MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Publicado em 19 de novembro de 2015 por NUBIA SILVA SOARES
INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA-GO
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
NÚBIA SILVA SOARES
MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Itumbiara, novembro de 2014
NÚBIA SILVA SOARES
MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito como requisito para aprovação na disciplina de Trabalho de Conclusão II do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara-GO.
Orientador: Prof. Fernando Mundim Veloso
Itumbiara, novembro de 2014
MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
NÚBIA SILVA SOARES
Monografia defendida e aprovada, em __/__/___, pela banca examinadora, composta pelos professores:
Fernando Mundim Veloso
Profº. Orientador
Professor
Curso de Graduação em Direito
Professor
Curso de Graduação em Direito
Dedico esta, bem como todas as demais conquistas ao meu esposo e às minhas filhas pela tolerância das minhas ausências. Também, dedico a minha família por acreditar em mim e me ajudarem a vencer mais uma etapa.
Quero agradecer, em primeiro lugar, a Deus, pela força e coragem durante toda esta longa caminhada. A todos os professores do curso, que foram tão importantes na minha vida acadêmica е no desenvolvimento desta monografia.
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“Devemos promover a coragem onde há medo, promover o acordo onde existe conflito, e inspirar esperança onde há desespero.”
RESUMO
O direito e garantias fundamentais da criança e do adolescente conquistado ao longo dos anos foram extremamente importantes para a manutenção e criação de institutos que deram suporte e segurança jurídica aos menores no país. O problema proposto no projeto é se há necessidade de criação de um tipo penal incriminador específico para a pedofilia, tendo em vista o que prescreve o mandado constitucional de criminalização descrito no art. 227§ 4º da CF/88. A Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente são exímios exemplos do avanço legislativo concernente aos direitos do menor, inclusive foi objeto de reconhecimento no âmbito internacional. A Carta Magna de 1988, buscando assegurar esses direitos designou no texto constitucional matérias sobre as quais o legislador ordinário teria a obrigação de proceder ao enfrentamento, criando normas para assegurar aos cidadãos o pleno direito sobre temas de extremada relevância e aspectos sociais. A preocupação com a criança e o adolescente se faz necessária, visto que muitos jovens, não apenas no Brasil, mas em todo o mundo sofrem com os abusos, a violência e a exploração sexual constantemente, inclusive dentro do próprio seio familiar. A pedofilia conduta que é objeto de analise deste estudo, é um dos casos mais comuns e complexos, pois traz prejuízo de uma magnitude tão grande que é capaz de fazer com que o menor violentado leve anos ou até mesmo a vida toda para superar o trauma, devido ao descompasso causado no seu desenvolvimento físico, psíquico e sexual decorrente do ato ilícito. A pedofilia é uma doença, um distúrbio sexual do grupo de parafilias e descrito na CID-10 da Organização Mundial de Saúde, no qual um adulto sente atração, incitação e prazer sexual por crianças e adolescentes sexualmente imaturos, o que geralmente se manifesta de forma a causar asco social. A pedofilia, por sua vez não é objeto de tipificação penal na legislação, já que não se refere a termos jurídicos, mas a terminologia médica. No entanto, o legislador infraconstitucional procurando coibir a prática deste delito e tentando cumprir o especial fim do mandado constitucional de criminalização explícito no art. 227, §4º, assegurou de puni-la severamente como nos casos do estupro de vulnerável. Não obstante, há que se destacar que os recentes avanços da legislação quanto aos crimes ligados à pedofilia que não eram tipificados e que cresceram nas últimas décadas com o desenvolvimento da internet e uso indiscriminado de computadores pessoais, agora são punidos. Não há necessidade de tipo penal incriminador específico para a pedofilia, pois esta conduta já é punível severamente pelo direito através de dispositivos presentes no Código Penal, além do mais, se refere uma doença e como tal deve ser tratada pela medicina.
Palavras-chave: proteção. mandado constitucional de criminalização. criança. adolescente. pedofilia.
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ABSTRACT
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The rights and guarantees of the child and adolescent achieved over the years have been extremely important for the maintenance and creation of insti
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Keywords: protection. constitutional writ of criminalization. child. teenager. pedophilia.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................................. 11
CAPÍTULO I – A BASE CONSTITUCIONAL E O DESENVOLVIMENTO DA PROTEÇÃO A CRIANÇA E AO ADOLESCENTE NO BRASIL....................................................... 13
1.1 Os primeiros menores do Brasil e a evolução dos direitos da criança e do adolescente 13
1.2 O Código de Menores de 1927 e o direito do menor.................................................... 17
1.3 O Código de Menores e a Doutrina da Situação Irregular............................................ 21
1.4 A Doutrina da Proteção Integral e seus aspectos relevantes......................................... 23
1.5 A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 e o menor........... 25
1.6 O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.......................................................... 27
CAPÍTULO II – OS MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE........................................................................ 30
2.1 Noções preliminares....................................................................................................... 30
2.2 Teoria constitucional do direito penal........................................................................... 32
2.3 Breves comentários acerca do garantismo penal de Luigi Ferrajoli............................... 36
2.4 Os mandados constitucionais de criminalização........................................................... 37
2.4.1 Mandados constitucionais de criminalização implícitos............................................. 39
2.4.2 Mandados constitucionais de criminalização explícitos............................................. 40
2.5 O mandado de criminalização do art. 227 e a proteção dos menores........................... 41
CAPÍTULO III – PEDOFILIA – ASPECTOS JURÍDICOS E SOCIAIS................. 44
3.1 A pedofilia..................................................................................................................... 44
3.2 Causas das parafilias – pedofilia................................................................................... 46
3.3 Características do pedófilo............................................................................................ 48
3.4 Atuação do pedófilo na internet.................................................................................... 50
3.5 A pedofilia no ordenamento jurídico pátrio.................................................................. 53
3.6 A pedofilia no Estatuto da Criança e do Adolescente e a interne................................ 58
3.7 A ausência de tipo incriminador para à pedofilia.......................................................... 62
CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................... 64
REFERÊNCIAS........................................................... 67
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como tema “Mandados constitucionais de criminalização e a proteção da criança e do adolescente” e buscará esclarecer mais precisamente se há efetivamente o cumprimento do mandado constitucional de criminalização explicitamente previsto no art. 227, §4º da Constituição Federal de 1988, que aborda os crimes sexuais contra as crianças e adolescentes, tendo como foco primordial a pedofilia, conduta que não é tipificada como um tipo penal incriminador no Código Penal brasileiro, mas punida no supracitado diploma legal e em outras legislações extravagantes como o Estatuto da Criança e do Adolescente. Sendo o problema proposto no projeto é se há necessidade de criação de um tipo penal incriminador específico para a pedofilia, tendo em vista o que prescreve o mandado constitucional de criminalização descrito no art. 227§ 4º da CF/88.
A relevância deste estudo justifica-se em analisar e ressaltar a importância que se têm os chamados Mandados Constitucionais de Criminalização, cujo conceito jurídico é usado atualmente para ordenar a criminalização de condutas, especificamente àquelas que ameacem ou lesem direitos e garantias fundamentais.
Neste estudo buscou-se analisar mais precisamente o Mandado Constitucional de Criminalização descrito no art. 227, § 4º da CF/88, cuja temática versa sobre a proteção da criança e do adolescente contra crimes sexuais, tendo como foco principal a pedofilia.
A hipótese que irá nortear este projeto é a de que o legislador ordinário não conseguiu suprir a lacuna deficiente deixada pela legislação penal brasileira, ao tratar do crime de abuso, violência e exploração sexual de crianças e adolescentes, conforme discorre o mandado constitucional de criminalização previsto no art. 227, § 4.º da Constituição Federal de 1988. Assim sendo, há que se destacar a absurda falta da criminalização da pedofilia, que em si não é considerada crime.
Inicialmente, por meio do método dedutivo, analisará a base constitucional e o desenvolvimento da proteção à criança e ao adolescente no Brasil ao longo dos anos, desde a primeira Carta Constitucional do Império de 1824 até a promulgação da Constituinte de 1988.
Ressaltará ainda, as disposições previstas nos primeiros institutos de proteção aos menores até a edição da Lei Federal nº. 8.069/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que culminou na consequente evolução da remota Doutrina da Situação Irregular e ao que hodiernamente é chamada de Doutrina de Proteção Integral, difundida inclusive em Tratados Internacionais ao qual o país é signatário.
Posteriormente, despontará sobre os conceitos e as disposições constitucionais referentes aos mandados de criminalização implícitos e explícitos, com foco principal neste último que fora citado.
Explicará a teria constitucional do direito pena que dá vazão ao jus puniend do Estado, como meio de garantir a punição de condutas delitivas e prejudiciais à harmônica convivência em sociedade, sempre observando os princípios fundamentais de direito e a teoria do garantismo.
Ao findo, este estudo abordará os aspectos jurídicos e sociais vinculados à pedofilia, trazendo os conceitos médicos e de direito, as formas de atuação do pedófilo e a previsão do delito no ordenamento jurídico brasileiro, além de discutir o porquê da ausência de tipificação penal da pedofilia. Outrossim, apresentará as recentes alterações efetuadas por leis, no Estatuto da Criança e do Adolescente referente à pedofilia na internet.
CAPÍTULO I
A BASE CONSTITUCIONAL E O DESENVOLVIMENTO DA PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE NO BRASIL
1.1. Os primeiros menores do Brasil e a evolução dos direitos da criança e do adolescente
O direito da criança e do adolescente é uma área que merece especial atenção no ordenamento jurídico nacional e a base essencial de sua existência encontra-se fundada na Doutrina de Proteção Integral.
Ao falar do efetivo direitos da criança e do adolescente é preciso lembrar que diante de tantos outros ramos de direitos e garantias fundamentais essa é uma área relativamente nova se comparada às demais.
No direito antigo as crianças e os adolescentes eram tratados como coisas ou objetos e até mesmo escravos de seus donatários.
De acordo com os estudos apresentado por André Kart Kaminski[1], as primeiras crianças brasileiras ou estrangeiras residentes no Brasil, nunca ocuparam uma posição muito privilegiada na sociedade, sobretudo sob o ponto de vista de uma atenção especial aos seus direitos, o que decorria de uma ótica de tratá-las como simples objetos de vontade dos adultos, que sobre elas detinham o total poder.
A necessidade de elaborar a primeira Constituição surgiu no Período Imperial, quando adotada a monarquia, sendo criada e instalada em 1823 a primeira Assembleia Constituinte.
O primeiro Projeto de Lei brasileiro, segundo Ana Selma Moreira, “foi apresentado por José Bonifácio, que demonstrou uma preocupação com a criança nacional, visando o menor escravo para que lhes fossem assegurados os direitos humanos[2]”.
Mas, de acordo com os relatos de Kaminski:
Por conta da tendência absolutista e autoritária de Dom Pedro I, o primeiro imperador do Brasil, este dissolveu a Assembleia, que elaborou um projeto que lhe outorgou, sponte sua, a primeira Carta Constitucional em que além dos três poderes consagrados pelo barão de Montesquieu, fez integrar um quarto poder, o Moderador, pessoal e exclusivo do Imperador. Nesse sentido, a primeira Constituição não fez nenhuma menção aos menores, nem escravos, nem aos desassistidos.[3]
Consequentemente, o menor teve sua aceitação no direito apenas em 1830 através da primeira legislação nacional, que foi o Código Criminal do Império do Brasil, o qual se referia ao menor, relacionando-o na classe dos menores criminosos, o que incluía as pessoas até a faixa etária de 21 anos de idade completos.
A explicação para isso, de acordo com Ana Selma Moreira[4], se deu por conta da necessidade de imposição de castigo pelos danos que o menor ocasionava, na realidade, o seu ingresso no direito pátrio foi devido a seus atos de delinquência, e não por motivo de pobreza ou desproteção.
Se de um lado as necessidades sociais levaram a criança a ter seu primeiro contato com o mundo jurídico, e não o que concerne à proteção individual de seus direitos contra atos ameaçadores e violentos, por outro lado, anos mais tarde, houve um significante avanço no que diz respeito aos direitos do menor para a época.
Conforme pontua Kaminski, somente 30 anos após a outorga da primeira Constituição surgiu de fato uma norma relacionada a efetivar a proteção dos menores de idade no país, pois os ideais de liberdade humana vigoraram com grandeza no inicio de 1860.
As ideias humanas de liberdade retornaram com maior vigor a partir de 1860, quando aprovada a lei do senador Silveira da Mota, em 12 de junho de 1862. Segundo esta lei, com relação aos menores, era proibido a venda que os separassem de seus pais escravos; portando, eis a segunda norma que se referia à criança brasileira, porém, era a primeira que a protegia para mantença do direito ao convívio familiar e comunitário, mesmo sem cogitar o fim da escravatura[5].
Em 1871, eis que surge outra norma significativa aos menores de idade por intervenção da Princesa Isabel que na intenção de garantir a proteção às crianças filhas de escravos, promulgou a Lei n. 2.040[6] ou como ficou conhecida Lei do Ventre Livre, estabelecendo no art. 1º, que a partir dessa data os filhos de escravos nascidos teriam direito a uma vida livre e saudável. Entretanto, essa lei continha muitas cláusulas que restringia a liberdade dos ingênuos, nome dado às crianças negras daquela época.
Por esta razão, muito ingênuo foram abandonados ou levados a Roda dos Expostos[7], uma espécie de artefato de madeira anexado nos muros ou janelas de hospitais e igrejas, no qual a criança era depositada, sendo que ao girar o artefato a criança era conduzida para dentro das dependências do local, sem que fosse revelada a identidade da mãe ou pessoa que ali colocasse o bebê, explana a escritora Laurinda Abreu.
Eis que surge um papel importante da Igreja Católica frente à necessidade de assistir a criança e ao adolescente da época, cabendo a instituição religiosa ser uma das primeiras instituições encarregada de prestar este serviço, iniciando seu atendimento com os órfãos e abandonados em conjunto com as Santas Casas de Misericórdias.
Após a Proclamação da Republica, portando uma aparência enganadora de liberdade, comenta Ana Selma Moreira, o menor é objeto de menção do primeiro Código Penal Republicado de 1890, que em seu art. 30, dispôs matéria sobre a capacidade de culpa que se atrelava a obrar o menor com discernimento[8]. In verbis:
Art. 30.(...) os maiores de nove anos e menores de quatorze que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinar industrial, pelo tempo que o juiz parecer conveniente, contanto que o recolhimento não exceda a idade de dezessete anos.
Cumpre esclarecer que de acordo com o supramencionado artigo 30, na falta tanto da Casa de Correção, estabelecimento que conforme explica Fernando Salla, servia de depósito para indivíduos condenados a pena de prisão com trabalho, vadios, menores, órfãos, escravos e africanos livres, quando da Instituição Disciplinar Industrial nos dois diplomas legais de 1830 e 1890 respectivamente, os menores era distribuídos nas prisões dos adultos em situação de deplorável promiscuidade, já que a dignidade e integridade física e psíquica do menor não era objeto de preocupação dos legisladores daquele período[9].
O protótipo de Ordem e Progresso estabelecido na República deixou evidente o amparo a ser prestado por meras iniciativas filantrópicas privadas e caritativas religiosas, sem contar os esforços de homens públicos e de bom coração que não eram suficientes para assegurar a proteção necessária aos menores necessitados.
Assevera Kaminski, que o “Estado deveria intervir no espaço social quando houvesse desordem física e moral, implicando na inafastável responsabilidade em assumir de forma oficial a assistência aos menores, conclusão já obtida por intelectuais da época[10]”.
Então, apenas nesse período foi admitido um segundo motivo relacionado com os problemas da infância e adolescência no Brasil, qual seja, a proteção da sociedade e do Estado.
A participação efetiva do Estado se deu a partir do século XX. Com a revolução intelectual o número de debates e pensamentos em favor de uma legislação de amparo à criança e ao adolescente cresceu e logo surgiram diversos projetos de lei que restaram abandonados porque não rejeitaram a ideia de somente não se considerar criminoso os menores entre 12 e 17 anos de idade, que agissem sem entendimento do ato praticado[11], esclarece Kaminski.
Em 1921, uma nova Lei Federal, de nº 4.242/21[12], trouxe disposições típicas de um Código de Menores, como o conceito de abandono e os institutos de suspenção e perda do pátrio poder. Em meio aos avanços, tratou de fixar a imputabilidade penal aos 18 anos, sendo que os menores de 14 anos eram considerados integralmente irresponsáveis e não estariam sujeitos a qualquer processo.
Em 1923, na cidade do Rio de Janeiro, foi criado o primeiro Juízo Privativo de Menores através do Decreto nº. 16.272[13], que também aprovou o Regulamento da Assistência e Proteção aos Menores Abandonados e Delinquentes.
Assim, este Decreto foi um grande salto em direção à elaboração de uma legislação específica em prol das crianças e adolescentes.
Em dezembro de 1926, um Decreto nº. 5.083[14], apresentado pelo jurista José Candido de Albuquerque Mello Mattos foi aprovado. Tal decreto acolhia uma nova concepção de pátrio poder que antes se traduzia na conjuntura de responsabilidade e direitos que envolviam a relação pais e filho, transformando-se em poder-dever ou direito-função do pai, além de exigir a regulamentação e a colaboração do Estado na proteção do filho menor, podendo este intervir na relação entre pais e filhos para orientar, disciplinar e controlar.
1.2. O Código de Menores de 1927 e o direito do menor
O jurista e legislador da época José Candido de Albuquerque Mello Mattos, criou vários institutos e mecanismos de proteção ao menor abandonado e ao delinquente. Além disso, organizou e propôs em 1921, um projeto de sua própria autoria que alguns anos mais tarde acabaria sendo aprovado e daria inicio a uma nova legislação para regulamentar os direitos dos menores.
Seu projeto foi aprovado através do Decreto nº. 17.943 em 1927, tornando-se conhecido por todos como Código de Menores ou Código de Mello Matos, este último em referencia ao jurista e criador do projeto.
O Código de Menores trouxe uma concepção inovadora e moderna de poder pátrio ou pátrio poder, impondo aos pais responsabilidades na criação dos filhos e assegurando quando necessária, a intervenção Estatal.
Logo, a ideia de repressão que até então vigorava nas legislações antecedentes, restou abandonada, dando origem ao ideal assistencialista e consequentemente as sanções que antes eram impostas como castigo passaram a ter um caráter educativo.
Do inicio do século até os dias de hoje, a ideia de repressão restou abandonada para que vigorasse uma outra alternativa, qual seja, da assistência. O Código de Menores de 12 de outubro de 1927 responsabilizava os pais pela situação irregular da criança, sempre tratados como menor ou, nas revisões desse Código, como menor infrator e delinquente. Então surgiram duas classes de protegidos, o abandonado e o delinquente, ambos menores de 18 anos de idade. A sanção-castigo assumiu um caráter de sansão-educação, aflorando sutilmente a compreensão de que a recuperação do menor não ocorria com a repressão e punição, mas pela assistência e reeducação de comportamento, através da pedagogia corretiva[15].
Entendendo o menor como individuo abandonado ou delinquente, o Código de Menores prescreveu em seu art. 1º, que: “O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 anos de idade, será submetido pela autoridade competente às medidas de assistência e proteção contidas neste Código”.
Os efeitos da ausência, que atribuiu ao Estado a tutela do órfão, tornando disponível os seus direitos de pátrio poder, entendida como um sistema de assistência à criança foi inserido no Código em comento, acabou por consolidar toda a legislação sobre os menores até então emanada por Portugal, pelo Império e pela República.
O descumprimento de quaisquer das obrigações estipuladas aos pais bem como a conduta antissocial por parte da criança, passou a justificar a transferência da tutela paterna para o Estado.
Expõe Silva apud Moreira que:
A intenção do codificador de 1927 era legislar para pessoas de 0 a 18 anos de idade, em estado de abandono, quando não possuíssem moradia certa, tivessem os pais falecidos, fossem ignorados ou desaparecidos, tivessem sido declarados incapazes, estivessem presos há mais de dois anos, fossem qualificados como vagabundos, mendigos, de maus costumes, exercessem trabalhos proibidos, fossem prostitutos ou economicamente incapazes de suprir as necessidades de sua prole. Desta forma, surgiram referencias a estas crianças de expostos, abandonados, vadios, mendigos e libertinos[16].
O Código de Menores também trouxe em seu art. 26 e incisos a definição da situação de abandono:
Artigo 26. Consideram-se abandonados os menores de 18 anos:
I – que não tenham habitação certa, nem meios de subsistência, por serem seus pais falecidos, desaparecidos ou desconhecidos ou por não terem tutor ou pessoa sob cuja guarda vivam;
II – que se encontrem eventualmente sem habitação certa, nem meios
de subsistência, devido a indigência, enfermidade, ausência ou prisão dos pais, tutor ou pessoa encarregada de sua guarda;
III – que tenham pai, mãe ou tutor ou encarregado de sua guarda reconhecidamente impossibilitado ou incapaz de cumprir os sues deveres para com o filho ou pupilo ou protegido;
IV – que vivam em companhia de pai, mãe, tutor ou pessoa que se entregue à prática de atos contrários à moral e aos bons costumes;
V – que se encontrem em estado habitual de vadiagem, mendicidade ou libertinagem;
VI – que frequentem lugares de jogo ou de moralidade duvidosa, ou andem em companhia de gente viciosa ou de má vida;
VII – que, devido à crueldade, abuso de autoridade, negligência ou exploração dos pais, tutor ou encarregado de sua guarda, sejam:
a) vítimas de maus tratos físicos habituais ou castigos imoderados;
b) privados habitualmente dos alimentos ou dos cuidados indispensáveis à saúde;
c) excitados habitualmente para a gatunice, mendicidade ou libertinagem;
VII – que tenham pai, mãe ou tutor, ou pessoa encarregada de sua guarda, condenado por sentença irrecorrível:
a) a mais de dois anos de prisão por qualquer crime;
b) a qualquer pena como coautor, cúmplice, encobridor ou receptador de crime cometido por filho, pupilo ou menor sob sua guarda, ou por crime contra estes.
De acordo com Ana Selma Moreira, outro marco importante que o Código de Menores propôs foi estabelecer que os processos de internação destas crianças e o processo de destituição do pátrio poder seriam gratuitos e deveriam correm em segredo de justiça, sem qualquer possibilidade de veiculação pública de seus dados, de suas fotos ou de acesso aos seus processos por terceiros[17].
Vale salientar, que também foi instituído o intervencionismo oficial no âmbito familiar por meio do Código de Menores, o que deu plenos poderes aos Juízes e aos Comissários de Menores para vistoriarem suas casas e quaisquer instituições que se ocupasse das crianças já caracterizadas como menores.
E isto ocorreu, porque propunha o art. 131 que: “A autoridade protetora dos menores pode emitir para a proteção e assistência destes qualquer provimento, que ao seu prudente arbítrio parecer conveniente, ficando sujeita à responsabilidade pelos abusos de poder”.
Garantiu-se igualmente o segredo de justiça como fruto das negociações para erradicar o Sistema da Roda e a Casa dos Expostos, cabendo às entidades de acolhimento de menores e aos cartórios de registro de pessoas naturais o sigilo em relação aos progenitores que quisessem abandonar os filhos, assegurando-se em particular, o sigilo da mãe quanto ao seu estado civil e às condições em que foi gerado o menor.
Em 1940, com a promulgação do Decreto Lei nº. 2.848/40 - Código Penal, depois regulamentado pelo Decreto Lei nº 3.914/41 – Lei de Introdução ao Código Penal, que até o presente momento está em vigor, consagrou-se a inimputabilidade criminal do menor de 18 anos de idade e fixou a obrigatoriedade da separação dos menores delinquentes dos condenados adultos, visando garantir o mínimo de dignidade humana e assegurar a integridade física e mental dos menores.
Aos delinquentes maiores de 16 anos instituiu-se a possibilidade da liberdade vigiada, pela qual a família ou os tutores deveriam responsabilizar-se pelo processo de regeneração do menor, com as obrigações de reparação dos danos causados e de apresentação mensal do menor em juízo[18], pontua Ana Selma Moreira.
O Código Penal de 1927 estabeleceu nos termos dos artigos 285 a 293, 298, 300 a 302, que era impedimento para receber ou manter estas crianças em casa o fato de qualquer pessoa da família ter sido condenada pelos referidos artigos, por ser pessoa perigosa ou anti-higiênica, se o número de habitantes fosse excessivo e se por negligência, ignorância, embriaguez, imoralidade ou demais costumes, fosse incapaz de se encarregar dos cuidados do menor.
De acordo com o art. 48 da mesma lei, ficou estabelecido que se passados trinta dias após a notificação do recolhimento do menor, sem que houvesse a manifestação do pai, da mãe ou tutores, qualquer pessoa idônea poderia requerer diante do juiz os direitos de pátrio poder sobre a criança.
Silva apud Moreira relata que:
(...) no caso de encaminhamento de crianças a famílias substitutas foi concedido a possibilidade de legitimação adotiva por cônjuges casados há mais de cinco anos, por casais que não pudessem ter filhos ou por viúvos e viúvas, ocasião em que a criança passaria a ter todos os direitos de filho legítimo e passaria então a sua tutela a ser regida pelo Condigo Civil e não mais pelo Código de Menores, isto é, a sua inclusão em uma família legalmente constituída e julgada moralmente capaz tinha o poder de fazer cessar sobre ela a competência do juiz menorista [19]
O Código Penal de 1940, e ainda vigente, no art. 133 estabeleceu pena de detenção de seis meses a três anos para qualquer pessoa que estando sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, abandonasse menor incapaz.
Caso o abandono resultasse lesão corporal de natureza grave a pena seria aumentada de um a cinco anos em reclusão. E se o abandono ocasionasse a morte da criança, a pena imposta seria de quatro a doze anos, agravada no caso do acontecido se dar em lugar ermo onde não fosse possível socorrer ou se o agente fosse seus ascendentes e as demais relações de parentesco.
Toda esta explanação retrata a Doutrina do Direito do Menor, misto de uma derivação do Direito de Família, ramo do Direito Civil e de uma nova concepção dentro das ciências jurídicas, que até 1990 se chamou Direito do Menor pontua Ana Selma Moreira[20].
Segundo Moreira, esta explanação também serviu de orientação a organização da legislação brasileira diante da criação de dispositivos e mecanismos mais eficientes na proteção das crianças e adolescente ao longo dos anos seguintes.
1.3. O Código de Menores e a Doutrina da Situação Irregular
A Doutrina da Situação Irregular foi inserida no Código de Menores de 1972 e deu origem a uma séria de regras jurídicas que se dirigiam a um tipo peculiar de menores, os que se encontravam em situação diferenciada, irregular, tal como os infratores.
Este Código não entendia a criança como um sujeito de direitos[21], assevera Ana Selma Moreira, ainda de acordo com a autora, tratava a criança apenas no âmbito repressivo, se colocando tal qual uma legislação tutelar que resultou num sistema processual punitivo inquisitório, direcionado a três classes de menores: os abandonados material, intelectual e juridicamente; os que eram vítimas de maus tratos, perigo moral, desassistidos e explorados e os infratores ou inadaptados.
A ideia original da Doutrina era a de que o menor representava o problema, ao passo que as medidas deveriam ser sobre ele aplicadas. Por esta razão, pensava-se que a sociedade e o Estado estavam regulares e a situação irregular em que se encontrava envolvido a criança era somente culpa dela, que não se adaptou à vida em sociedade.
Sob essa visão, assegura Kaminska que:
O Estado não protegia todas as crianças brasileiras, mas somente concedia suas benesses àquelas em situação de falta, carência ou transgressão. Não havia garantia de direitos, incentivos a sua conquista, nada que desse real e ampla proteção ao menor. Simplesmente existia um controle social do Estado[22].
A Associação Brasileira de Juízes de Menores incorporou a Doutrina da Situação Irregular em 1973[23], em seu XVI Congresso realizado no Chile, sob a justificativa de que se harmonizava à tradição legislativa brasileira, de só tomar conhecimento da problemática da criança a partir do momento em que ela se configurasse estar em situação irregular junto a família.
Confrontando com algumas questões colocadas no Código de Menores de 1979, Alyrio Cavalilieri, um Juiz de Menores do Rio de Janeiro, foi quem propôs e fez aprovar nesta Lei a substituição das diferentes terminologias pelas quais mencionava o menor, como exposto, abandonado, delinquente, transviado, infrator, vadio, libertino, etc., e reuniu-os sob a mesma condição de situação irregular.
Portanto, de acordo com Kaminska, “a autoridade judiciária na figura do juiz de menores era a competente para solucionar as lides, pois ele atuava com total discricionariedade, agindo de acordo com o que julgasse adequado” [24].
O ponto relevante para a transição entre o Código de Menores de 1927 e o de 1979, se deu efetivamente com a criação da Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor – Funabem em 1964, e que serviu de molde para a criação das Fundações Estaduais do Bem-Estar do Menor – Febem. E como bem lembra Moreira[25], a educação das crianças e adolescentes sob a tutela da Funabem/Febem passou a ser feita sobre os preceitos do militarismo, com respaldo na segurança, disciplina e na obediência.
Destarte, deve esclarecer que a Febem, hodiernamente é conhecida como Fundação CASA. A mudança de nomenclatura se deu por meio da Lei Estadual 12.469/06[26], aprovada pela Assembleia Legislativa de São Paulo no mês dezembro de 2006. Essa alteração teve por objetivo adequar a instituição ao que prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE.
Por fim, cabe advertir que os princípios da Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança de 1924, não teve nenhuma repercussão na redação final do Código de Menores de 1927.
De igual maneira, os legisladores brasileiros não foram afetuosos aos princípios já consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 e no Pacto de São José da Costa Rica de 1969, que coagiu os países signatários a adotarem em seu direito interno os princípios da Convenção figurando ali a proteção à família e os direitos da criança e do adolescente.
Bem como a Declaração sobre os Direitos da Criança, adotada pela ONU em 1959, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, não tiveram nenhuma influência significativa na redação final do Código de Menores de 1979, que vigorou na doutrina nacional até a promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 e de sua expressa revogação pelo art. 267 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº. 8. 069, de 13 de julho de 1990.
1.4. A Doutrina da Proteção Integral e seus aspectos relevantes
A Doutrina da Proteção Integral foi enunciada inicialmente na Declaração dos Direitos da Criança em 1959, mas segundo Silva apud Moreira, o VIII Congresso da Associação Internacional de Juízes de Menores que ocorreu na cidade de Genebra no mesmo ano, posicionou-se no sentido de que não era função do Poder Judiciário assegurar à criança direitos que fossem tão amplos como o direito ao nome, à nacionalidade, à saúde, à educação, ao lazer e ao tratamento médico dos deficientes[27].
Os propagadores da Doutrina da Situação Irregular adotaram uma posição no sentido da Justiça de Menores limitar-se à aplicação do Direito do Menor, relegando os Direitos da Criança para a competência do Poder Executivo.
Nas décadas de 60 e 70, conforme explica Ana Selma Moreira, os Juizados de Menores como o de São Paulo atuaram na área da criança, enquanto que no Rio de Janeiro o Juizado não assumia as funções executivas. E em todos os Estados brasileiros havia esta indefinição quanto ao que era da competência do Direito da Criança e do Direito do Menor, o que corriqueiramente ocasionou um mistura das funções executivas e judiciárias nos respectivos juizados[28].
Com a criação da Funabem e das Febens estaduais solucionou-se apenas uma das questões. De acordo com Silva apud Moreira, a partir daí o Juizado de Menores passou a exclusivamente a tratar do Direito do Menor, porém, ainda era indefinida a competência quando aos Direitos da Criança não sendo possível a adoção da Doutrina da Proteção Integral, que veio a ser aceita apenas na segunda metade da década de 80 após a estruturação da politica interna do país[29].
Na década de 80 foi consideravelmente grande o número de debates e articulações sobre os vários aspectos da proteção da criança e do adolescente e buscou-se orientação para essas discussões em documentos internacionais já existentes.
Essa mobilização, segundo Pedro Lenza, acabou por conferir subsídios para elaboração de regulamentos de proteção aos menores e através de emendas de iniciativa popular foram introduzidos no texto constitucional os princípios básicos da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, convenção esta que foi aprovada e ratificada pelo Brasil através do Decreto Lei nº 99.710 no ano de 1990[30].
Todos esses esforços e colaborações fizeram com que fosse introduzida na doutrina nacional a Declaração Especial dos Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente, proclamando a Doutrina a Proteção Integral e consagrando os direitos específicos que devem ser universalmente reconhecidos e respeitados.
Assevera Ana Selma Moreira que:
Os esforços para que adotasse a Doutrina da Proteção Integral foram intencionados a resguardar os direitos do menor pela sua condição de fragilidade. Assim, a situação toda mudou, passou-se a enxergar as crianças e os adolescentes como credores de direitos. A doutrina que, acolhida inicialmente com um princípio de nossa Constituição, veio a ser aclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, em Nova Iorque, no dia 20 de novembro de 1989, integrando a Convenção dos Direitos e sendo subscrita por mais de 150 países, teve no Brasil uma nova recepção, de forma bem mais específica, pela publicação do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Federal nº. 8.069, de 13 de julho de 1990[31].
Em suma, adoção da Doutrina da Proteção Integral surgiu da necessidade de zelar pela condição das crianças e dos adolescentes, uma vez que para o direito pátrio eles são incapazes físico, psicológico e juridicamente de se autotutelarem e constituí, portanto, uma parcela da população socialmente fraca e em vias de desenvolvimento.
Lilian Ponchio e Silva ressalvam a importância de se proteger a infância que é considerada uma fase de modelagem física e psíquica imprescindível para alcançar o estágio da vida adulta e ainda acrescenta:
Ninguém nasce pronto, o sujeito vai formando suas características físicas e psicológicas ao longo da vida. Portanto, agrega valores que recebeu no meio social, forma opiniões e constrói conceitos. Nesse sentido, a infância merece uma atenção especial. É nesse período que o ser humano possui uma autonomia menor. Nesse momento, a pessoa em desenvolvimento já aprendeu a andar, a dar os primeiros passos e a fazer algumas caminhadas. Mas, sem dúvida, o caminho será menor penoso e mais bem aproveitado se tiver alguém que lhe auxilie na jornada diária do amadurecimento. Quando há uma quebra, um rompimento nesse estágio de desenvolvimento, grandes consequências traumáticas podem ser geradas[32].
Com isso, surgiu o fundamento para se prever no ordenamento jurídico brasileiro sua tutela, que em vista das normas constitucionais e infraconstitucionais, compete a família, ao Estado e a sociedade como um todo zelar pelo seu cumprimento.
1.5. A Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil de 1988 e o menor
A Constituição Federal de 1988 introduziu o Direito da Criança e do Adolescente, e dela pode-se extrair inúmeras inovações e proteções que vai desde o direito à filiação até o direito de voto e à amamentação do filho de presidiária.
Todavia, os maiores benefícios são mesmo os da essência da nova concepção advinda da adoção da Doutrina da Proteção Integral que vê a criança e o adolescente como sujeitos e credores de direitos, os quais lhes devem ser assegurados com absoluta prioridade[33], leciona Ana Selma Moreira.
No art. 227, a Constituinte estabelece os direitos fundamentais pertencentes aos menores brasileiros, garantindo-lhes tratamento absoluto e prioritário, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:
I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;
II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.
§ 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.
No caput e nos primeiros parágrafos, o legislador infraconstitucional apregoou à família, a sociedade e ao Estado o dever de promover com absoluta prioridade aos direitos e garantias fundamentais dos menores através da promoção e criação de programas de assistência, inclusão e prevenção social.
§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;
VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;
VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.
Especialmente no que refere-se à proteção contra todos os meios de violência, abuso, agressão e exploração sexual de crianças e adolescentes, o paragrafo quarto do citado artigo trouxe inovações que implicaram em ações que no mais tardar deu origem a medidas severas aos infratores que incorressem na pratica de alguma dessas ações.
§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
§ 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204.
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.
A introdução deste artigo resultou numa das maiores conquistas pelos direitos da criança e do adolescente, porque pela primeira vez as questões sobre os menores foram abordadas como prioridade absoluta e toda pátria foi aclamada à responsabilidade pela defesa e garantia de seus direitos.
Ademais, segundo Pedro Lenza, o caput do art. 227 da Constituição Federal de 1988 é reconhecido internacionalmente como a síntese da Convenção da ONU de 1989, que declarou os Direitos Especiais da Criança e do Adolescente como dever da família, do Estado e da sociedade[34].
Portanto, a Doutrina da Proteção Integral preconizada pela ONU e inserida no direito brasileiro com o advento da Constituição de 1988, tem procurado combater toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão de seja prejudicial a vida dos jovens brasileiros e estrangeiros residentes no país.
1.6. O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA
Criado em 13 de julho de 1990 pela Lei Federal nº. 8.069 e publicado em 16 de julho do mesmo ano, o Estatuto da Criança e do Adolescente ou ECA surgiu como a principal norma para regular os dispositivos constitucionais referente à proteção à infância e à juventude.
Segundo Kaminska, a criação do supracitado Estatuto surgiu, pois, os princípios contidos na Constituinte de 1988, eram genéricos e necessitavam de uma regulamentação ordinária para que realmente pudesse ser efetivados. E depois de longa discussão em que tiveram envolvidos a sociedade, diversas instituições e o Poder Público, o Estatuto foi aprovado pela maioria nas duas Casas do Congresso Nacional e recebeu sanção presidencial na sua íntegra[35].
O ECA estabeleceu uma série de limites à ação do Estado, do juiz, da polícia, das empresas, dos adultos e mesmo dos pais, além de ampliar os poderes dos cidadãos e dos municípios na defesa dos direitos dos menores. Além de romper com a ideia da criança e do adolescente serem tratados como um mero instrumento de intervenção jurídica e social ou simples portadores de necessidades.
Além disso, Ana Selma Moreira ressalta, que “seu caráter inovador, fez com que fosse considerado uma referencia no âmbito internacional inspirando legislações de mais de quinze países[36]”.
A atuação do Poder Judiciário foi normalizada, o Ministério Público e os Conselhos Tutelares incumbiram-se na promoção e fiscalização dos direitos do menor, cabendo aos Conselhos Nacionais, Estatuais e Municipais a atribuição de formularem as respectivas políticas para resguardar os menores.
Mesmo no Estatuto, segundo entendimento de Silva apud Moreira, a Justiça da Infância e da Juventude continuou com a possibilidade de intervenção junto à família e à criança nos casos típicos de necessidade de prestação jurisdicional, como a guarda, tutela, adoção, investigação de paternidade e de maus-tratos[37].
Ainda de acordo com Ana Selma Moreira:
Houve uma concessão ao Poder Judiciário, atribuindo maior autoridade ao juiz, o qual passou a ser obrigatoriamente assessorado por uma equipe interprofissional, em regra composta por bacharéis sendo um psicólogo e um assistente social, que no Código de 1979 ficava ao seu arbítrio consultar ou não[38].
A Doutrina da Proteção Integral, adotada inicialmente pela Constituição Federal, veio para estabelecer um novo paradigma e uma nova ótica a respeito da criança, do adolescente e de seus direitos fundamentais.
Portanto, se o Código de Menor focalizou somente o menor com problema estatal, a visão do Estatuto da Criança e do Adolescente inaugurou a responsabilidade complexa, em que a criança e o adolescente são problemas da família, da comunidade, da sociedade e do poder público, que lhes devem resguardar os direitos, conforme expõe o art. 4º:
Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude[39].
Constituindo um reconhecimento aos direitos dos menores, classificados pela primazia do gozo de direitos sobre qualquer outro grupo social, o artigo 227 da Constituição Federal em paralelo ao art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente não diz que outros grupos não possam acessar direitos na mesma amplitude que crianças e adolescentes, mas na verdade demonstra o reconhecimento da fase característica de desenvolvimento que é a infância e a adolescência, a qual deve ser cuidadosamente e seriamente amparada.
Em aproximados vinte e quatro anos de Estatuto da Criança e do Adolescente, o movimento social em favor dos menores cresceu com o surgimento de diversas organizações e se fortaleceu ainda mais em todo o país. Conforme Ana Selma Moreira, o Ministério Público aos poucos passou a exercer novas atribuições na defesa das crianças e dos adolescentes e na intransigente ampliação do supramencionado Estatuto[40].
E assim ao longo dos anos, diante das constantes mudanças do paradigma da política econômica e social brasileira, bem como da política internacional em relação à proteção da criança e do adolescente, considerados a parcela frágil da sociedade, o direito normatizou não apenas os menores em situação irregular, mas passou a garantir a Proteção Integral aos menores como um todo no ordenamento jurídico brasileiro, seja ele em situação irregular ou não.
CAPÍTULO II
OS MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
2.1. Noções preliminares
A Constituição Federal do Brasil de 1988 demarcou uma nova fase na justiça nacional e no art. 227 trouxe significantes avanços no que tange os direitos e garantias fundamentais dos menores de idade.
Posteriormente, em 1990 foi criado o Estatuto da Criança e do Adolescente com a função precípua de regulamentar esses dispositivos constitucionais da área de proteção à infância e juventude, pois os princípios e regras contidos no diploma Constitucional apesar de avançados tratavam do assunto de maneira genérica, e para tanto, necessitava de uma norma ordinária para que pudesse regulamentar e efetivar tais direitos e garantias aos menores.
A Constituinte de 1988 impôs através do caput do art. 227 responsabilidades à família, à sociedade e ao Estado, com o dever primordial de cuidar das crianças e jovens brasileiros e estrangeiros residentes no país, colocando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, assegurando à criança e ao adolescente, em caráter de absoluta prioridade o direito a vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária.
Nesse sentido, salienta Pedro Lenza, que o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitindo a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:
*Recursos públicos: aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil.
*Portadores de deficiência: criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos[41].
Ademais no art. 227, § 3º, assegurou a criança e ao adolescente direito à proteção especial, que abrange aos seguintes aspectos:
Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos; Idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho, que deverá ser na condição de aprendiz até os 16 anos (art. 7º, XXXIII); Garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; Garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola; Garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação específica; Obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; Estímulo do Poder Público, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado (família substituta da família natural – art. 28 e segs, do ECA); Programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecente e drogas afins[42].
Como desdobramento dessa proteção especial por parte do Estado, e objeto principal desse estudo, têm-se o mandado constitucional de criminalização explicito do art. 227, § 4º, estabelecendo que a lei punirá severamente as formas de abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente.
Dessa forma, busca-se verificar se a conduta da pedofilia está sendo repreendida e punida severamente como prescreve o mandado constitucional de criminalização do supracitado artigo em comento e não apenas de modo paliativo.
Nesse mesmo sentido, com fulcro na Doutrina de Proteção Integral, busca-se discutir se por esse mesmo mandado constitucional de criminalização será necessária criminalizar a conduta da pedofilia como um crime e não apenas descreve-la como um transtorno da sexualidade, segundo a OMS - Organização Mundial da Saúde e a APA - Associação de Psiquiatria Americana, ou puni-la por meio de outras condutas criminosas transcritas no Código Penal brasileiro.
2.2. Teoria constitucional do direito penal
Como se sabe, a Constituição é a lei fundamental e maior de um Estado democrático de direito, a qual se sobrepõem as demais normas jurídicas de direito interno.
Por sua vez, o Direito Penal[43], é ramo do direito público interno que trata do conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e exige a aplicação de sansão penal àquele que ameasse ou lesione direitos.
O Ministro Gilmar Mendes, diz que cabe a Constituição de um país regulamentar os direitos, deveres e garantias fundamentais dos cidadãos em relação ao Estado, assegurando às pessoas uma posição fundamental ante o poder público[44].
Por sua vez, é preciso relembrar que os direitos fundamentais, como bem explica Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, “são aqueles direitos positivados na Constituição ou em tratados internacionais recebidos com força constitucional, objeto de proteção reforçada contra alterações legislativas e cuja implementação, respeito e efetividade podem ser demandadas perante o Poder Judiciário[45]”.
E sob esse ponto de vista, as matérias jurídicas de direito interno, criadas pelo Poder Legislativo, devem guardar uma relação íntima e extremamente compatível com o Texto Supremo, sob pena de ser declarada inconstitucional e não surtir qualquer efeito no mundo jurídico.
A Constituição Federal de 1988, nas palavras de Paulo Gustavo Gonet Branco[46], visando proteger esses direitos e garantias fundamentais, pautada no garantismo de Luigi Ferrajoli, que decorre da antítese envolvendo a liberdade do homem e poder do estatal, que correlacionado ao Direito Penal, editou normas que deram poder ao Estado, jus puniendi, para punir na medida necessária condutas lesivas ou que ameassem os bens constitucionalmente tutelados por ela.
Por esta razão, hodiernamente, utiliza-se constantemente a expressão “teoria constitucional do direito penal” e segundo Cleber Masson isso advém por que:
O Direito Penal somente se legitima quando protege valores consagrados na Constituição Federal. Esta teoria, na verdade, sustenta a lógica a ser seguida em todos os sistemas jurídicos que têm as normas constitucionais em seu ápice. Exemplificativamente, a tipificação do homicídio pelo art. 121 do Código Penal é válida, uma vez que o art. 5.º, caput, da Lei Suprema tutela o direito à vida; de outro lado, eventual incriminação de comportamentos homossexuais seria inconstitucional, pois o citado dispositivo constitucional estabelece a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza[47].
Por esta teoria, resumindo-se as palavras de Masson, a Constituição atua como fundamento normativo do Direito Penal, ou seja, impondo em determinadas situações, a proteção jurídico-penal de bens, valores ou interesses, direito e garantias fundamentais.
Ao promover essa proteção jurídico-penal dos bens, direitos e garantias fundamentais, o Direito Penal brasileiro se pauta em princípios norteadores que funcionam como uma balança, ponderando a imposição de penas e sansões para não transgredir os próprios direitos e garantias fundamentais do homem resguardados constitucionalmente pela Carta Magna de 1988.
Um desses princípios elementares é o Princípio da Legalidade, da Reserva Legal ou da Estrita Legalidade, previsto na Constituição Federal de 1988, art. 5º, inciso XXXIX - “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e igualmente no Código Penal brasileiro art. 1º - “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Este princípio prescreve essencialmente, a exclusiva observação da lei em sentido estrito para a criação de crimes e a respectiva cominação de penas.
Assim, “Não basta que a norma penal incriminadora tenha sido instituída por lei em sentido estrito, mas esta deve também ser anterior ao fato criminoso, escrita, estrita, certa e necessária[48]”, ensina o magistrado Rogério Sanches.
Outro princípio a ser observado, é o Princípio da Intervenção Mínima ou Ultima Ratio. Por este princípio, conforme explica Cleber Masson, o "Direito Penal é o conjunto de princípios e leis destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal[49]".
Porém, é necessário ter em mente que o Direito Penal só deve interferir o mínimo possível na vida em sociedade, e deve ser utilizado somente quando os outros ramos do direito, não forem comprovadamente capazes de resguardar aqueles bens considerados da maior importância.
Isso porque, explica Paulo Bonavides que o “Direito Penal não é o melhor meio a ser utilizado pelo Estado quando, para proteger um bem jurídico, há outras armas que podem resultar na mesma eficácia.[50]”.
Do mesmo modo, Cezar Roberto Bitencourt afirma que tal princípio:
Orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais[51].
Por fim, um dos mais importantes vetores a ser observado pelo legislador no domínio da Teoria Constitucional do Direito Penal é o Princípio da Proporcionalidade, Razoabilidade ou Proibição de Excesso.
Esse princípio tem sua origem normativa nos itens 20 e 21 da Magna Carta do Rei João sem Terra, de 1215[52], pontua Masson.
20. Um homem livre será punido por um pequeno crime apenas, conforme a sua medida; para um grande crime ele será punido conforme a sua magnitude, conservando a sua posição; um mercador igualmente conservando o seu comércio, e um vilão conservando a sua cultura, se obtiverem a nossa mercê; e nenhuma das referidas punições será imposta exceto pelo juramento de homens honestos do distrito
21. Os condes e barões serão punidos por seus pares, conformemente à medida do seu delito.
Trata-se de um princípio extremamente importante especialmente na situação de colisão entre valores constitucionalizados. É um verdadeiro escudo que visa prevenir que as prioridades eleitas pela Constituição Federal sejam lesionadas e até mesmo exauridas por atos de caráter legislativo, administrativo ou judicial que excedem os limites e avance sobre os direitos fundamentais sem qualquer permissão.
Nesse diapasão, Pedro Lenza, ensina que.
O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, em essência consubstância uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto principio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico[53].
Portanto fica nítido que o princípio da proporcionalidade tem dois desdobramentos: O primeiro desdobramento se refere a proibição do excesso, que veda o excesso de pena e também não se admite um tratamento penal mais afável do que o desejado pelo constituinte.
E o segundo desdobramento se refere a omissão do legislador na criação de infrações penais e cominação de penas e que se acordou chamar de princípio da proibição da proteção insuficiente no Direito Penal, que inclusive já foi objeto de discussão e admissão pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento do Recurso Extraordinário.
O princípio da proporcionalidade também fora objeto de discussão no STF no HC nº. 104.410, do Rio Grande de Sul em 2012, relatado pelo Ilustríssimo Ministro Gilmar Mendes, ipsis litteris:
HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A) TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA.
1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais.
2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional.
Em suma, esse princípio obra como uma poderosa barreira de limites às arbitrariedades imposta pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e afirma as ideias de que a limitação da liberdade individual somente se justifica para a concretização dos interesses coletivos.
2.3. Breves comentários acerca do garantismo penal de Luigi Ferrajoli
O garantismo idealizado pelo jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli, em suma, remete as garantias, aos direitos, privilégios e isenções que a Constituição de um país confere aos seus cidadãos, em outras palavras, está ligados às exigências de segurança social, a tutela constitucional das liberdades fundamentais e de limitação do poder punitivo do Estado.
O garantismo nasceu porque a antítese do homem buscando sua liberdade e o Estado querendo fazer o seu poder punitivo prevalecer é milenar.
Pelas palavras de Alexandre da Maia, é possível perceber que:
Luigi Ferrajoli centra sua abordagem partindo do pressuposto que o garantismo surge exatamente pelo descompasso existente entre a normatização estatal e as práticas que deveriam estar fundamentadas nelas. No aspecto penal, destaca o autor que as atuações administrativas e policiais andam em descompasso com os preceitos estabelecidos nas normas jurídicas estatais. Então, a ideia do garantismo é, de um modo geral, a busca de uma melhor adequação dos acontecimentos do mundo empírico às prescrições normativas oficiais[54].
Sendo assim, o garantismo visa ampliar, incrementar a esfera de liberdade pública e diminuir ao patamar mínimo necessário o poder punitivo do Estado. É visível que o princípio da proporcionalidade como impedimento da proteção insuficiente, tomar-se como um garantismo positivo, em oposição ao garantismo negativo que batalha contra os excessos do Estado, o garantismo positivo luta versus a insuficiência da proteção penal aos direitos fundamentais, assegura Maia[55].
Luigi Ferrajoli, ao criar a teoria do garantismo rechaça e repele o estado antiliberal, pois não se pode admitir que haja abuso de poder num Estado de Direito Democrático.
O Garantismo é o modelo de direito consistente numa liberdade regrada que rechaça os dois extremos, ou seja, ao mesmo tempo em que dá liberdade às pessoas para agir conforme o direito e suas garantias de liberdade dão ao Estado apenas o poder necessário para punir aquele que transgrida tais direitos para assegurar a ordem e a segurança social, limitando a liberdade das pessoas, claro que este último devendo intervir o mínimo possível para não haver abuso de poder.
2.4. Os mandados constitucionais de criminalização
Como visto as normas Constitucionais e as demais normas de direito interno devem guardar uma estreita relação, uma vez que tudo nos ramos do direito pátrio precisa respeitar o conteúdo presente na Carta Magna. E com o direito penal não é diferente, já que este só se justifica quando protege valores consagrados na Constituição Federal.
A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, seguindo os moldes de algumas constituições europeias, estabeleceu e indicou em seu conteúdo matérias sobre as quais o legislador ordinário não teria a faculdade de legislar, mas a obrigação de tratar para proteger determinados bens e interesses de modo adequado e se possível em sua integralidade, são os chamados mandados constitucionais de criminalização ou penalização.
Registre-se que semelhantes determinações não são uma peculiaridade da Constituição brasileira, mas outras Constituições também adotam orientações parecidas.
Contudo, esclarece o doutor magistrado Gilmar Mendes, que a Constituição brasileira de 1988 adotou muito provavelmente um dos mais amplos, senão o mais amplo catálogo de mandados constitucionais de criminalização expressos que se tem noticia[56].
Desta forma, explica o Gilmar Mendes que:
Em verdade, tais disposições traduzem outra dimensão dos direitos fundamentais, decorrente de sua feição objetiva na ordem constitucional. Essa traduz o conceito de que o Estado não deve apenas observar os direitos dos indivíduos em face das investidas do Poder Público, mas garantir, da mesma forma, os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiro[57].
Além disso, como bem anota Luciano Feldens, os mandados constitucionais de criminalização atuam como limitações à liberdade de configuração do legislador penal e impõem a instituição de um sistema de proteção por meio de normas penais[58].
Assim é possível vislumbrar que esses mandados retomam a relação entre a Constituição e o Direito Penal visando à proteção de determinados bens jurídicos, considerada como tutela de fins, segundo Feldens.
Contudo, a ordem constitucional confere ao legislador margens de ação para decidir sobre quais medidas devem ser adotadas para a proteção penal eficiente dos bens jurídicos fundamentais.
Defende Gilmar Mendes, ser certo, por outro lado que a atuação do legislador penal sempre estará limitada pelo princípio da proporcionalidade[59].
O ministro acrescenta ainda que:
Na dogmática alemã é conhecida a diferenciação entre o principio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot), e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). No primeiro caso, o principio da proporcionalidade funcionaria como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais, como proibição de intervenção. No segundo, a consideração dos direitos fundamentais, como imperativos de tutela (Canaris) imprime ao principio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada. O ato não será adequado quando não proteja o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo é inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção[60].
Portanto, é plausível aferir que as determinações constitucionais de criminalização, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade, como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.
Tal ideia é a de que a intervenção estatal por meio do direito penal, como última ratio, deve ser sempre guiada pelo principio da proporcionalidade.
O STF - Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro foi instado a tecer considerações acerca das aplicações do referido princípio em algumas matérias, tais como a criminalização do porte de arma desmuniciada ou do porte de munição, em HC nº. 85.240/SP, relatado pelo Ministro Carlos Britto, no informativo do STF nº. 404, 03 a 07/10/2005[61].
Com isso, abre-se a possibilidade do controle de constitucionalidade da atividade legislativa em matéria penal, sob o ponto de vista da proteção deficiente. Ademais, nos casos dos mandados constitucionais de criminalização implícitos ou explícitos, deve o legislador ordinário proteger penalmente o bem jurídico em sua máxima essência, sob pena de fracassar no seu dever de proteção.
Doravante, observar-se-á seguir o expressivo elenco de normas constitucionais que em princípio não outorgam direitos, mas que determinam a criminalização de determinadas condutas de forma implícita ou explícita.
2.4.1. Mandados constitucionais de criminalização implícitos
Os mandados de criminalização implícitos são aqueles que embora não estejam expostos declaradamente podem ser extraídos da avaliação dos valores consubstanciados no texto constitucional.
Essa valoração advém dos direitos fundamentais elencados na constituinte e os mandados constitucionais de criminalização implícitos que decorrem basicamente de duas dimensões.
Assim, leciona Claus Wilwhelm Canaris, que os referidos direitos apresentam uma dupla dimensão: (I) que exige não somente uma atuação negativa por parte do Estado, mas também uma atuação positiva, o qual teria dever de protegê-los de agressões de terceiros, que poderia ser realizada por meio de leis penais e (II) de que essa proteção exigida do Estado não pode ser ineficiente, mas, pelo contrario, o Estado teria sua atuação vinculada ao princípio da proibição da proteção deficiente, o que tornaria obrigatória a realização da proteção unicamente por meio de leis incriminadoras[62].
Do mesmo, assevera Raquel Lima Scalcon que:
Mandado constitucional implícito de criminalização é um conceito jurídico usado frequentemente para justificar - e ordenar - a criminalização de condutas, especificamente aquelas que ameacem ou lesem direitos fundamentais. Se ausente à tipificação da conduta como crime, argumenta-se que estará o Poder Público – precisamente, o Poder Legislativo – a incorrer em violação ao dever de proteção eficiente de direitos fundamentais e/ou de bens jurídicos constitucionais, omissão essa que estaria viciada pela inconstitucionalidade material[63].
Observa-se que a Constituinte de 1988, apesar de ter expressamente imposto à penalização de certas condutas, nada disse com clareza sobre a necessidade de criminalização dos atos atentados contra a vida, à dignidade da pessoa humana ou mesmo contra a liberdade, embora os supramencionados direitos ostentem uma posição de inequívoca primazia constitucional.
Logo, é possível conclui, por exemplo, que embora estejam positivados Constituição Federal, não se trata de um mandado explicito de criminalização, no entanto a matéria indica que a necessidade de sua proteção penal é extremamente relevante em face da magnitude do bem jurídico a ser tutelado, e por esta razão o constituinte não fez qualquer menção explícita a essa obrigação, pois seria redundante e desnecessário que precisasse mencioná-los de forma expressa para sujeitá-los a proteção e garantia.
2.4.2. Mandados constitucionais de criminalização explícitos
Os mandados constitucionais de criminalização explícitos são aqueles facilmente perceptíveis e definidos de forma clara e expressa pelo legislador ordinário no Texto da Constituição Federal de 1988.
A propósito menciona-se as seguintes disposições constantes no art. 5º, ex vi:
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a pratica da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem;
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
O art. 7º, X, também contempla norma clara e evidente - “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição: X – proteção do salario na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”.
Em sentido idêntico dispõe o art. 225, § 3º, sobre as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, já que trata-se de bem de uso comum do povo e dever da coletividade e do Poder Público defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
E o ponto principal deste estudo, o art. 227, § 4º, da Constituição Federal, pois a criança e o adolescente são objetos de um cuidado peculiar que lhes são inerentes, devido ao seu estado de pleno desenvolvimento. E para eles as prerrogativas de proteção desempenhadas pelo Estado são maiores.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).
§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
Todas essas normas constitucionais referidas explicitam o dever legal de proteção identificado pelo constituinte e traduzido em mandados de criminalização voltado ao legislador.
2.5. O mandado de criminalização do artigo 227 e a proteção dos menores
Em meio às obrigações constitucionais de criminalização explicitamente previstas na Constituição, merece ênfase a necessidade de combate e punição das condutas transgressoras aos direitos da criança e do adolescente, em especial a aqueles comportamentos que impliquem abuso, violência e exploração de ordem sexual contra menores.
Como já salientado, o artigo 227, § 4º da Carta Constitucional estabelece uma punição severa para quem cometa crimes em desfavor dos menores. Observa-se que para essas práticas delituosas, o legislador ordinário decide não apenas impor a existência de punição, mas esta penalidade deve ser “severa”.
Os direitos fundamentais à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à cidadania, são direitos que claramente alcançam a criança e o adolescente e para que sejam devidamente resguardados e concretizados exigem a positivação de normas penais incriminadoras.
Ressaltando o aludido mandado de criminalização e a proteção da criança e do adolescente, deparam-se no Código Penal com os delitos e as punições tipificadas no Título VI - Dos crimes contra a dignidade sexual, Capítulo I, artigos 213, 215 e 216, Estupro, Violação sexual mediante fraude e Assédio sexual, respectivamente.
No Capítulo II - Dos crimes sexuais contra vulnerável, os artigos 217-A, 218, 218-A e 218-B prescrevem simultaneamente as condutas de Estupro de vulnerável, Corrupção de menores, Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente e o Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescentes ou de vulnerável.
Também está presente no mesmo Título, o Capítulo V – Do lenocínio e do tráfico de pessoas para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual, culminando aos autores desses crimes penas de reclusão e multa, variando entre dois a oito anos de prisão se praticado contra menores de idade.
Já no Estatuto da Criança e do Adolescente, as condutas visando proteger os menores estão presentes em todo citado instituto, com importante destaque ao Título VII, Capítulo I, Sessão II, artigos 228 a 244 que prescrevem todos os crimes em espécie e suas respectivas sanções.
Por exemplo, encontram-se no art. 230 as disposições atinentes à privação de liberdade do menor sem estar de flagrância pela prática de ato infracional ou sem a existência de ordem escrita da autoridade competente, e caso ocorra à privação da criança ou do adolescente o autor incorrerá na pratica do crime de sequestro ou cárcere privado.
O art. 231 do ECA, tem origem constitucional, impõem um duplo dever de comunicação por parte da autoridade competente, ao juiz, a família ou a pessoa indicada pelo menor, quando este for apreendido.
Subtrair a criança ou adolescente de quem detenha a sua guarda em virtude da lei ou ordem judicial para colocá-la em um lar substituto, impõe ao autor pena de reclusão de dois a seis anos e multo, conforme art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Caso a subtração não tenha a finalidade de colocar o menor em lar substituto, haverá o crime de subtração de incapazes do art. 249, do Código Penal.
O art. 239 do Estatuto é conhecido na doutrina como de tráfico internacional de criança e de adolescente. As condutas são duas: promover ou auxiliar na efetivação de ato destinado ao envio da vítima para o exterior: 1) Sem as formalidades legais ou 2) Com o fito de lucro. E a pena para quem prática esse crime pode chegar a oito anos de reclusão.
Contudo, os artigos 240 à 244 sofreram alterações com a promulgação da Lei 12.015/2009 e será melhor explicado no capítulo seguinte.
Ainda que tenha ocorrido a edição da nova lei, alguns delitos continuam a permitir a aplicação de benefícios, como por exemplo, a suspensão condicional do processo, a transação penal ou a aplicação de regime aberto para o cumprimento das penas, e isto de certa forma contrária a ideia de que as condutas em desfavor dos menores devem ser punidas com severidade segundo o mandado constitucional de criminalização do art. 227 da Constituição[64], adverte Ana Selma Moreira.
E embora seja notável que as crianças e os adolescentes sempre foram vítimas de condutas graves, deve-se ressaltar que agora o legislador infraconstitucional tratou de criminalizá-las, o que antes não se faziam presentes nas leis como é o caso dos crimes relacionados a pedofilia na internet, conduta esta que será melhor analisada no capítulo adiante.
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PEDOFILIA – ASPECTOS JURÍDICOS E SOCIAIS
3.1. Pedofilia
Etimologicamente a palavra pedofilia vem do grego pedos que significa criança, mais phyla que é relativo ao amor, à afinidade, a atração, é, portanto definida como a atração sexual por crianças.
Para a Organização Mundial da Saúde - OMS[65], através do CID-10/Classificação Internacional de Doenças, e para a Associação de Psiquiatria Americana - APA, (DSM-IV) a pedofilia é entendida como um transtorno sexual.
A OMS e a APA, explica que esse transtorno ocorre quando, uma pessoa adulta com idade mínima de dezesseis anos e que seja pelo menos cinco anos mais velho que a vítima, sente atração, fantasia e excitação sexual intensa por crianças pré-púberes, podendo vir ou não a praticar ato sexual ou outro ato libidinoso com menores.
Corroborando a conceituação mencionada pela Organização Mundial da Saúde e da Associação de Psiquiatria Americana, Delton Croce, estudioso e autor de vários livros de medicina legal, também elucida tal conceito e diz que a pedofilia:
(...) trata-se de desvio sexual caracterizado pela atração por crianças ou adolescentes sexualmente imaturos, com os quais os portadores dão vazão ao erotismo pela prática de obscenidades ou de atos libidinosos. O pedófilo identifica-se com seu pequeno companheiro e faz à criança o que ele próprio gostaria de experimentar, e muitas vezes é incapaz de assumir uma relação heterossexual normal. Significa, portanto, o regresso do indivíduo adulto à curiosidade sexual e ao comportamento de exploração da criança. Freud afirma ser a pedofilia a “perversão dos fracos e impotentes”, com muita propriedade, pois as ações por eles praticadas são de caráter masturbatório e exibicionista, com tendências narcisistas[66].
Nesse diapasão, explica Haroldo I. Kaplan que a pedofilia refere-se a um distúrbio sexual inserido no grupo das parafilias que por sua vez:
(...) caracterizam-se por fantasias sexuais específicas, necessidades e práticas sexuais geralmente angustiantes para o indivíduo. A fantasia especial, com seus componentes conscientes e inconscientes, constitui o elemento patognomônico, sendo a excitação sexual e o orgasmo fenômenos associados. A influência da fantasia e suas manifestações comportamentais estendem-se além da esfera sexual, invadindo toda a vida da pessoa. A excitação parafílica pode ser transitória em alguns indivíduos que expressam seus impulsos somente durante períodos de tensão ou conflito. As principais categorias de parafilias (...) são: pedofilia, exibicionismo, sadismo sexual, masoquismo sexual, voyeurismo, fetichismo, fetichismo travestista, frotteurismo, e uma categoria separada para outras parafilias sem outra especificação (por ex.: zoofilia). Um determinado indivíduo pode apresentar múltiplos distúrbios parafílicos[67].
Jorge Trindade e Ricardo Breier, igualmente explicam que as parafilias caracterizam-se pela busca de satisfação sexual através de meios inadequados e um dela é a própria pedofilia, na qual a inadequação reside na escolha da criança como objeto de satisfação sexual, assim como na condição de risco em que naturalmente a coloca[68].
Algumas atividades ligadas à pedofilia costumam se disfarçar com aparências de brincadeiras ou jogos, e muitas vezes o pedófilo encontra-se no seio do âmbito família, local onde a criança e o adolescente deveriam estar mais segura.
Em reflexão ao que fora exposto e sintetizando as palavras de Sandro D’Amato Nogueira, tem-se que o transtorno parafílico em geral é crônico, geralmente começa na adolescência e a frequência do comportamento pedófilo costuma fluir de acordo com o estresse psicossocial, e além do mais salienta que:
(...) a pedofilia, por si, não é um crime, mas sim, um estado psicológico, e um desvio sexual. A pessoa pedófila passa a cometer um crime quando, baseado em seus desejos sexuais, comete atos criminosos como abusar sexualmente de crianças ou divulgar ou produzir pornografia infantil[69].
A pedofilia é um termo que se popularizou, extravasou o domínio cientifico e passou para o léxico social, assim designando indiscriminadamente qualquer conduta de violência sexual contra criança e adolescente, como bem lembra Ana Selma Moreira[70], porém deve-se relembrar que a pedofilia tem sentido médico e não penal, não sendo, portanto, um tipo penal incriminador, mas é punida por meio de outros dispositivos penais, como é o caso do estupro de vulnerável.
Contudo, o legislador ordinário buscando cumprir veementemente o especial fim do mandado constitucional de criminalização expresso no art. 227, § 4º, da CF/88 editou leis, tal qual a Lei nº. 11.829/2008 e Lei nº. 12.015/2009, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal, passando a incriminar também condutas, como a posse de material pornográfico envolvendo menores e outras condutas ligadas à pedofilia na internet, algo que antes não era passível de punição dos autores simplesmente pela mera posse de fotos ou de material pornográfico envolvendo crianças e adolescentes.
3.2. Causas das parafilias - Pedofilia
Como todos os fenômenos psicológicos, as explicações sobre as causas das parafilias são dadas por algumas correntes ou escolas psicológicas.
E embora todas as abordagens etiológicas se debrucem sobre aspectos multicausais, também denominados multifatoriais, nenhuma linha teórica tem apresentado explicações definitivas sobre o tema das parafilias nem sobre o tópico especial da pedofilia[71], afirma Jorge Trindade e Ricardo Breier.
Segundo os supracitados autores “O modelo psicodinâmico, que tem seu principal substrato teórico nos estudo de Freud e de seus desenvolvimentos posteriores e perfila a denominada escola psicanalítica latu sensu, trouxe vários conceitos que interessam diretamente à questão da pedofilia.[72]”
De modo geral, os autores dizem que:
Nas parafilias ocorrem um processo em que são utilizados meios desviantes da norma par a obtenção de prazer, sendo que, especificadamente na pedofilia, esta escolha recai sobre a criança ou adolescente, que são juridicamente indivíduos não anuentes, isto é, incapazes de consentir validamente[73].
A pedofilia envolve, pois, a atividade sexual de preferencia com crianças, tanto na fantasia como na realidade, e por ser considerada sob os seguintes aspectos, de acordo com Trindade e Breier: Exclusivamente homossexual; Exclusivamente heterossexual; Misto (meninos e meninas); Intrafamiliar; Extrafamiliar; Tipo exclusivo (apenas crianças); Tipo não exclusivo (crianças e adultos); e Cyberabuso[74].
Retomando a visão psicodinâmica, pode-se inferir que em geral os sujeitos pedófilos procuram estabelecer relações com objetos sexuais imaturos, as crianças, os quais poderiam ser interpretados como compensadores de uma privação precoce.
Por outro lado, Trindade e Breier, afirmam que:
Pode-se supor, também, que pedófilos se aproveitam da condição infantil porque, de maneira diversa, não teriam probabilidade de êxito em suas manobras sexuais, especialmente com pessoas psicologicamente bem desenvolvidas. Assim, o pedófilo apresentaria um tipo especial de fantasia em que só se perceberia capaz de ter relação sexual como criança e, portanto, com criança, revelando uma imaturidade que remeteria à situação pré-edípica, quando as relações objetais se estabeleceram de forma apenas parcial e sem a noção da constância dos objetos.[75]
Nesse contexto, percebe-se que o individuo estaria reimprimindo sua própria condição psicodinâmica de desenvolvimento sexualmente imaturo.
Jorge Trindade e Ricardo Breier, ainda mencionam outra peculiaridade relacionada a conduta e ao agir do pedófilo e as parafilias, que:
Num certo aspecto, o controle, o domínio e a sedução da criança compensariam a primitiva falta de poder. Assim, o pedófilo escolheria agir em um nível de desenvolvimento psicossexual primitivo devido ao medo e a duvida a respeito de si mesmo, sendo de supor que ele seria excluído, rejeitado ou que teria suas pretensões frustradas ou simplesmente afastadas caso prendesse se relacionar com adultos bem desenvolvidos do ponto de vista cognitivo e emocional.[76]
Em verdade, diante do que fora exposto, não há um perfil exclusivamente único para delinear o sujeito pedófilo, pois trata-se de uma condição multivariada, que necessita de vários fatores, inclusive educacionais, institucionais e culturais.
E como bem salienta Trindade e Breier, “a personalidade do pedófilo costuma ser polimorfa e, geralmente, os amantes de crianças estão bem conscientes de suas ações e das consequências delas advindas[77]”.
3.3. Características do pedófilo
Trata-se de um indivíduo que em geral apresenta normalidade no meio profissional e no meio social, e que para atender seus impulsos pode atuar na própria família ou na sociedade.
De acordo com Filho apud Moreira, alguns psicólogos ao analisar os casos de pedófilos, dizem que se trata de um adulto sexualmente atraído pelas crianças e este as deseja[78].
Ademais, segundo a supracitada autora, não há um perfil exato para o pedófilo. Os atos de pedofilia são majoritariamente cometidos por adultos que se encontram no meio em que vive a criança: seja este familiar, escolar, educativo ou recreativo. Assim, pode-se considerar que os pedófilos podem ser ocasionais, habituais, perversos, sádicos ou violentos.
Validando esse entendimento, Lillian Ponchio e Silva elucida que o pedófilo não possui características físicas que o diferencie, não há um determinado tamanho específico de crânio, nariz ou orelhas deformadas, inclusive é uma pessoa que apresenta boa convivência com seus familiares e conhecidos[79].
Em verdade, Cesare Lambroso, ao findo do século XX tentou correlacionar formas físicas às causas do crime pedofilia, numa clara ideia determinista, tanto sob o ponto de vista biológico (anatômico-fisiológico) quanto psíquico, mas essa tese jamais veio a ser confirmada[80].
Luciana Parisotto assevera que o pedófilo tenta justificar seu comportamento e em outras ocasiões acusam as crianças de serem as sedutoras da relação:
O molestador geralmente justifica seus atos racionalizando que esta ofertando oportunidades à criança de desenvolver-se no sexo, ser especial e saudável, inclusive praticando sexo com permissão desta. Pode envolver-se afetivamente e não ter qualquer noção de limites entre papeis ou de diferenças de idade[81]
Existe até em certos casos, uma forma padrão de atuação do pedófilo, explica Ana Selma Moreira, mas a autora adverte que não é algo entendido de forma pacificada entre os estudiosos sobre o assunto.
Primeiro há uma busca de oportunidades para aproximar-se da criança quando ela estiver sozinha, depois vem os subornos, a promessa de recompensa caso ela coopere com seus desejos e as ameaças se houver recusa. O segundo passo são as caricias e os atos libidinosos que podem culminar ou não com o ato sexual. Por fim resta o pedido de segredo para que não o denuncie[82].
Moreira ainda acrescente que embora não tenha um padrão físico característico, de acordo com dados e estatísticas, em média, o pedófilo tem o seguinte perfil:
É homem, profissional, de classe média, sem antecedentes criminais, na faixa etária dos 25 a 45 anos, aparenta ser uma pessoa normal no meio profissional e na sociedade em que vive, razão pela qual, quando descobre, ocasiona inicialmente uma reação de incredibilidade. Costuma ser uma pessoa acima de qualquer suspeita aos olhos da sociedade, o que facilita a sua atuação. Geralmente ele não pratica atos de violência física contra a criança. Age de forma sedutora, conquistando a confiança da criança. Mas pode tornar-se violento e ate matar suas vitimas. O pedófilo é um homem com fixação nas etapas pré-genitais. Ele tem uma perversão. Não interessa ao pedófilo, por exemplo, se a vagina da menina comporta o seu pênis, o que lhe interessa são as preliminares, o sexo oral, os joguinhos. O pedófilo recusa a passagem do tempo, ele quer ficar naquele prazer da infância. Por isso, muitas vezes, ele se contenta em ver fotos, filmes, é uma relação incompleta[83].
Em resumo, um pedófilo age geralmente buscando a parceria do menor seduzindo-o e o ameaçando disfarçadamente, ao ponto que o abuso pode durar anos, somente cessando quando a vítima já é adulta e se liberta daquela relação patológica a qual foi obrigada a conviver.
Ana Selma Moreira evidencia outra característica muito preocupante quanto ao pedófilo. De acordo com a autora, o pedófilo busca comumente exercer a função de substituto paternal para manter condições de praticar suas perversões[84].
Além disso:
Na grande maioria dos casos de pedofilia os agentes são do sexo masculino, muitos deles casados, que se sentem incapazes de obter satisfação sexual com um pessoa adulta, seja homem ou mulher. Este individuo geralmente é de personalidade tímida, portador de distúrbios emocionais que dificultam um relacionamento sexual saudável com qualquer outra pessoa[85].
Contudo, o maior e irreversível dano causado pela atuação destes molestadores de crianças e adolescentes é à mente do menor, que é invadida pela concretização das fantasias sexuais próprias da infância e que deveriam permanecer em seu imaginário, ressalta a autora.
Igualmente, há quem defenda que precisa esclarecer que não tão-somente o menor vitimado, mas o autor do crime, o pedófilo, deve ser tratado também, pois se trata de uma circunstância demasiadamente complexa para ambos os casos.
E assim Lillian Ponchio e Silva comenta:
A pedofilia, para os pesquisadores da Ética e da Bioética, é vista como uma situação e pluridimensional. Não há duvida de que o foco principal deve ser sempre a criança, a pessoa em desenvolvimento físico, psicológico e sexual, isto é, a vítima do crime. No entanto, é preciso conferir atenção ao pedófilo, isto é, trata-lo realmente como pessoa, e não como “monstro”. O abuso sexual que ele (eventualmente) materializa é decorrente da doença que o acomete, ainda que geralmente se manifeste de modo a causar asco social: penetração, exibição de órgãos genitais, dentre outros meios de se abusar sexualmente de uma criança. Todavia, a pessoa que sofre com a doença carrega um fardo muito pesado. O pedófilo não comete o crime “por safadeza” (como se costuma ouvir normalmente). Muitas vezes o pedófilo não procura tratamento assim que percebe que esta tendo fantasias sexuais envolvendo crianças e depois não consegue se controlar[86].
E para confirmar seu argumento, Silva traz em sua obra[87], a seguinte frase: “(...) foi paradoxal, porque sempre temi esse dia, mas ao mesmo tempo foi um alivio ser desmascarado.”. Essa frase faz parte de um trecho divulgada pelo site da Folha de S. Paulo em que um pedófilo demonstra o drama sofrido e contra que foi detido por possuir material de pornografia infantil no computador.
3.4. Atuação do pedófilo na internet
A internet é um dos grandes marcos históricos da humanidade, ao passo que, com o seu surgimento diminuiu-se as barreiras existentes entre os povos e possibilitou a comunicação e troca de mensagens e informações em tempo real através das partes mais remota do planeta.
Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho Terceiro apud Moreira expõe que não se pode deixar de prestar homenagens à grande rede mundial, a Internet, já que atualmente essa se destaca como um, senão, o mais poderoso dos meios de comunicação global[88].
Em vista das constantes evoluções históricas que a humanidade vem sofrendo, na qual as várias formas de barreiras sejam elas físicas ou linguísticas, gradativamente se rompem, graças ao surgimento e a popularização da comunicação por meios virtuais e diante da propagação de microcomputadores como um dos mais cobiçados e comuns objetos de consumo da era da modernidade digital, não é de se assombrar que onde haja o uso, também haja o abuso[89], leciona Ana Selma Moreira.
Ademais, Moreira salienta que:
A internet trás os benefícios da modernidade e celeridade, porém, a pratica de ilícitos penas por meio eletrônico vem confundindo não só as vitimas como também os responsáveis pela persecução penal. Com a popularização e fácil acesso aos microcomputadores e à Internet surgiram novas expressões como hacker, cracker, black-hat ou script kiddie, sendo que muitos indivíduos utilizam estes meios para praticar delitos das mais variadas espécies, causando enormes prejuízos a bancos ou instituições financeiras através de desvio do erário de seus clientes, como também divulgando material pornográfico, pedófilo ou de caráter discriminatório[90].
Há quem entenda que hodiernamente os pedófilos se encontram em um verdadeiro paraíso, tendo a internet como uma ferramenta fantástica para obter a sua satisfação sexual. Contudo, pelo caráter compulsivo e obsessivo de sua patologia, ele necessitará de procurar crianças para realizar seus desejos[91], assevera Demócrito Reinaldo Filho.
Neste complexo de dados que se pode acessar pela rede mundial de computadores, Demócrito Filho expõe que, pode-se encontrar fotos de crianças de todas as idades e adolescentes nos primeiros estágios da adolescência protagonizando cenas de sexo com outras crianças, com adultos e até mesmo com animais, fatos estes repugnantes que demonstram a atuação dos pedófilos, os quais não encontram limites para sua atuação[92].
Ana Selma Moreira lamenta o fato de que a ação de pedófilos via internet ser encobrida pelo anonimato e diz que:.
Ademais, Moreira salienta que:
A internet é um terreno abandonado para os pedófilos. Eles não precisam sair de casa para ir ao parque mais próximo: sentem-se anônimos, e podem manter seus contatos com outras pessoas igualmente perversas e conversar com crianças sem problemas[93].
Entretanto, Moreira, faz uma ressalva ao que fora exposto e lembra que a participação dos próprios usuários da rede tem sido importantíssima para levar à punição dos criminosos que usam de má-fé a Internet. Além do mais, destaca que operações policiais no mundo todo são realizadas para coibir o mal uso da Internet[94]. Todavia, a própria liberdade de divulgação da rede impede ações eficientes.
A supracitada autora acrescenta ainda que os pedófilos são extremamente bem organizados, formam associações e redes de proteção para se utilizarem da Internet, um vez que esta tem todas as condições de qualidade e eficiências na comunicação.
Demócrito Filho elucida, que por uma serie de dificuldades, geralmente de ordem técnica ou legal, as denuncias recebidas pela ABRAPIA – Associação Brasileira Multiprofissional de Proteção à Infância e à Adolescência, e outras instituições não tem levado a frequentes ações penais contra os abusadores. Porém, alguns sites como, por exemplo, www.censura.com.br, estão voltados para a denúncia de exploração sexual na rede, bem como a Associação dos Provedores de Acesso à Internet – Abranet, a Polícia Federal e o Ministério Público que estão procurando ampliar as suas condições técnicas para atuar na investigação e na punição dos criminosos[95].
Sobre como evitar a exposição sexual precoce, entende Demócrito Filho ser necessária uma ação controlada. Veja:
O papel dos meios de comunicação, em especial da TV, na erotização precoce de crianças tem sido motivo de preocupação. A população questiona e espera sempre que algo se faça. Como na internet a solução será a adoção de um compromisso ético dos produtores dos programas. Ninguém deseja a censura, mas todos esperam qualidade e controle na divulgação de sexo e violência em horários acessíveis a criança[96].
E diante disso, faz-se mister que a sociedade precise sofrer uma reforma de seus valores éticos, como uma forma melhor de combater a pornografia infantil na internet. Os jovens devem saber utilizar a internet de modo responsável, não só através de conhecimento técnico, mas com compromisso ético.
Todavia a internet pode e deve ser um espaço democrático, mas não criminoso. Não se pode assumir o risco de, em um futuro próximo este instrumento ser reconhecido como incentivador de uma cultura que aceita a satisfação sexual de adultos por crianças e adolescente[97], apregoa Demócrito Filho.
Diante deste paradigma que assola a sociedade, onde a pedofilia pode ser dissimulada pelo anonimato da internet, e sendo esta uma das condutas mais repudiadas por toda coletividade, o combate tem que ser pessoal, partindo de cada um que navega pela rede mundial de computadores e tem a consciência que somente uma mente doentia é capaz de querer obter vantagem sobre a inocência e a pureza de uma criança.
3.5. A pedofilia no ordenamento jurídico pátrio
A Constituição Federal 1988 indica expressamente um mandado de criminalização no art. 227, § 4º dizendo que caberá lei punir severamente o abuso, a violência, e a exploração sexual de crianças e adolescentes.
Muito além deste dispositivo que abrange de forma ampla a matéria envolvendo os menores, é necessária analisar minunciosamente o que há de constante nas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a do Código Penal.
A Lei Federal 8.069/90 sofreu uma alteração em sua redação original, acrescentando o art. 244-A, ficando disposto da seguinte forma:
Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual:
Pena - reclusão de quatro a dez anos, e multa.
§ 1o Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo.
§ 2o Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
Cumpre esclarecer, que todos os crimes constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente são de ação pública incondicionada, ou seja, a autoridade policial, tomando conhecimento da ocorrência de fatos, deverá instaurar o procedimento competente sem precisar aguardar a manifestação de vontade por parte da pessoa responsável pela vítima.
Há no Código Penal uma gama de outras condutas tipificadas visando proteger os jovens das perversidades sexuais. Em determinadas situações a lei é peculiar à criança e o adolescente, em outras a regra é genérica englobando todas as pessoas.
No Titulo VI do Código Penal, que versa sobre os Crimes Contra a Dignidade Sexual e a Liberdade Sexual, é possível destacar várias condutas, iniciando-se pelo crime do art. 213, o Estupro:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O referido artigo foi remodelado através da redação da Lei nº. 12.015/2009, que também alterou outros dispositivos.
Rogério Sanches destaca que a Lei 12.015/2009, trouxe ao direito positivo brasileiro uma nova acepção do vocábulo estupro, abordando dentro da mesma conduta a conjunção carnal ou atos libidinosos diversos[98].
Ensina Yordan Moreira Delgado, que:
Ato libidinoso é aquele destinado ao prazer sexual. trata-se de um conceito abrangente que exige uma valoração por conta do magistrado. há precedente jurisprudencial, no sentido de que o beijo lascivo configura ato libidinoso. a felação (sexo oral), coito anal, toques íntimos, são exemplos mais comuns de atos libidinosos diversos da conjunção carnal[99].
Com a reforma, conclui-se que o delito em comento é bicomum, isto é, qualquer pessoa pode praticar ou sofrer as consequências da infração penal, seja homem ou mulher.
Por hora, também se observa que o art. 213, §1º, traz como uma das qualificadoras o fator biológico ou etário, ou seja, relativo à idade nos casos em que as vítimas são maiores de 14 e menores de 18 anos.
O crime de estupro é considerado crime hediondo[100], explica Moreira, vez que está inserido no rol taxativo do art. 1º, inciso V, da Lei nº. 8.072/90.
Ainda dentro do capítulo dos crimes contra a liberdade sexual, é possível identificar outro crime que também sofreu alteração pela Lei 12.015/2009, o Assédio Sexual, com a inclusão do § 2º:
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função."
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.
Afirma Sanches, que o legislador, buscando conferir maior proteção ao menor, através da Lei 12.015/2009, permitiu ao juiz, observando a condição de majorante de pena, aumentá-la em até 1/3 se a vítima é menor de 18 anos[101].
No entanto, Delgado rebate tal entendimento e critica, alegando o legislador foi um tanto infeliz ao não estabelecer o valor mínimo de aumento de pena. Segundo o autor, isso contraria em parte o ensinamento doutrinário, até então sem discrepância, tanto no Código Penal, como em leis penais extravagantes, no sentido de que a causa de aumento de pena tem o seu quantum predeterminado pelo entendimento que devera ser analisado pelo legislador[102].
Vislumbra-se no Capitulo II do Titulo VI, os crimes contra o vulnerável, contra menores de 14 anos, e dentre eles encontra-se o Estupro de Vulnerável, art. 217-A:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Este crime não tinha previsão legal antes do advento da Lei nº 12.015/2009, o que ocorria era a aplicação do art. 213 combinado com o art. 224, "a", ou seja, estupro com presunção de violência, eis que a vítima era menor de quatorze anos de idade[103], assevera Ana Selma Moreira.
Ademais, sobre o assunto Delgado comenta:
A grande peculiaridade aqui, diz respeito à ausência da elementar violência ou grave ameaça do tipo penal, por ter compreendido o legislador que a vontade do menor de 14 anos não é válida. de fato, antes do advento da lei, se exigia a elementar embora se presumisse a sua exigência (art. 224, "a", do CP). Acontece que, não obstante as últimas posições do STF tenham sido de que essa presunção era absoluta (HC 75.608, HC 81268, etc.), ainda permanecia divergência jurisprudencial, pois, inúmeros julgados consideravam relativa a presunção, e, na doutrina também predominava a relatividade da presunção. Agora, a discussão deixa de existir, porque o legislador não mais exige a elementar "grave ameaça ou violência", no caso do sujeito passivo ser menor de 14 anos, tendo então revogado todo o art. 224 do CP, e criado o novo tipo penal com "nomen juris" - estupro de vulnerável[104].
Agora, o ato de estupro em desfavor de menor de 14 anos, ora chamado de vulnerável, é punível pelo art. 217-A, sendo extremamente relevante destacar que o estupro de vulnerável é um crime hediondo, também incluso no rol taxativo do art. 1º, inciso VI da Lei nº. 8.072/90. In verbis:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o).
Corroborando esse mesmo sentido, os Tribunais Superiores do país já proferiram informativos jurisprudenciais a despeito do tema quanto à natureza hedionda do estupro de vulnerável.
Segue abaixo trecho do Informativo nº. 505, referente ao Resp. nº. 1110520-SP, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em 26/09/2012 e relatado pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Ademais, afigura-se inequívoca a natureza hedionda do crime de estupro praticado sob a égide da Lei n. 12.015/2009, que agora abarca, no mesmo tipo penal, a figura do atentado violento ao pudor, inclusive na sua forma simples, por expressa disposição legal, bem assim o estupro de vulnerável em todas as suas formas, independentemente de que a conduta venha a resultar lesão corporal ou morte. Precedentes citados do STF: HC 101.694-RS, DJe 2/6/2010; HC 89.554-DF, DJ 2/3/2007; HC 93.794-RS, DJe23/10/2008 ; do STJ: AgRg no REsp 1.187.176-RS, DJe 19/3/2012, e REsp 1.201.911-MG, DJe 24/10/2011. REsp 1.110.520-SP. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/09/2012[105].
Todavia, sobre o conceito de crime hediondo, João José Leal, leciona:
Na conceituação de tais crimes, deve-se levar em consideração o próprio sentido semântico do termo hediondo, que tem o significado de um ato profundamente repugnante, imundo, horrendo, sórdido, ou seja, um ato indiscutivelmente nojento, segundo os padrões da moral vigente. Com base nisto, podemos dizer que hediondo é o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave, valores morais de indiscutível legitimidade, como o sentimento comum de piedade, fraternidade, de solidariedade e de respeito à dignidade da pessoa humana[106].
O Código Penal ainda prevê os crimes de Corrupção de menores (art. 218), Satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A) e o Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de crianças ou adolescentes ou de vulnerável (art. 218-B).
Observa-se que a lei 12.015/2009 modificou a redação do art. 218, passando a descrever novas condutas, e o desmembrou nas letras A e B, restando as seguintes redações:
Corrupção de menores
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. (VETADO).
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente.
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos
Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
§ 2o Incorre nas mesmas penas:
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.
§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
Para Moreira, o art. 218-A, surgiu para dar resposta a uma critica doutrinária, uma vez que a corrupção de menor de 14 anos pelo ato de levá-lo a assistir ato libidinoso não era crime, eis que o legislador havia deixado uma lacuna no art. 218 do Código Penal. Porém, agora, em face do supracitado artigo, a conduta constitui crime formal, comissivo, instantâneo, comum e doloso[107]. E caso o agente pratique ato libidinoso com o menor, haverá o crime do art. 217-A, estupro de vulnerável.
Em relação ao art. 218-B, a autora afirma que é crime que se consuma no momento em que a vítima é exposta à prostituição, mesmo que não haja a pratica de qualquer ato libidinoso.
Finalmente no Capitulo V do Código Penal, traz os comentários acerca do Lenocínio e do Tráfico de pessoas para fins de prostituição e outras modalidades de exploração sexual, culminando aos autores desses crimes penas de reclusão e multa, variando entre dois a oito anos de prisão se praticado contra menores de idade.
No delito de Mediação para servir a lascívia de outrem do art. 227, a lei estabelece no §1º que se a vítima é maior de 14 anos e menor de 18 estará diante de uma forma qualificada.
De igual modo serão qualificados os crimes de rufianismo (art. 230) em seu §1º e de tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, de acordo com o art. 231, §2º, inciso I. Além disso, foi incluído pela Lei 12.015/2009 previsão acerca dos menores de 18 anos no art. 231-A, §2º, inciso I.
3.6. A pedofilia no Estatuto da Criança e do Adolescente e a internet
No ano de 2008, foi editada a Lei 11.829/2008 que atualizou alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, deu nova redação e inseriu outras condutas criminosas.
A Lei 11.829/2008 cuidou basicamente de criminalizar e majorar as penas culminadas aos crimes relacionados à posse de material e outras condutas relacionadas à pedofilia na internet.
Do advento da novatio legis extrai-se que o legislador aumentou as penas do artigo 240, a pena mínima dobrou e também acresceu-se as sanções nas hipóteses das causas de aumento de pena, passando o referido artigo a ter a seguinte escrita:
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.
§ 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:
I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;
II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou
III – prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.
A nova lei também alterou o art. 241, inseriu outros cinco novos artigos no Estatuto, 241-A, 241-B, 241-C, 241-D e 241-E, com verbos núcleo de tipo incriminador antes não previstos na legislação, com as seguintes redações:
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
§ 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.
§ 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:
I – agente público no exercício de suas funções;
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.
§ 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.
Com a inclusão do verbo “adquirir”, na escrita do art. 241-B, tornou-se possível a punição para o consumidor, ou seja, uma punição especifica para os consumidores de material pornográfico pedófilo.
Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.
Ressalva Guilherme Nucci que “frequentemente, com o avanço da tecnologia e da difusão dos computadores pessoais, dá-se a obtenção de extenso número de fotos e vídeos pela Internet, guardando-se o material no disco rígido do computador, em disquetes, DVDs, CDs, pen drives, entre outros.[108]”.
Consequentemente, o legislador infraconstitucional procurou coibir a prática de condutas que cresceram nos últimos anos devido ao uso da internet e de computadores particulares.
Ricardo Breier igualmente menciona que a comercialização de materiais pornográficos infantis que movimenta, por si só, uma elevada quantia de dinheiro, o que mantém as organizações criminosas voltadas à pedofilia. O autor faz ainda uma analogia com o tráfico de entorpecentes, no qual “o usuário está a contribuir indiretamente para a manutenção das redes de organizadas, o consumidor aqui está a alimentar a cadeia da rede de pedofilia”[109].
Ao expor essas condutas criminalizou situações que até então eram desconsideradas como um tipo penal, caso da posse de fotografia ou filme que envolvesse crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito.
E nesse sentido a escrita do artigo 241-E, traz o seguinte:
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão "cena de sexo explícito ou pornográfica" compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.".
No artigo 244-A, o legislador ordinário prescreveu as sansões concernentes àqueles que submeterem coativamente ou moralmente menor de idade à prostituição ou a exploração sexual mesmo que sem fim lucrativo para o menor vitimado.
Ana Selma Moreira, explica que a reforma de alguns dispositivos do Estatuto foi importante, tendo em vista que:
Há muito tempo a atuação dos pedófilos via internet e a deficiência da legislação com relação à sua abrangência é objeto de discussão no meio jurídico. A referida lei veio à amenizar a situação para responsabilizar e abranger maior número de agentes, porém, está longe de solucionar o problema da pedofilia, pois conforme já conceituado, é necessário um tratamento especifico ao portador do distúrbio[110].
A autora ainda acrescenta que o Estado tem um interesse particular e direito na repressão da pedofilia, quer seja ela a pratica direta de um ado de abuso sexual contra menores de idade quer seja quando representa uma perpetração ou incentivo a esse tipo de crime, o que corriqueiramente ocorre quando imagens de crianças molestadas são divulgadas.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo Demócrito Filho, necessitava realmente ser atualizado, já que na época de sua edição a Internet ainda não era uma realidade como a popularização que alcançou atualmente[111]. E a não criminalização exata da conduta de pedofilia na internet, indicando os meios de publicação, poderia servir como uma porta de entrada para a impunidade.
3.7. Ausência de tipo incriminador para a pedofilia
Contradizendo o entendimento de muitas pessoas, a pedofilia não é crime, mas sim uma parafilia, um desvio no desenvolvimento da sexualidade, caracterizado pelo desejo compulsivo e obsessivo de um adulto por crianças e adolescentes[112], como já fora esclarecido explica Moreira.
Perante estas considerações, convém entender que não há crime, tampouco um tipo penal pertinente para um distúrbio, que no caso em tela é a pedofilia. Trata-se de fato típico e antijurídico, sendo que a culpabilidade não é característica, e sim condição para se impor a pena face a reprovabilidade da conduta.
Assim, informa Luiz Flávio Gomes que o conceito de fato materialmente típico é complexo e ensina que:
(...) exige um fato ofensivo desvalioso ao bem jurídico protegido. E quando essa ofensa é desvaliosa? Para ser desvaliosa a ofensa precisa ser: (a) concreta ou real (perigo abstrato ou presunção de perigo não encontra espaço no Direito penal da ofensividade), (b) transcendental, ou seja, dirigida a bens jurídicos de terceiros (nunca o sacrifício de bens jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo penal), (c) grave ou significativa (relevante) e (d) intolerável. Resultado jurídico desvalioso e tipicidade material: somente quando reunidas todas essas características é que o resultado jurídico (a ofensa) está em condições de ser admitido como expressão do sentido material da tipicidade. Exigência de um fato subjetivamente típico: nos crimes dolosos, além de o fato ser formal e materialmente típico, ainda se requer a dimensão subjetiva (ou seja, a constatação do dolo e eventuais requisitos subjetivos do injusto[113].
Logo, conclui-se que pode caracterizar penalmente a pedofilia como uma espécie de conduta, a qual é reprovável perante a sociedade devido a seus efeitos. Nullum crimen sine conducta, não há crime sem conduta, ou seja, para que esteja diante de um fato típico e antijurídico deve ter uma conduta penalmente reprovável, no entanto o que ocorre no caso da pedofilia é que esta só trás a conduta reprovável, não contando um dos elementos fundamentais do fato típico, qual é a tipicidade.
Não há no ordenamento jurídico pátrio nenhum tipo penal especifico relativo à pedofilia, nem ao sadismo, ao voyeurismo, fetichismo, etc., pois estas são psicopatologias[114], esclarece Ana Selma Moreira. E não se pode punir alguém pelo o que ela é, pelo seu caráter ou pelo o que é inerente e intrínseco ao seu ser.
O que se busca atualmente é a adequação do resultado exaurido deste delito a tipos penais já existentes, por exemplo, o individuo que praticou sexo com uma jovem de 13 anos incidiu no crime prescrito no art. 217-A do Código Penal brasileiro, ou seja, estupro de vulnerável.
Para tanto, resta claro o entendimento de que a pedofilia não é crime[115], de acordo com Moreira, todavia, a conduta de um pedófilo que vier a transgredir um tipo penal existente no ordenamento jurídico vigente é que se pode chamar de crime.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito e a proteção das crianças e dos adolescentes é um ramo relativamente novo se comparados às demais áreas e ramos do direito. Inicialmente, os ditames ainda que primitivo, relativo aos menores no Brasil apenas teve ingresso no ordenamento jurídico em 1930 com o Código Criminal do Império, como meio de punir condutas e atos de delinquência dos jovens.
Somente em 1860 é que houve a primeira norma que realmente demonstrou preocupação com a criança no Brasil, proibindo a venda de menores que ocasionasse a separação de pais e filhos escravos. Nesse mesmo sentido, em 1871 foi sancionada pela Princesa Isabel, a Lei do Ventre Livre, libertando os filhos de escravos que nascessem a partir da data da promulgação da referida norma.
Outro marco importante na proteção da criança e adolescente foi a instituição da Roda dos Exposto no período Colonial. A Igreja Católica e as Santas Casas de Misericórdias também tiveram um papel fundamental na assistência às necessidades básicas dos menores.
A efetiva participação do Estado na proteção da criança e do adolescente só se deu de fato a partir do século XX, com a revolução intelectual e os crescentes debates e pensamento em favor de uma legislação específica de amparo aos menores.
O Código de Menores de 1927, idealizado por José Candido de Albuquerque Mello Mattos foi uma delas, tratou de criar diversos institutos e mecanismos de proteção ao menor abandonado e ao menor delinquente.
O Código de Menores trouxe para época, uma concepção inovadora e moderna de pode pátrio impôs responsabilidades aos pais na criação dos filhos e permitiu a intervenção Estatal em caso de excepcional necessidade.
Todas essas explanações retrataram a Doutrina do Direito do Menor que era reconhecido pelo sistema jurídico brasileiro apenas quando este se encontrava em situação irregular, o que mais tarde veio a transformar-se e ser denominada Doutrina da Situação Irregular.
Por esta razão tinha-se uma visão equivocada de que o Estado e a sociedade estavam em posição regular quanto as obrigações dos direitos e deveres para com os menores, o que inclusive ocasionou durante a década de 1970 na criação das instituições Funabem e Febem, que sob os preceitos do militarismo serviu para reeducação e disciplinar severamente jovens em situação irregular.
Essa concepção doutrinaria durou até o final da década de 1980, quando foi promulgada a Constituição Federal da República Federativa do Brasil em 1988 e que alterou significativamente a visão sobre os direitos dos menores no país.
Com o advento da Constituinte de 1988 e a recepção de importantes Tratados Internacionais ao qual o Brasil tornou-se signatário, relativos às matérias vinculadas aos direitos e garantias da criança e o adolescente, os menores passaram a serem vistos com outros olhos, logo se passou a adotar no direito pátrio a Doutrina de Proteção Integral.
A Constituição Federal de 1988 também revolucionou o ordenamento jurídico trazendo matérias denominadas mandados constitucionais de criminalização, contendo teor objetivamente ligado aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, cujo legislador ordinário teria necessariamente que legislar procurando exaurir por todos os meios cabíveis e dentro da legalidade a implantação de politicas visando garantir o cumprimento desse dever legal apregoado no texto supremo.
Em 1990 com criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, pela Lei Federal 8.069, os menores obtiveram o ápice de sua maior conquista de direitos e garantias. A supracitada lei foi responsável por dar um relevante avanço ao tratamento das crianças e adolescentes, criando inclusive instituições para melhor atender aos jovens brasileiros não apenas em situação em regular, mas sob ótica universal de direitos e garantias fundamentais.
Toda a matéria atinente às crianças e adolescentes do Estatuto teve fulcro no mandado constitucional explicito no art. 227, § 4º, que impôs ao Estado, a sociedade e a família, o dever legal de prevenir e punir severamente o abuso, a violência e qualquer forma de exploração sexual de menores.
A referida temática é fruto da matéria constitucional como fora mencionado, que impõe ao legislador ordinário a obrigação e não a faculdade de tipificar condutas que o Texto Supremo declarou de forma implícita ou explicita na Constituinte de 1988, ao ponto que busca-se cumprir todos os meios de proteção aos direitos e garantias fundamentais.
Em suma, observa-se que o legislador infraconstitucional tentou ao máximo exaurir o cumprimento dos mandados constitucionais de criminalização enunciada no art. 227, §4º, da Carta Magna e através do Direito Penal e leis extravagantes, tratou de achar um meio de punir comportamentos transgressores, mesmo que estes não estejam arrolados e descritos como tipos penais incriminadores, como no caso da Pedofilia, conduta designada como transtorno sexual parafílico, relativo tão somente à medicina, mas punível por meio de outros tipos penais.
Portanto, pode-se corroborar a ideia de que não há necessidade de um tipo penal especifico para a pedofilia, já que a conduta está devidamente prevista no rol das psicopatologias e parafilias catalogadas pela Organização Mundial de Saúde e refere-se a uma terminologia médica e não jurídica como muitos acreditam, e assim sendo, deveria ser tratada pela medicina.
Ademais, o que o legislador infraconstitucional deve buscar é observar os avanços nos paradigmas sociais que vem evoluindo ao longo dos anos para sempre tentar adaptar um meio no direito penal para punir severamente condutas ligadas a pedofilia, como ocorreu com o advento da Lei nº. 12.015/2009, já que os meios de ação e atuação do pedófilo podem e poderá sofrer mudanças no futuro.
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[1] KAMINSKI, André Karts. O Conselho Tutelar, a criança e o Ato Infracional: proteção ou punição. Canoas: Ulbra, 2002. p.13
[2] MOREIRA, Ana Selma. Pedofilia: aspectos jurídicos e sociais. Leme: Cronus, 2010. p. 69.
[3] KAMINSKI, André Karts, Op. Cit. p. 15.
[4] MOREIRA, Ana Selma, Op. Cit., p. 69,70.
[5] KAMINSKI, André Karts, Op. Cit. p. 16.
[6] BRASIL, Lei do Ventre Livre. Lei nº. 2.040, 28 de setembro de 1.871. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM2040.htm>. Acesso em: 22 ago. 2014.
[7] ABREU, Laurinda. O Papel das Misericórdias dos “Lugares de além-mar” na Formação do Império Português. Évora: Editora Universidade de Évora, 2001. p. 20
[8] MOREIRA, Ana Selma, Op. Cit., p. 71.
[9] SALLA, Fernando. As prisões em São Paulo, 1822 – 1940. São Paulo: Editora Annablume/FAPESP, 1999. p. 66.
[10] KAMINSKI, André Karts. Op. Cit., 71.
[11] Id Ibidem, p. 22.
[12] BRASIL. Lei Federal nº. 4.242, de 3 de Janeiro de 1921. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1920-1929/lei-4242-3-janeiro-1921-568762-publicacaooriginal-92098-pl.html>. Acesso em 23 ago. 2014.
[13] __________, Decreto nº. 16.272, de 20 de Dezembro de 1923, que aprova o regulamento da assistência e proteção aos menores abandonados e delinquentes. Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=16272&tipo_norma=DEC&data=19231220&link=s> Acesso em 23 ago. 2014.
[14] BRASIL, Decreto nº. 5.083, de 1º de Dezembro de 1926. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DPL/DPL5083.htm> Acesso em 23 ago. 2014.
[15] KAMINSKI, André Karts. Op. Cit., p. 25.
[16] MOREIRA, Ana Selma, Op. Cit., p. 75
[17] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit., p. 75.
[18] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit., p. 76 e 77.
[19] Id. Ibidem. p. 379.
[20] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 78.
[21] Id. Ibidem. p. 79.
[22] KAMINSKI, André Karts. Op. Cit. p. 32.
[23] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 80.
[24] KAMINSKI, André Karts. Op. Cit. p.32.
[25] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p 82.
[26] SÃO PAULO (Estado). Legislação do Estado de São Paulo, Lei nº. 12.469 de 1º de dezembro de 2006. Disponível em: <http://www.legislacao.sp.gov.br/legislacao/index.htm> Acesso em 27 ago. 2014.
[27] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 83.
[28] Id. Ibidem. p. 83.
[29] Id. Ibidem. p. 84.
[30] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 13 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 867.
[31] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 85.
[32] SILVA, Lillian Ponchio e et al. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013. p.72.
[33] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 85.
[34] LENZA, Pedro. Op. Cit. p. 868.
[35] KAMINSKI, André Karts. Op. Cit. p. 34.
[36] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit.. p. 89.
[37] Id Ibidem., p. 90.
[38] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit., p. 90.
[39] GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit. Disponível em <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2066298/principio-da-nao-auto-incriminacao-significado-conteudo-base-juridica-e-ambito-de-incidencia>. Acesso em: 21 agosto. 2014.
[40] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit., p. 94.
[41] LENZA, Pedro. Op. Cit. p. 868.
[42] Id. Ibidem. p. 869.
[43] QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 02, 03.
[44] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 56.
[45] GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 38.
[46] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit. p. 107.
[47] MASSON, Cleber. Teoria constitucional do Direito Penal e os mandados de criminalização. Disponível em <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/teoria-constitucional-do-direito-penal-e-os-mandados-de-criminalizacao/5222>. Acesso em: 28 set. 2014. p. 1.
[48] CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para concurso. 7ª Edição, revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora JusPodivm, 2014. p. 9.
[49] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Método. p. 1.
[50] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 101.
[51] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. vol. 1. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 39.
[52] MASSON, Cleber. Op. Cit.. Disponível em:<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/teoria-constitucional-do-direito-penal-e-os-mandados-de-criminalizacao/5222>. Acesso em: 28 set. 2014.
[53] LENZA, Pedro. Op. Cit. p. 97.
[54] MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17>. Acesso em: 31 ago. 2014. p. 1.
[55] Id. Ibidem.
[56] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit. p. 475.
[57] Id. Ibidem..
[58] FELDENS, Luciano. A Constituição Penal. A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle de Norma Penais. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 70.
[59] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit. p. 475
[60] Id. Ibidem. p. 476.
[61] Id. Ibidem.
[62] CANARIS, Claus Wilwhelm. Direitos fundamentais e direito privado. 2ª tiragem. Tradução por Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2006. p. 3.
[63] SCALCON, Raquel Lima. Crítica à teoria dos Mandados Constitucionais Implícitos de Criminalização. In: Revista Científica dos Estudantes de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 1, nº 1, jul 2009. p. 167.
[64] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 97.
[65] Associação Psiquiátrica Americana (APA). DSM-IV – Manual de Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais. 4º ed. Porto Alegre: Artes Médicas, 1995. p. 25.
[66] Croce, Delton. Manual de medicina legal / Delton Croce e Delton Croce Jr. - 8. ed. - São Paulo : Saraiva, 2012. p. 572.
[67] KAPLAN, Haroldo I. Compêndio de Psiquiatria: Ciências do Comportamento e Psiquiatria Clínica. 7 ed. Porto Alegre: Artes Médicas, 1997. p. 377.
[68] TRINDADE, Jorge, BREIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e penais. 3ª ed. rev. atual. – Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora, 2013. p. 32.
[69] NOGUEIRA, Sandro D’Amato. Crimes de Informática: 2ª. ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2009. p. 129.
[70] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 99.
[71] TRINDADE, Jorge, BREIER, Ricardo. Op. Cit. p. 39.
[72] Id. Ibidem.
[73] TRINDADE, Jorge, BREIER, Ricardo. Op. Cit. p.40.
[74] Id. Ibidem. p. 40.
[75] Id. Ibidem. p. 42.
[76] Id. Ibidem. p. 42
[77] TRINDADE, Jorge, BREIER, Ricardo. Op. Cit. p. 44.
[78] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 103.
[79] SILVA, Lillian Ponchio e et al. Op. Cit., 2013. p. 47.
[80] LAMBROSO, Cesare. O homem delinquente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001. p. 68.
[81] PARISOTTO, Luciana. Abuso Sexual: Pedofilia, Estupro, Assédio e Exploração Sexual. Disponível em: <http://www.abcdasaude.com.br/sexologia/abuso-sexual> Acesso em 23 set. 2014. p. 1.
[82] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 104.
[83] Id. Ibidem. p. 104, 105.
[84] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 108.
[85] Id. Ibidem. p. 108.
[86] SILVA, Lillian Ponchio e et al. Op. Cit. p. 49.
[87] Id. Ibidem, p. 49.
[88] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 115.
[89] Id. Ibidem, p. 116.
[90] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 117.
[91] REINALDO FILHO, Demócrito. O crime de divulgação de pornografia infantil pela Internet. Breves comentários à Lei nº 10.764/03. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 174, 27 dez. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4680>. Acesso em: 22 set. 2014. p. 1.
[92] REINALDO FILHO, Demócrito. Op. Cit. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4680>. Acesso em: 22 set. 2014. p. 1.
[93] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 119.
[94] Id. Ibidem., p. 120.
[95] REINALDO FILHO, Demócrito. Op. Cit. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4680>. Acesso em: 22 set. 2014. p. 1.
[96] REINALDO FILHO, Demócrito. Op. Cit. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4680>. Acesso em: 22 set. 2014. p. 1.
[97] Id. Ibidem., p. 2.
[98] CUNHA, Rogério Sanches. Op. Cit. p. 537 e 538.
[99] DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09 - Página 2/6. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13629>. Acesso em: 23 set. 2014. p. 1.
[100] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 124.
[101] CUNHA, Rogério Sanches. Op. Cit., p. 546.
[102] DELGADO, Yordan Moreira. Op. Cit.. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13629>. Acesso em: 23 set. 2014. p. 1.
[103] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit. p. 127.
[104] DELGADO, Yordan Moreira . Op. Cit., p. 2.
[105] STJ – 505 – Direito penal. Natureza hedionda. Estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da Lei n. 12.015/2009. Forma simples. Recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. N. 8/2008-STJ). Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.2&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=200900037761>. Acesso em: 13 set. 2014.
[106] LEAL, João José. Crimes Hediondos. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2005. p. 37.
[107] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit.,. p. 132.
[108] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas: 4°. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 264.
[109] BREIER, Ricardo. O atuar pedófilo: crime individual ou uma organização criminosa? Disponível em: <http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id401.htm.> Acesso em 28 set. 2014.
[110] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit.,. p. 137.
[111] REINALDO FILHO, Demócrito. Op. Cit.,. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4680>. Acesso em: 22 set. 2014. p. 3.
[112] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit., p. 138.
[113] GOMES, Luiz Flávio. Tipicidade penal = tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1048, 15 maio 2006. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/8383 >. Acesso em: 23 set. 2014. p. 1.
[114] MOREIRA, Ana Selma. Op. Cit., p. 139.
[115] Id. Ibidem., p. 139.