LIMITES DA INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS VERSUS...

LIMITES DA INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS VERSUS O INTERESSE PÚBLICO EM CRIMES CONTRA A SOCIEDADE[1]

Douglas Alexandre Pinheiro Bezerra Pereira

Sérgio Henrique Ferreira da Silva[2]

SUMÁRIO: Introdução; 2. Pressupostos jurídicos e princípios processuais; 3. As ilegalidades em nome do “Bem-comum” - Breve análise do “caso Protógenes”; Conclusão; Referências.

RESUMO

Demonstra-se aqui a supremacia de preceitos básicos elencados no texto constitucional referentes às garantias processuais com ênfase à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, com análise pontual nesta última, inadmitindo que subterfúgios sejam utilizados para se afrontar tais preceitos, mesmo quando se tem uma clara evidência de fato que justifique uma violação, mas que, no entanto, não é autorizada judicialmente, sendo esta última a única possibilidade que, analisada pelo juízo legal e competente, seja aceitável.

PALAVRAS-CHAVE

Garantias Processuais. Inviolabilidade. Autorização judicial.

INTRODUÇÃO

Realizamos no presente trabalho uma pesquisa sobre a quebra do sigilo e suas consequências para o ordenamento jurídicoem um EstadoDemocráticode Direito, bem como ao cidadão que tem ameaçado seu direito constitucionalmente assegurado em função de uma infração que venha a cometer.

Inicialmente apontaremos que exceções e que aspectos legais devem ser observados quando da necessidade de atropelamento dessas garantias constitucionais, bem como os pressupostos processuais. Atropelos e ilegalidades que, depois de cometidos, se valem de argumentos que clamam por uma análise de sobrepesos, mas que, no entanto, por si só, já se mostram contrários às garantias que visam à defesa de direitos solidificados e inafastáveis em nosso ordenamento jurídico.

Em seguida, corroborando com a análise dos atropelos, faremos uma breve explanação, sem aprofundamentos, sobre o “caso Protógenes”, exemplificando os perigos e falácias por detrás de manejos da máquina administrativa na busca de supostas elucidações a crimes que afetam a coletividade do Estado Democrático e seus impactos ao ordenamento jurídico nacional.

2 PRESSUPOSTOS JURÍDICOS E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

A Constituição Federal no inciso XII do artigo 5º,em seu Capítulo Ido Título II que versa sobre os “Direitos e Garantias Fundamentais”, discorre:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.[3]

A inviolabilidade, como pressuposto da intimidade, mostra-se resguardada como Direito Fundamental e, como tal, indispensável para o estabelecimento da proteção do indivíduo, característica do Estado Moderno de Direito. Portanto esse é o entendimento de base dos direitos, assegurados posteriormente pela Lei nº. 9.296/96, que vem a regulamentar aquele inciso XII, delimitando limites processuais penais e/ou investigação criminal, nas quais são admitidas a quebra da inviolabilidade de sigilos de correspondência e de comunicações telegráficas e comunicações telefônicas de investigação, sendo a exceção dos direitos assegurados constitucionalmente. Assim, temos que, segundo Pellegrini, uma das funções do Estado Moderno, a jurisdicional, como sendo:

(...) responsabilidade estatal, uma vez que a eliminação de conflitos decorre, e muito, para a preservação e fortalecimento dos valores humanos da personalidade. E hoje, prevalecendo as idéias do Estado Social, em que ao Estado se reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação de conflitos que aflige as pessoas e lhes trazem angústia; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto à necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça.[4]

Daí a importância de se assegurar direitos na esfera de particularidade e intimidade civil, bem como, só em casos excepcionais, se valer de pressupostos pautados estritamente na lei, romper tais garantias na defesa da legalidade e do sistema jurídico vigente, delegando à autoridade competente a atribuição para assim proceder, mas, no entanto, de forma limitada, conforme regulado pelo artigo 2º da lei n º 9.296:

Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios dispositivos;

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.[5]

Vemos que existe uma série de limitações que visam a proteção das garantias constitucionais que se correlacionam com a intimidade e segurança de comunicações, corroborando com a idéia de liberdade individual, que antes da promulgação da lei que regulamenta o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, já eram protegidos pelos entendimentos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça cujos entendimentos eram pautados na teoria dos frutos da árvore envenenada. A partir desse entendimento era inadmissível, mesmo não existindo lei que disciplinasse a matéria, a prova obtida de forma diversa da autorizada por juiz competente e respeitando elementos que justificassem essa invasão da esfera pessoal, conforme exemplificados no resumo acórdão proveniente de recurso de “habeas corpus” nº 4.158-7 – São Paulo (94/37240) e recurso de “mandado de segurança” nº 5.352 (95.03246-5)– Goiás:

HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO INSTAURADO COM BASE EM PROVA ILICITA (ESCUTA TELEFONICA). TRATANDO-SE DE CONDENAÇÃO APOIADA EM UM CONJUNTO PROBATORIO, NÃO SONA ESCUTA TELEFONICA, A QUESTÃO DA ILICITUDE DE UM DOS ELEMENTOSDESSE CONJUNTO E DE SUA INFLUENCIA NO RESULTADO DO JULGAMENTODEVERA SER AFERIDA COM O RECURSO DE APELAÇÃO, ONDE SE PERMITE OEXAME APROFUNDADO DA PROVA.RECURSO DE HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.[6]

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ESCUTA TELEFONICA. GRAVAÇÃO FEITA POR MARIDO TRAIDO. DESENTRANHAMENTO DA PROVA REQUERIDO PELA ESPOSA: VIABILIDADE, UMA VEZ QUE SE TRATA DE PROVA ILEGALMENTE OBTIDA, COM VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE INDIVIDUAL. RECURSO ORDINARIO PROVIDO. I - A IMPETRANTE/RECORRENTE TINHA MARIDO, DUAS FILHAS MENORES E UM AMANTE MEDICO. QUANDO O ESPOSO VIAJAVA, PARA FACILITAR SEU RELACIONAMENTO ESPURIO, ELA MINISTRAVA "LEXOTAN" AS MENINAS. O MARIDO, JA SUSPEITOSO, GRAVOU A CONVERSA TELEFONICA ENTRE SUA MULHER E O AMANTE. A ESPOSA FOI PENALMENTE DENUNCIADA (TOXICO). AJUIZOU, ENTÃO, AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA, INSTANDO NO DESENTRANHAMENTO DA DECODIFICAÇÃO DA FITA MAGNETICA. II - EMBORA ESTA TURMA JA SE TENHA MANIFESTADO  PELA RELATIVIDADE DO INCISO XII (ULTIMA PARTE) DO ART. 5. DA CF/1988 (HC 3.982/RJ, REL. MIN. ADHEMAR MACIEL, DJU DE 26/02/1996), NO CASO CONCRETO O MARIDO NÃO PODERIA TER GRAVADO A CONVERSA A ARREPIO DE SEU CONJUGE. AINDA QUE IMPULSIONADO POR MOTIVO RELEVANTE, ACABOU POR VIOLAR A INTIMIDADE INDIVIDUAL DE SUA ESPOSA, DIREITO GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE (ART. 5., X). ADEMAIS, O STF TEM CONSIDERADO ILEGAL A GRAVAÇÃO TELEFONICA, MESMO COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (O QUE NÃO FOI O CASO), POR FALTA DE LEI ORDINARIA REGULAMENTADORA (RE 85.439/RJ, MIN. XAVIER DE ALBUQUERQUE E HC 69.912/RS, MIN. PERTENCE). III - RECURSO ORDINARIO PROVIDO[7].

Temos no primeiro caso um recurso de hábeas corpus anterior à lei que regulamenta as quebra de sigilo telefônico e no segundo caso um recurso de mandado de segurança posterior à mesma lei. Dessa forma, percebemos uma linha de controle jurídico, pautada nos princípios gerais do direito processual que, de certa forma, não se limita a dogmática jurídica e invade o campo ético, social e político valendo-se, portanto, de uma fundamentação externa ao sistema processual, mas que ainda assim imprime nesse sistema uma legitimação reguladora[8].

3 AS ILEGALIDADES EM NOME DO “BEM-COMUM” - BREVE ANÁLISE DO “CASO PROTÓGENES”

Podemos apontar várias análises sobre a quebra do sigilo telefônico, a título de exemplo, em demandas judiciais que resultaram em provas lícitas ou ilícitas. No entanto, avaliamos como mais ricas as que constituem ilegalidade e, na falta destas, apontamos um caso de grande repercussão nacional envolvendo um grande empresário bancário, Daniel Dantas, e um órgão estatal judiciário, Polícia Federal, responsável por uma investigação que culminou inúmeras denúncias contra aquele banqueiro.

Frise-se que ainda hoje existem muitas dúvidas não esclarecidas que pairam em torno do caso, sobretudo no que diz respeito à atuação do delegado da Polícia Federal, Protógenes Queiroz, autoridade responsável pela investigação que apontou o banqueiro Daniel Dantas como engendrador de crimes com o de evasão de divisa e lavagem de dinheiro.

Temos como fatos históricos relevantes a respeito do caso publicados, dentre tantos meios de comunicação, a do portão G1[9]. Primeiramente, a deflagração da Operação Satiagraha, que culminou, após quatro anos de investigação, com a prisão do banqueiro Daniel Dantas, dentre outros, sendo que este ainda foi acusado de tentativa de suborno a um delegado da polícia federal.

Depois de decretada por um juiz de direito, por duas vezes, Dantas fora libertado por decisão do então presidente do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, também duas vezes, abrindo uma crise no Judiciário, posto que tal decisão gerou um manifesto crítico por parte de vário Procuradores da República, acusando o Ministro do Supremo de supressão de instâncias, além de comprometer a independência funcional do Juiz que proferiu a decisão de prender o banqueiro Daniel Dantas.

Em meio à crise, o delegado Protógenes Queiroz foi acusado de divulgar informações sigilosas à imprensa a cerca do caso. Cogitou-se, inclusive, que algumas das provas obtidas durante a investigação que foram posteriormente vazadas foram obtidas de forma ilegal.

Em torno do clima de desconfiança, entra em cena a ABIN – Agência Brasileira de Inteligência, informando que dentre os materiais confiscados na operação que prendeu o banqueiro Dantas, poderia constar documentos sigilosos, o que levantou suspeita da participação de agentes da ABIN na operação da Polícia Federal. Tais suspeitas propiciaram a intervenção da CPI “dos Grampos” no caso.

Os fato ora narrados nos dão elementos suficientes para cumprir os objetivos do presente artigo, na medida em que trabalharemos com a análise pontual, bem como, na falta de elementos oficialmente divulgados, com hipóteses para vinculação ao tema.

Um primeiro ponto, e o mais importante para o presente paper, seria o baseado no entendimento de que houve manipulação de provas ilegais, no levando à discussão que mais circundou o tema no meio jurídico político. Crimes que envolvam dinheiro público ou proveniente ilegalmente de relações políticas, ou ainda, quando são cometidos por pessoas que gozam de grande prestígio sócio-financeiro, devem ter as mesmas condições estipuladas em princípios processuais?

Tal discussão se faz pertinente em relação à cogitação de quê seriam inúteis ao processo, tomando por base a hipótese de que algumas provas foram obtidas através de interceptações não autorizadas judicialmente e, portanto, deveriam ser descartadas, consoante ao entendimento das cortes superiores pautado na teoria dos frutos da árvore envenenada. Ademais, a utilização de tais provas implicaria em um desrespeito a princípios constitucionais, descritos anteriormente, e a princípios processuais abalizadores da função jurisdicional, qual seja, pacificar conflitos com justiça, nas palavras de PELLEGRINI, “a pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual”[10].

Independente de culpa, os trâmites processuais são fundamentais para a devida averiguação de culpa ou responsabilidade de determinado indivíduo, sendo, portanto, de suma importância para a imputabilidade de condutas como são freios indispensáveis a limitar a tendência natural de poder absoluto imposto pelo Estado.

Abrir mão, ainda que e casos pontuais e específicos, é inexigir a função precípua estatal de pacificar com justiça, atribuindo ao Estado, ou qualquer órgão deste, ou mesmo parte que se valha de procedimentos contrários aos abalizadores processuais e constitucionais, poderes abusivos que a qualquer momento poderiam ser revestidos de legitimidade absoluta. É nesse entendimento que a regulamentação e restrição desses mecanismos são também asseguradores do Estado Democrático de Direito a qual todos estão submetidos. O princípio processual da igualdade vai ao encontro desse entendimento pois define que partes e procuradores devem receber um tratamento paritário[11].

Pode-se arguir pela inadmissibilidade de provas que, a esse entendimento, se constituem ilícitas na forma da lei a partir de dos parâmetros elencados por CREMONEZI:

a) o direito é um todo unitário, formando um universo, e não composto por compartimentos estanques, por áreas separadas e irredutíveis; definindo que se a prova é ilícita, afronta ao direito em seu universo, não sendo admissível no processo, ainda que não seja instrumental a norma violada. Não se pode admitir que o mesmo fato seja objeto de julgamentos diferentes, condenado e prestigiando apenas porque dividiu-se o direito em ramos autônomos.

b) Sem dúvida o segundo fundamento tem por base o princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado. O Estado de Direito tem a obrigação de combater o crime e perseguir os criminosos, fazendo-o mediante atos e princípios moralmente inatacáveis. Como o mundo jurídico reconhece em favor do Estado uma presunção de legalidade e moralidade de todos os atos praticados, não se pode admitir por parte de seus agentes o uso de meios condenáveis, "ombreando-se aos marginais combatidos".

c) Partindo do princípio de que toda prova ilícita ofenda a Constituição Federal, por atingir valores fundamentais do indivíduo, conclui-se que toda vez que uma prova é colhida ilicitamente, a violação atinge um direito fundamental inserido no capítulo constitucional dos direitos e garantias individuais. Se, ao colher-se a prova, ofendidos são os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, a prova obtida fica fulminada pela inconstitucionalidade, não podendo prevalecer em qualquer campo do direito[12].

Ainda observando o fato de que contra um criminoso, ou suposto criminoso, como caso do banqueiro Daniel Dantas que conta com recursos econômicos elevadíssimos além de proceder contra a totalidade de um Estado - pois seu crime atenta diretamente à universalidade da população - teríamos que levar em conta que a parte processante é o próprio Estado e por isso, não hipossuficiente de mecanismos que possam fazer a devida reequilibração da balança do pacto social, haja vista ser o Estado o detentor o monopólio de punir.

Ademais, perceba-se aí o papel do Estado como maior interessado no cumprimento legal, pois ele é quem impõe à sociedade as limitações normativas de conduta sendo, portanto inadmissível que ele próprio se atribuísse poder para, arbitrariamente, definir os seus próprios limites à revelia do ordenamento jurídico posto.

CONCLUSÃO

Ex positis podemos afirmar que a quebra do sigilo de comunicações telefônicas enquanto elevado a direito fundamental, inerente à pessoa humana e acima de tudo elencado pela norma basilar do nosso ordenamento jurídico, a Constituição Federal, deve ser respeitado sumariamente e só deve ser aceita sua violação dentro do âmbito delimitado pela própria norma constitucional, que nesse caso é delegada a uma norma infra.

A essência do Estado Democrático de Direito é a submissão do próprio Estado e suas instituições ao ordenamento jurídico, de forma que não ocorra a arbitrariedade por parte dos mesmos. Hora, se existe a admissão de provas ilegais provenientes de quebra de direitos fulcrais, como clamava a opinião publica no “caso Prótogenes”, seria a própria negação do nomeado Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, devem ser mantidas as garantias referentes ao sigilo em seus mais diversos aspectos citados no texto Constitucional não se aceitando um afastamento das mesmas de forma arbitrária ou falaciosa, calcadas no discurso populista da busca suprema da legalidade e justiça, com a contradição de se romper com os procedimentos necessários a essa busca.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2007;

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25ª ed. ver. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

BRASIL. Lei nº 9.296. Brasília, DF: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1996;

Entenda as acusações contra o banqueiro Daniel Dantas”, disponível em: <http://g1.globo.com / Noticias / Politica/0,, MUL1237443-5601,00 - ENTENDA + AS+ ACUSACOES + CONTRA +O+ BANQUEIRO+DANIEL+DANTAS.html> acesso em 3 de maio de 2010.

CREMONEZI, Heloisa. Provas Ilícitas: interceptação telefônica e a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1° da lei 9296/96. in: <intertemas.unitoledo.br/revista / index.php/Juridica/article/viewFile/107/110>, acesso em: 06/05/10.