Limites à inviolabilidade e imunidade do advogado, consoantes estatuto da advocacia

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 133 instaura como princípios constitucionais a indispensabilidade, imunidade e inviolabilidade, prescrevendo que "o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

O advogado possui enorme formação específica e técnica, sendo o bacharel em direito devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). É indispensável ao perfeito desenvolvimento da atividade jurisdiconal, pois o advogado é o profissional habilitado para representar seu constituinte em juízo na defesa de seus direitos e interesses, o ius postulandi. Como afirma José Afonso da Silva "a advocacia não é apenas uma profissão, é também um múnus e 'uma árdua fatiga posta a serviço da justiça'. O advogado, servidor ou auxiliar da justiça, é um dos elementos da administração democrática da Justiça". Sendo assim, o advogado é fundamental e indispensável na solução dos litígios e consequentemente pleno desenvolvimento social, conforme o § 2º do art. 2º do Estatuto da Advocacia preceitua que "no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social".

Podemos perceber que a natureza da atividade da advocacia é essa íntima ligação com a paz social. Assim o advogado, primeiramente, precisa buscar a conciliação entre as partes litigantes, e só posteriormente, se frustrada tal tentativa, é que deve propor a causa em juízo. E mesmo depois de feito isto, ele tem o dever, juntamente com o juiz, de tentar levar as partes a um acordo, sempre objetivando a harmonia social. Também sua função social é visualizada pela aceitação de casos criminais ou cíveis, de patrocínio a pessoas pobres, em que a presença do advogado é extremamente necessária. Como conjunto e classe, os advogados desempenham e tem um grande papel social, o qual é o de aperfeiçoamento dessa sociedade e instituições democráticas. Percebe-se assim a importância da função que o advogado detém na sociedade e que, acima de tudo, precisa desempenhar o exercício de sua profissão com ética, para que a natureza de sua atividade tenha realmente eficácia.

Para cumprir sua função, de acordo com os dispositivos constitucionais, o advogado se ampara em prerrogativas, que não devem ser entendidas como regalias e recompensas de espectro corporativo, como assevera Ana Cristina Madruga Estrela. O advogado exerce uma função pública, não sendo servidor público, tornando sua profissão instrumento indispensável para o alcance da administração da Justiça. Por isso, as prerrogativas profissionais inserem-se nos pré-requisitos à missão constitucional de defesa dos direitos humanos, agindo assim como meio preciso para essa concretização, ressaltando não serem absolutas essas prerrogativas, sujeitas a certos limites.

Limites à inviolabilidade do advogado.

A inviolabilidade do advogado está prevista no citado art. 133 da Constituição Federal, porém não é absoluta, como se disse, só se admitindo no exercício da profissão, e ainda assim, nos termos da lei. José Afonso da Silva observa que se equivoca quem pensa que a inviolabilidade é privilégio do profissional. Sendo, na verdade, uma proteção ao cliente, que confia a ele documentos e confissões particulares, de natureza conflitiva e, muitas vezes, objeto de reinvidicação e até agressiva cobiça alheia, precisando então, serem resguardados e protegidos de maneira qualificada. Ainda, como afirma Luiz Flávio Gomes, a inviolabilidade do advogado existe devido ele cumprir seu papel de luta pelos direitos e garantias, sobretudo constitucionais, principalmente contra o arbítrio do Estado.

Há de ressaltar ainda que tal inviolabilidade advém, também, de garantia fundamental, prevista no art. 5° da Constituição Federal, inciso XI "a casa é asilo inviolável do indivíduo , ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso flagrante de delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Tal dispositivo se ajusta perfeitamente ao caso do advogado, haja vista que seu escritório tem as mesmas qualidades de sua casa, domicílio, onde ele exerce sua digna função social, sendo necessário resguardá-la.

Consoante ensinamento de Ricardo Queiroz, a inviolabilidade advém da necessidade de se garantir independência e segurança ao advogado, que não poderá, em nenhuma hipótese, ter como referência a irresponsabilidade. Se agir com culpa ou dolo deverá sofrer as conseqüências disciplinares de seus atos, enquanto a inviolabilidade tem características próprias, não podendo sofrer processo por difamação, injúria ou desacato, mas, como já afirmado, no exercício de sua função, o mesmo não se aplicando enquanto a pessoa não a estiver desempenhando. E a responsabilidade, civil ou criminal, por culpa ou dolo, não o afastará das sanções respectivas, como a qualquer outro cidadão brasileiro.

O § 3º art. 2º do Estatuto da Advocacia preceitua-se que "no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei". Foi argüida inconstitucionalidade integral diante deste dispositivo, alegando-se que ofendia o art. 92 da Constituição, que contempla a jurisdição aos órgãos especificamente elencados nos incisos, assim como ao inciso XXVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988, que garante o acesso ao judiciário as pessoas porventura agredidas em sua honra e imagem, cuja incolumidade o inciso X do art. 5º da Constituição assegura em termos absolutos. O STF declarou improcedente tal pedido de inconstitucionalidade, haja vista que a inviolabilidade do dispositivo é prerrogativa do advogado, assegurada na Constituição Federal.Ainda o próprio Estatuto contempla medidas disciplinares, caso ocorra excessos a tal inviolabilidade.

A Constituição Federal contempla a inviolabilidade ao advogado no desempenho de sua profissão, ressaltando que tais prerrogativas ou inviolabilidades não são absolutas, existindo limites. O primeiro conjunto normativo que regula e ao mesmo tempo limita a profissão do advogado advém do citado Estatuto da Advocacia, onde assegura, na esfera criminal, por exemplo, a imunidade material em relação aos delitos de difamação e injúria, contato, no exercício de sua profissão, com a imunidade judiciária, não respondendo criminalmente, em princípio pela prática daqueles delitos. Enquanto não são violados os limites ao exercício e sua profissão, também é certo que a inviolabilidade citada não alcança apenas os atos e manifestações do profissional advogado, mas também os meios de atuação e desenvolvimento de sua função. Assim, seu local de trabalho, computadores, escritório, arquivos, correspondências e etc. estão protegidos pelo sigilo profissional, todavia tal sigilo e sua inviolabilidade tem uma certa relatividade, tal como dispõe parte do § 6º do art. 7º do Estatuto da Advocacia "Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II docaputdeste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB [...]".

De acordo com Luiz Flávio Gomes, em duas situações, ao menos, o escritório do advogado pode ser objeto de busca e apreensão: quando o advogado está sob investigação, ressalvando-se que neste caso o advogado não está no exercício de sua profissão; e quando nele se ingressa para apreender documentos que constituam elementos de corpo de delito, conforme preceitua o § 2º do art. 243 do Código de Processo Penal "não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito", delito este praticado pelo advogado ou qualquer outra pessoa que seja seu cliente.

Ressalta ainda o autor quanto à regra de individualização do mandato de busca e apreensão

Todo mandado de busca de apreensão, conseqüentemente, para que não seja expressão de abuso, facilmente reconduzível ao patamar da prova ilegítima, não está sujeito só aos limites formais atinentes à competência para sua expedição, à atribuição para seu cumprimento etc.. O mandado de busca e apreensão, ademais, está ainda adstrito a duas individualizações absolutamente necessárias: (a) a subjetiva (quem é a pessoa ou pessoas investigadas) e (b) a objetiva (qual é o fato objeto da investigação).

O mandato de busca genérico que não se preocupa com essas individualizações gera ilegalidade e também ilegitimidade da prova. E quanto à individualização objetiva é indispensável que o fato criminoso investigado esteja apontado no mandato.

Essas preocupações e, consequente burocratização são indispensáveis, haja vista que no escritório do advogado existem centenas de documentos de seus clientes, que estão protegidos pelo sigilo profissional e, portanto, nenhum pode ser objeto de apreensão, salvo se constituir elemento de corpo de delito.

Se a busca se der contra o próprio advogado, somente documentos pertencentes a ele poderão ser objeto de apreensão. Nenhum outro mais referente a seus clientes, por serem protegidos pelo sigilo profissional, como se refere o § 6º do art. 7º da lei 8.906/94, in fine "[...] sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes". Mas se for um cliente do advogado que estive sob investigação, somente documentos dele, relacionados com o fato sob apuração, poderão ser apreendidos, ressalvando o que dispõe o § 7° do art. 7º do Estatuto da Advocacia "A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa a quebra de inviolabilidade".

Tais limites legais e constitucionais, então, não alcançam somente a inviolabilidade do advogado e de seu escritório, mas também a atuação estatal na busca de provas para a comprovação do fato punível, sofrendo, também, limitações.

A lei nº 8.906/94 previa em seu art. 7º, inciso II o seguinte: "Ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo em caso de busca e apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB".

Em tal dispositivo, constatava-se claramente que a inviolabilidade dos escritórios não era absoluta, pois havia, de acordo com o próprio Estatuto, a possibilidade de haver busca e apreensão, desde que por justo motivo e houvesse representante da OAB na ocasião. Porém havia a possibilidade de haver, uma indiscriminada busca e apreensão dos escritórios advocatícios, o que gerava uma enorme insegurança jurídica, tanto aos advogados quanto a seus clientes. A OAB, claramente, declarava-se contra essa violação demasiada e incontida aos escritórios de advocacia

Interessante o posicionamento, diante da situação analisada, do ministro Cezar Britto: "O que a lei garante é o direito de defesa, evitando que o advogado seja previamente visto e tratado como infrator por garantir ao cliente um direito humano elementar (o da defesa). Permitir, como vem ocorrendo de maneira sistemática, que o Estado-Polícia, o Estado-Ministério Público e o Estado-Juiz espionem, vasculhem, invadam e destruam a defesa, sem que haja os indícios (de crime), é fortalecer a lógica autoritária, revogada há 20 anos pela Constituição Federal".

Posteriormente o Congresso nacional, com a lei nº 11.767/08, ampliou a inviolabilidade dos escritórios de advocacia. Tal lei veio garantir a liberdade de defesa e sigilo profissional do advogado, alterando o art. 7º do Estatuto da Advocacia, passando a considerar invioláveis, além do escritório, os instrumentos de trabalho relativos ao exercício de sua função, tais como telefones, arquivos, computadores, e todo e qualquer objeto que contenha informação de seus clientes, ressalvando quanto à violação das comunicações telefônicas que se faz por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, conforme inciso XII do art. 5º da Constituição Federal. Não se trata de concessão de prerrogativa ilimitada e sim a observância do devido processo legal, abrangendo a defesa técnica efetuada pelo advogado e para haver a efetivação dessa defesa é preciso haver a garantia do indivíduo se consultar com advogado e confiar no seu trabalho, como a confiança na não publicidade de suas confissões feitas ao profissional.

Importante a análise de Ana Cristina Madruga Estrela sobre o advento desta nova lei:

A partir da vigência desta lei, a quebra da inviolabilidade do sigilo do advogado só pode ser concretizada se presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado. Nesse caso, a Justiça deverá expedir mandado de busca e apreensão específico e detalhado, que deverá ser cumprido na presença de um representante da OAB.Vê-se que, diferente do argumentado por muitos, que a lei favorecia a impunidade, a nova lei não torna imune nem torna ilimitada a inviolabilidade dos escritórios de advocacia, mas somente reforça as garantias previstas na Constituição sobre o exercício da profissão, bem como tornando concretas as características do Estado Democrático de Direito, tornando abusivos os cumprimentos de busca e apreensão que não estejam de acordo com a lei.

Com isso, a inviolabilidade do advogado sofreu uma maior extensão, porém a sua relativização também, ressaltando que, com uma maior disposição legal.

Podemos ver, então, que antes de tudo, a inviolabilidade do advogado se faz como necessária para a concreta função social atinente ao desempenho da função do advogado. É uma prerrogativa que ele possui para o exercício de sua profissão, sem a qual estaria à mercê de interesses particulares e inclusive de interesses arbitrários do próprio Estado.

Também precisam ser analisadas as duas partes que, com a inviolabilidade do profissional, se beneficiam com tal prerrogativa. Primeiramente pelo lado do advogado, que, com seu importante papel diante da sociedade, aproveita essa característica a fim de salvaguardar seus interesses, não deixando que, por qualquer motivo, invadam sua esfera de atuação, cumprindo assim seu pleno papel social. E ainda há o lado de seus clientes, que como dito antes, são os maiores beneficiados com tal prerrogativa, haja vista que confiam aos advogados informações e interesses que tem significativa importância para eles, sendo protegidos pelo sigilo profissional, não podendo, essa esfera privada ser invadida a qualquer custa, com isso, quebra-se a visão que a maioria possui de que tal garantia dada ao exercício de sua função é uma regalia (ressalvando ainda o erro dessa expressão, por, como dito antes, se tratarem de prerrogativas essenciais para o cumprimento de sua função) dada somente ao advogado, antes disso, é preceito fundamental que garante um processo adequado aos seus clientes.

Porém, como ficou esclarecido, essa proteção, dada pelo constituinte, não pode servir como uma armadura para a prática de atos ilícitos, os quais podem ocorrer em qualquer profissão. Assim, a inviolabilidade do advogado sucumbe diante de um injusto que esse profissional praticou à sociedade ou que esteja, sob suspeita, estar praticando ou ter participação, não podendo, então, essa prerrogativa servir como uma proteção desenfreada à prática de atos danosos à sociedade.

Fica então observada a enorme importância desse preceito que o profissional possui, mas que tal prerrogativa não pode ser absoluta, pois se assim o fosse, ao invés de beneficiar a sociedade, a prejudicaria, acobertando práticas não toleradas por ela, e por isso se admitindo a limitação dessa inviolabilidade, o quanto possível.

Imunidade do advogado.

Assim como a inviolabilidade do advogado, a imunidade, outra prerrogativa da profissão, não se constitui absoluta, estando sujeita aos limites legais, ao qual dispõe o § 2º art. 7º do Estatuto da advocacia "o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em Juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer".

Tal prerrogativa se funda na necessidade da amplitude do direito de defesa, direito este assegurado na Constituição Federal, que assim justifica e exige a imunidade judiciária. Inscreve-se ela no art. 142, inciso I, do Código Penal, que preceitua que "Não constituem injúria ou difamação puníveis: I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador". Segundo Ruy de Azevedo Sodré, analisando o citado dispositivo, do Código Penal, leva-se a resumir três itens característicos da imunidade, quais são: que a ofensa deve ser irrogada em juízo; que seja na discussão da causa; e que seja feita pela parte ou pelo procurador.

Essa imunidade abrange somente a ofensa, entendendo-se esta como a injúria e difamação e, em partes o desacato. A injúria é a ofensa à dignidade e ao decoro de alguém, já a difamação é a imputação de fato atinente contra a honra e boa fama de uma pessoa. Exclui-se a calúnia, que se caracteriza como a falsa imputação feita a alguém de algo que a lei qualifica como crime. Importante é a decisão do Supremo Tribunal de Justiça, citada por Alexandre de Moraes, sobre o assunto

Seria odiosa qualquer interpretação da legislação vigente conducente à conclusão absurda de que o novo Estatuto da OAB teria instituído, em favor da nobre classe dos advogados, imunidade penal ampla e absoluta, nos crimes contra a honra e até no desacato, imunidade essa não conferida ao cidadão brasileiro, às partes litigantes, nem mesmo aos juízes e promotores. O nobre exercício da advocacia não se confunde com um ato de guerra em que todas as armas, por mais desleais que sejam, possam ser utilizadas.

E conclui então, o Tribunal, que

Os advogados prestam importantes serviços e contribuição para o bom exercício da Justiça, sendo natural que, no exercício regular da atividade, o façam, até, com ardor e veemência. Nunca, porém, deixando de lado o essencial, que é a defesa da causa, para um luta contra o colega adverso, ou contra o representante do Ministério Público, ou ofendendo a honra, desabusada e desnecessariamente, fora dos limites da causa ou da defesa de direitos e prerrogativas de que desfrutam.

Em relação ao tema o Supremo Tribunal Federal declarou parcialmente inconstitucional, pela ADIN 1.127-8, o disposto no § 2º do art. 7º do Estatuto da advocacia, citado anteriormente, determinando assim a exclusão do termo desacato, entendendo que estaria criando disparidade entre o juiz e o advogado, retirando a necessária autoridade daquele em conduzir o processo. Assim constando na decisão plenária da liminar:

"[...] deferido, em parte, pelo Tribunal, por MAIORIA de votos, o pedido de medida liminar para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia da expressão 'ou desacato', contida no § 2º do art. 7 º da Lei nº 8906, de 04.07.94, vencidos, em parte, o Ministro Carlos Velloso, que também deferia o pedido de medida liminar para suspender a expressão 'ou fora dele', e os Ministros Sydney Sanches, Moreira Alves e o Presidente (Min. Octavio Gallotti), que também deferiam a medida liminar para suspender toda a expressão impugnada [...]".

Consoante ao entendimento de Alexandre de Moraes, a imunidade existirá quando, havendo excesso, não sendo punível, se a ofensa for praticada no exercício de sua profissão, ao contrário, inexistirá, quando for gratuita, fora do exercício de sua função e não tiver relação com a discussão da causa em processo, pois, não tendo qualquer ligação com o fato em que se funda a defesa, não ocorrerá a "liberdade" da imunidade. Ressalta-se ainda que a imunidade não existirá quando cometida em entrevista a meios televisivos ou outros de comunicação. E ainda, o advogado só poderá ser preso, em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observando-se o disposto no inciso IV do art. 7º do Estatuto da advocacia.

Concernente ao assunto, elucidativamente, é interessante a análise do HC 86044, em que o ministro Ricardo Lewandowiski relata em seu voto: "I – A inviolabilidade das prerrogativas dos advogados, quando no exercício da profissão, é constitucionalmente assegurada, nos termos da lei. II – O art. 142 do Código Penal exclui a punibilidade nos casos de injúria ou difamação, quando a ofensa é irrogada em juízo. III – A imunidade do advogado, no exercício do 'múnus público' é relativa". Constatando assim, na prática da Jurisprudência, que essa prerrogativa não é absoluta, sofrendo limitações, devendo ser assim analisadas em cada caso concreto.

Percebe-se então, que assim como a inviolabilidade, a imunidade do profissional advogado é uma prerrogativa indispensável para o pleno exercício de sua função. Sem esse instrumento o advogado ficaria receoso de expor sua argumentação com plena convicção, por poder sofrer sanções disciplinares da OAB e também sanções civis ou penais, e em tal caso a sua função social, de partícipe fundamental na solução de litígios, ficaria extremamente comprometida.

Porém, como na inviolabilidade, é necessário tal prerrogativa sofrer certas limitações, reprimindo seu caráter absoluto, haja vista que poderia acarretar um grande desequilíbrio e alvoroço em juízo, não admitido e prejudicial à sociedade.

E há ainda de se ressaltar que essa inviolabilidade só se admite no exercício de sua profissão, em juízo, ou fora dele, quando estiver ainda desempenhando sua profissão, não podendo, fora dessas circunstâncias requerer a prerrogativa da inviolabilidade para sua defesa.

O que se faz extremamente necessário é um equilíbrio e uma racionalidade no desempenho de sua atividade, medindo as palavras e atos, pois, mesmo protegido pela imunidade profissional, desempenha papel de relevante e grande influência social.

Tal questão esbarra em alguns preceitos constitucionais, que, diante do caso concreto, precisam ser sopesados e harmonizados, pois é garantia fundamental, assegurada pela Constituição, a livre expressão da atividade intelectual, porém também é garantia fundamental a inviolabilidade da vida privada, honra e imagem da pessoa. Mas no caso da imunidade do advogado, há uma certa relativização desses preceitos, pois para a plena satisfação social do advogado é necessário se expressar, no desempenho de sua função, com as mínimas restrições possíveis afim de se evitar um tipo de censura e um dificuldade ao cumprimento da Justiça, mas também deve-se garantir uma margem de limitação, afim de que a prerrogativa não se torne um capuz para a prática de atos que lezem a dignidade de outrem. Como se vê, prima-se sempre por uma certa relativização, necessárias no Estado Democrático de Direito, onde o advogado é peça fundamental da democracia e eficácia da Justiça.

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