fez elemento fundamental e conferiu estabilidade ao sistema. Dessa forma, impulsionou o processo integrativo, atuando, inclusive, como ‘motor’ da integração (MARQUES, 2001).

“A despeito das questões políticas e comerciais que envolvem o Mercosul, não há como negar que, objetivamente, a criação de um Tribunal de Justiça supranacional nos moldes do Tribunal de Justiça da UE seria elemento impulsionador do processo mercosulino, independentemente da impossibilidade momentânea que se verifica a partir da análise das Cartas Magnas de seus Estados membros.

Se, desde a criação do bloco até a presente data a negociação direta - característica da estrutura intergovernamental do Mercosul - tem sido utilizada com relativo êxito pelos envolvidos nas controvérsias surgidas, ela não impede que frequentes elementos de instabilidade política e econômica dos Estados membros acabem por minar tanto o referido mecanismo quanto o próprio processo integrativo. Essa fragilidade se revela flagrante a partir da inexistência de órgãos supranacionais que atuem pela evolução do sistema mercosulino, em detrimento de interesses nacionais específicos oriundos dos Estados membros.” .”(Carlos Ricardo,2008)

Conclusão

Diante do que foi visto, percebe-se que os membros do Mercosul têm optado, principalmente pela negociação em suas disputas. Quando não é encontrada solução que a todos se adapte, o conflito é submetido à apreciação do Grupo Mercado Comum, mediante requerimento dos envolvidos.  Caso a  intervenção do GMC não seja satisfatória, poderá haver o emcaminhamento da demanda para os procedimentos arbitrais, a serem julgados por tribunal elaborado para tal finalidade “caso haja comum acordo entre os Estados envolvidos, pode-se submeter a lide diretamente e em última instância ao Tribunal Permanente de Revisão” que analisará o laudo arbitral. O resultado deverá se seguir do cumprimento, entretanto, se este não acontecer, caberá pedido de revisão da obrigação pelo Estado obrigado, se assim o requerer o Estado beneficiado. Sempre observando o princípio do contraditório e ampla defesa. Como última opção em caso de não cumprimento, o Estado beneficiado poderá adotar medidas compensatórias, que também são passíveis de recurso pelo Estado obrigado.

“Por mais eficiente que se tenha mostrado o Sistema de Controvérsias, agora mais

recentemente com a criação do Protocolo de Olivos, fica evidente a maturidade política

dos parceiros. Essa maturidade pode ser observada ao avançarem no processo de integração, contudo é importante considerar que somente um Tribunal de Justiça terá

condições de estabelecer uma corrente jurisprudencial firme e específica para os

membros do Bloco bem como para a sociedade internacional.” (Caichiolo,2008)

 

Há a possibilidade de, sempre que houver a possibilidade de dados irreversíveis pelas partes envolvidas no dissídio,  poderá ser estabelecido procedimentos especiais de urgência atinentes a tais questões como se é possível observar no Protocolo de Olivos em seu artigo 24.

Referências Bibliográficas:

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BAPTISTA.Luiz Olavo.O mercosul, suas instituições e o ordenamento jurídico. Editora Ltr. 1998.

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