LIMITES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO: AS CLÁUSULAS PÉTREAS

LIMITES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO: AS CLÁUSULAS PÉTREAS 

Fernando Soares^**

Nórton Nil Lima Clarentino^***

Sumário: Introdução. 2. Poder constituinte. 2.1 Espécies de poder constituinte. 3. Limites do Poder Constituinte. 4 As cláusulas pétreas como limite material do Poder Reformador. Considerações finais.

RESUMO

O presente paper representa a tentativa de sistematização de algumas reflexões e ideias, ao mesmo tempo sistematizadas e críticas, sobre a teoria da Constituição, limites do poder constituinte e as clausulas pétreas. E nesse contexto se tentará sedimentar o presente trabalho demonstrando, então, a partir de uma breve análise teórica de todos os aspectos do tem a fim de relacionado à imutabilidade da constituição em face ao controle de constitucionalidade por meio das clausula pétreas.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição. Limites de Poder Constituinte. Cláusulas Pétreas.

INTRODUÇÃO

Ao longo do tempo, tem-se estruturado grandes discussões acerca do Poder Constituinte, vários doutrinadores impõem certas contribuições no ramo do Direito Constitucional para a compreensão atual de poder constituinte e as suas relações com a sociedade e a política. Isso se deve ao fato das evoluções sociais e às particularidades de limites dos poderes impostos na própria Constituição.

A Constituição costuma ser mencionada como Carta Magna, Lei Fundamental, Lei das leis, Lei Maior, etc. Segundo Bonavides (2004) a palavra “constituição” admite diversos significados, mas no campo específico da Constituição política, o professor aborda

 

^**Acadêmico de Direito email:[email protected]

^{***Acadêmico de Direito:}email: [email protected].

este conceito em várias órbitas. O conceito material no enfoque do trabalho é o de que a constituição é “um conjunto de normas pertinentes a organização do poder (...)”

(BONAVIDES, 2004, p. 80) e a outra forma de conceituação estaria no livro “o que é constituição” Lassalle (2007), citando que constituição é “a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação” (p. 17).

Para a construção de uma Constituição, é importante observar o poder constituinte originário. Este que segundo Bastos (2002) estaria relacionado com a criação das normas constitucionais, possuindo algumas características que são responsáveis pela diferenciação entre sua forma originária e derivada.

Diante do contexto, a problematização estaria na forma de limitação do Poder Reformador, ou seja, as cláusulas pétreas, e na imutabilidade da constituição. Analisando esse ditame, pretende-se colocar em check a questão política da limitação da constituição em face ao mecanismo cerne da constituição.

2 PODER CONSTITUINTE

É   notório   que    todo   Estado   tem    uma   constituição,   compreendemos      que           a

constituição diz respeito a criar normas para       reger um povo, ora, assim sabe-se que até o

século VIII, não existiam constituições  escritas até então, pois  as normas eram costumeiras,

empregava-se os costumes do povo para impor limites à sociedade da época. Reportando-nos a historia do Direito medieval, para poder fazer alusão ao

contexto histórico do poder constituinte, percebemos que a burguesia era a grande massa da sociedade no século XVIII, assim custeando as regalias da nobreza e aristocracia,

percebemos aí uma    desigualdade social, a partir de então      houve a necessidade de se criar

regras  para exprimir a vontade	do povo que ali eram reprimidas pela nobreza.
Foi exatamente na França  entre os séculos  XVII e XVIII  que  o povo  (clero
e nobreza) deram inicio a criação de uma nova		constituição.
Sabe-se que poder	constituinte	é o poder de criar uma constituição para um
Estado, gerar uma constituição	para uma determinada  sociedade.		Logo então passamos a
entender que  constituir  é produzir  normas constitucionais, que são			vistas em ordinárias  e
derivadas.

O Poder Constituinte é aquele que põe em vigor, cria, ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. Com efeito, por ocuparem estas o topo da ordenação jurídica, a sua criação suscita caminhos próprios, uma vez que os normais da formação do

direito, quais sejam, aqueles ditados pela própria ordem jurídica, não são utilizáveis quando se trata de elaborar a própria Constituição (BASTOS, 1999, p.26).

Desta forma podemos afirmar que poder constituinte é o ponta-pé inicial do poder organizado em uma dada sociedade.

O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado (MORAIS, 2003, p.53).

Fazendo alusão à constituição que é a lei que principia tudo, ora, se a constituição é a mais importante lei, já fica evienciado a importancia do poder constituinte , se existe constituição logo então existirá poder constituinte.

É a soberania a serviço do sistema representativo, ou a caracterização diferente que a soberania toma ao fazer-se dinâmica e criadora de instituições (BONAVIDES, 1993, p. 121).

2.1 Espécies de poder Constituinte

O poder constituinte se classifica em:

Originário: É o poder “puro” que não se baseia em nenhum outro poder, atua de forma livre, como o próprio nome o intitula esta forma de poder natural. Ainda podemos conceituá-lo de poder criador da ordem jurídica, conhecido também como poder a priori. Inexistindo antes mesmo de qualquer outro. Não se limita a poderes jurídicos. Quando se manifesta não está sujeito a nenhum regime jurídico e nem tão pouco existe controle de constitucionalidade sobre as normas originárias, sendo as mesmas ilimitadas. Ela se cria, porém não se submete a si mesma.

Ensina Alexandre de Moraes (2003) Poder Constituinte Originário, estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior.

Derivado: Entende-se que é o poder que se submete a regras já pré-definidas, ou seja, o poder derivado se fundamenta em uma norma superior já existente, para poder apoiar-se. Por sua vez, esta se submete ao controle de constitucionalidade, há vista que é limitadas e atreladas a lei maior.

Segundo Alexandre de Moraes (2003) o poder constituinte derivado está inserido na própria constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional,

portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade.

Compreendemos que o poder constituinte derivado fora criado pelo poder originário para dar continuidade, fazer manutenção de pequena necessidade, seja fazer pequenos reparos/ajustes necessários. Não podendo opor-se ao poder constitucional originário, no caso à constituição. Melhor exemplificando digamos que a constituição dos entes federativos é uma extensão do poder constituinte originário. Pois está atrelada a mesma.

No tocante podemos dizer que o poder derivado sempre deverá está previsto e estabelecido na constituição, por ser apenas poder “regulador do direito”. Obedecendo em todas as hipóteses as regras pré-estabelecida na constituição, já que não pode está livre para constituir o novo. Pontuamos ainda que o poder derivado está intrinsecamente imbricado na constituição elaborando ordens constitucionais que já estão instauradas pela lei maior.

Moraes (2003) no âmbito do          poder constituinte derivado classificamos duas

espécies:

Reformador: É uma derivação na constituição proposta e exercida pela câmara

legislativa.

Decorrente:  Elaborada e praticada pela assembléia legislativa

Ambas derivações são forma de manter/ ajustar as normas originárias para dar continuidade ao poder instaurado.

4    AS     CLÁUSULAS         PÉTREAS     COMO    LIMITE     MATERIAL     DO       PODER

REFORMADOR

O sistema de limitação do poder constituinte apresenta como um bloqueio na reformulação da constituição, ou seja, um mecanismo que engessa ou limita a constituição. Esta forma de impedir modificações segundo Melo (2008) vai ao encontro do previsto inicialmente pelos iluministas como sendo um texto imutável, no qual não deveria ser feita nenhuma modificação ou questionamento.

Esta forma perfeita de conservar a constituição, conforme Melo (2008), seria a implementação de cláusulas angulares, que cria uma estrutura de defesa aos principais pontos de uma constituição e a um Estado. Isto porque, “(...) retiram da área reformável as matérias nelas designadas, tais como a forma de governo, a organização federativa, os direitos

humanos e a igualdade de representação dos Estados no Senado”. (BASTOS, 2002, p. 49). Destarte, o conceito léxico para este mecanismo, analisado etimologicamente

“cláusula e pétrea” contemplaria como sinônimo dessas expressões as “disposições de pedra” de uma constituição (FERREIRA, 2008, p. 69).

Em consonância ao pensamento de Pedra (2008) as cláusulas pétreas são barreiras para a reforma constitucional, que só serão ultrapassadas mediante a imposição de uma nova ordem constitucional. Isto só adviria, com um processo que acabaria com as cláusulas pétreas, e, consequentemente, implantaria outras para a consolidação de uma nova constituição (PEDRA, 2008).

Além da imutabilidade da Constituição, as cláusulas pétreas têm outras funções importantes para manterem a ordem social e política do Estado. Bastos (2002) cita funções desempenhadas pelos artigos que estão inseridos como cláusulas pétreas na Carta Magna, dentre elas, cita-se a função precípua de evitar processos revolucionários. A partir do momento em que são estabelecidos liames essenciais à constituição do Estado, imanentes de força normativa imutável, desenvolve-se uma zona de segurança jurídica (BASTOS, 2002).

Desta feita, é possível verificar essa estratégia estatal como sendo prejudicial a outros elementos do Estado. Conforme Pedra (2008) a partir do momento em que se impõem limites de reforma constitucional, não coloca em foco a evolução da sociedade.

“Mas a Constituição deve estar em harmonia com a realidade, e deve manter-se aberta e dinâmica através dos tempos. Isto porque, uma Constituição não é feita em um momento determinado, mas realiza-se e efetiva-se constantemente. As mudanças constitucionais são necessárias como meio de preservação e conservação da própria Constituição, visando ao seu aperfeiçoamento, buscando, em um processo dialético, alcançar a harmonia com a sociedade.” (PEDRA, 2008, p. 2).

Nesta ocasião, tem-se uma contradição da eficácia das cláusulas, segundo o pensamento de Pedra (2008) e de Bastos (2002) esta base constitucional se tornaria totalmente instável diante de momentos críticos do Estado, possibilitando a sua rápida dissolução diante de crises estatais.

Assim, as cláusulas pétreas seriam responsáveis pelo controle da constitucionalidade e a fiscalização do processo constitucional (MELO, 2008), considerando estas normas como sendo programáveis, pois, a imutabilidade constitucional através dessas cláusulas pétreas, ocasiona uma ingerência no processo constitucional.

Com isso, ao garantir a estabilidade estatal de forma rígida e intocável, deixa à margem todo processo histórico, econômico e principalmente social que são os responsáveis pela formação do Estado. Neste descompasso “as limitações materiais sempre proporcionaram

momentos paradoxais, pois, se por um lado protegem o ordenamento jurídico contra investidas ilegítimas, por outro impedem que este mesmo ordenamento jurídico evolua.” (PEDRA, 2008, p. 13).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, pode-se tomar nota de que a questão da mudança constitucional pelo poder reformador, encontra como obstáculos intransponíveis as normas de caraterísticas imutáveis. As cláusulas pétreas tornaram-se elementos essenciais ao Estado e ao mesmo tempo por sua rigidez ponto fraco em momentos de crises.

É nítido que a utilização deste elemento como forma de controle constitucional, demonstra que o legislador busca uma identificação de elementos essenciais ao Estado, ao estabelecer, por exemplo, forma de governo e outros ditames que preservam em si, o próprio Estado, ou em outras palavras o seu cerne.

Desta forma, as cláusulas constitutivas do Estado, realizam uma função atualmente tipicamente do Estado, qual seja a preservação de uma ordem imposta, excluindo o elemento principal que seria a razão de existir do Estado, o povo. Portanto, as cláusulas que consideram regimes intocáveis e deixam de lado a sociedade e o seu contexto, não realizam o que está previsto como “intocável” que seria, em última ratio, o próprio regime democrático.

REFERÊNCIAS

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional.20. ed. atual. - São Paulo, Saraiva, 1999.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Celso Ribeiro Bastos, 2002.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15ed. São Paulo: Malheiros, 2004

FERREIRA, Carla Rodrigues. Superação de Cláusulas Pétreas: Uma análise através da linguagem e da mutação Constitucional. 2007. 145 f. Dissertação (Mestrado em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais ) - FDV, Vitória. 2007. . Disponível em:< http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraDownload.do?select_action=&co_obra=125162&co_midia=2.> Acesso em: 05 mai. 2012.