Lei de Execução Penal: Aspectos Relevantes Sobre a Progressão do Regime nos Crimes Hediondos
 
Lei de Execução Penal: Aspectos Relevantes Sobre a Progressão do Regime nos Crimes Hediondos
 


INTRODUÇÃO Os crimes hediondos estão explicitamente previstos no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, tornando necessário que o legislador criasse a Lei n.º 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) para que fosse apresentado o rol taxativo dos crimes desta forma considerados. Isso se deu em face dos inúmeros crimes cruéis que estavam sendo cometidos no Brasil. Assim, inicialmente, esta lei previa que a pena deveria ser cumprida em regime integralmente fechado, fato este que causou grande discussão entre os juristas brasileiros, surgindo, assim, manifestações doutrinárias e jurisprudenciais que ensejavam a progressão do regime, mesmo que de forma diversa da ocorrida nos crimes considerados comuns. Este trabalho foi dividido em três capítulos, nos quais há a descrição de forma clara e expressa sobre a importância da evolução do regime prisional nos crimes hediondos, bem como as mudanças que advieram com esta evolução, visando, entretanto, que a pena ou o regime prisional tem por finalidade "proporcionar condições para a harmônica integração do condenado ou do internado" (art. 1º da Lei de Execução Penal), ou seja, garantir proteção à sociedade, ressocializando-os, mas nunca lhes causar sofrimento ou tirar a dignidade que é garantida a todo cidadão pela Constituição Federal. Descrevem-se no trabalho, aspectos relevantes sobre o surgimento da Lei n.º 8.072/1990, ressaltando as alterações que esta sofreu desde a sua promulgação e a importância sobre a decisão proferida no Habeas Corpus n.º 82.959-7 que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, §§ 1º e 2º, desta lei, cuja mudança passou a fixar o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado e alterou as regras para a progressão do regime, isso com o advento da Lei n.º 11.464/2007. As principais fontes utilizadas neste trabalho foram a lei, doutrina, artigos e jurisprudência, das quais houve a apreensão de diretrizes e lições utilizadas para a fundamentação de cada aspecto relevante aqui inserido. Utilizaram-se, ainda, recursos disponíveis na internet, dentre eles matérias veiculadas sobre crimes análogos (hediondos), cuja relevância está devidamente comprovada, haja vista a repercussão que geram na sociedade brasileira e a sua importância para a evolução do direito penal brasileiro, pois, além de tudo, gera o debate doutrinário, o que contribui expressamente para a formação acadêmica de um estudante de direito. Insta salientar, que neste trabalho foi utilizado o método dedutivo, onde, através de argumentações retiradas das fontes utilizadas, pode-se demonstrar e comprovar o posicionamento defendido nos capítulos seguintes. 2. LEI DE EXECUÇÃO PENAL 2.1. Teoria da Prevenção Especial. A pena teve origem há muito tempo, devido ao sentimento de vingança e com o decorrer de certo lapso temporal, passou a integrar o direito. Dotti (1998, pág. 31) já dizia que: É generalizada a opinião de que a pena deita raízes no instinto de conservação individual movimentado pela vingança. Tal conclusão, porém, é contestada diante da afirmação segundo a qual tanto a vingança de sangue como a perda da paz não caracterizavam reações singulares, mas a revolta coletiva. Com o surgimento do Estado e a criação das religiões, advieram algumas regras de Direito Penal, conotadas de divindade, o que iniciou o processo de punição em razão da divindade, cujas modalidades de castigo variavam, podendo ser eliminação ou expulsão, oferecendo-se o sacrifício aos deuses. A idéia de punição só passou a ser determinada com o surgimento de líderes ? aplicadores de lei ?, os quais podiam castigas os seus súditos, sendo o Código de Talião a modalidade mais conhecida. Na correta visão de Goulart (1975, pág. 25): A partir do século XV, a elaboração das idéias liberais, condicionada pela renovação de conceitos a respeito do mundo e do destino do ser humano, acentua-se, concretizada, afinal, no século XVIII, com os postulados da Revolução Francesa. Novas concepções surgem, então, no campo penal e, com elas, as doutrinas acerca do fundamento do direito de punir. Várias foram as teorias que surgiram com o decorrer dos anos, relacionadas à finalidade das penas. As Teorias Absolutas ou de Justiça, que têm caráter de pena retributiva e expiatória, foram defendidas por Carrara, Petrocelli, Maggiore e Bettiol na Itália, Binding, Maurach, Welzel e Mezger na Alemanha, mas, principalmente, Kant e Hegel. Para Kant a fundamentação é de ordem ética, para Hegel é de ordem jurídica. Para estas teorias, a pena tem caráter de retaliação e a expiação, que se opõe à qualquer finalidade utilitária. A teoria utilizada neste trabalho será a da prevenção especial, que tem lugar na moderna política criminal, pois se dirige exclusivamente ao delinqüente, tendo por finalidade desmotivá-lo a delinqüir novamente. Referida teoria, orienta-se no desenvolvimento de influência que venha a inibir o autor dos fatos (réu) a cometê-lo novamente, tendo, assim, 03 (três) finalidades, ou seja, a intimidação (para que não mais pratique ilícitos), ressocialização (corrigir a conduta) e o asseguramento. Desta forma, a ressocialização e a intimidação possuem objetivos positivos, já que asseguram a recuperação do autor dos fatos, reincorporando-os à comunidade jurídica. O alvo da prevenção especial não é o grupo social como um todo, mas sim aquelas pessoas que venham a praticar ilícitos penais, pois visa criar uma conscientização para que este não volte a delinqüir, deixando, ademais, de transgredir normas jurídico-penais. No entendimento de Roxin (1986, pág. 100) a teoria da prevenção especial tende a deixar o cidadão ilimitadamente à mercê da intervenção do estado, pois é algo superior a um Direito Penal da culpa retributivo, salientou que no fato de que, nos crimes mais graves, não seria imposta pena quando este voltaria a delinqüir, esclarecendo: Exprimindo numa só frase: a teoria da prevenção especial não é idônea para fundamentar o Direito Penal, porque não pode delimitar os seus pressupostos e conseqüências, porque não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição e porque a idéia de adaptação social coativa, mediante a pena, não se legitima por si própria, necessitando de uma legitimação jurídica que se baseia noutro tipo de considerações. Diante de todo o exposto, busca-se explicar a finalidade da pena no direito moderno, cujas mudanças advieram do avanço no direito penal, não só em nosso país, mas em todo o mundo que uniu forças para evitar que haja a delinqüência. 2.2. Considerações Relevantes Sobre a Lei de Execução Penal. Mais conhecida como Lei de Execução Penal, a lei n.º 7.210/1984, subdivide-se em títulos que apresentam o objeto de cada previsão ali inserida, proporcionando aos detentos, mesmo que provisoriamente, a dignidade que lhes é garantida pela Constituição Federal, mais precisamente no artigo 5º, incisos XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX, L, LXIII, LXIV e LXVI. Importante salientar, que os órgãos da execução penal se encontram previstos no artigo 61 da Lei de Execução Penal, sendo eles: o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (arts. 62 ao 64), o Juízo da Execução (arts. 65 ao 66), o Ministério Público (arts. 67 ao 68), o Conselho Penitenciário (arts. 69 ao 70), os Departamentos Penitenciários (arts. 71 ao 77), o Patronato (arts. 78 ao 80) e o Conselho da Comunidade (arts. 80 ao 81). As espécies de estabelecimentos penais são: penitenciária (arts. 87 ao 90), colônia penal agrícola, industrial ou similar (arts. 91 ao 92), casa do albergado (arts. 93 ao 95), centro de observação (arts. 96 ao 98), hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (arts. 99 ao 101) e cadeia pública (arts. 102 ao 104). A execução da pena ocorrerá na forma prevista nos artigos 105 ao 170, nos quais há a previsão dos regimes prisionais, autorização de saída dos presos, remição, livramento condicional, isso sem falar da disposição acerca das penas restritivas de direito ? prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana e interdição temporária de direitos ? (arts. 147 ao 155), da suspensão condicional do processo (arts. 156 ao 163) e da pena de multa (arts. 164 ao 170) e das medidas de segurança (arts. 171 ao 179). A pena aplicada ao condenado possui dois aspectos, ou seja, a retribuição ou castigo pelo ato ilícito cometido e a prevenção que é o desestímulo ao cometimento de novos crimes (recuperação). Segundo a lição de Bruno (1967) "Pena é a sanção, consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de fato definido na Lei como crime", definição esta ratificada por Garcia (1980) que assevera que "Pena é o sofrimento imposto pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado de infração criminal". Quando do cumprimento da pena, o condenado deve observar uma série de regras aplicáveis na execução penal. Assim, o preso definitivo ou provisório comete falta grave durante a execução penal, aplicar-se-á a este o artigo 52 da Lei de Execução Penal, privando-lhe de alguns direitos, por se tratar do Regime Disciplinar Diferenciado ? RDD. Desta forma, serão estes os direitos alcançados pelo regime: Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Verifica-se, entretanto, que este regime se destina aos detentos em três hipóteses: a) falta grave pelo cometimento de crime doloso se o fato ocasionar subversão à ordem ou disciplina do estabelecimento; b) para presos que representem alto risco para a ordem ou segurança do presídio ou da sociedade; c) presos aos quais recaíam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, sob qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Já houve ampla discussão acerca da inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado ? RDD, no entanto, várias foram as decisões que rejeitaram esta tese, dentre elas a proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no HC n.º 40300/RJ in fine: HABEAS CORPUS. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52 DA LEP. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO RECONHECIDA. 1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. 2. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n.º 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional ? liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos ? e, também, no meio social. 3. Aferir a nulidade do procedimento especial, em razão dos vícios apontados, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório apurado, o que, como cediço, é inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. 4. A sentença monocrática encontra-se devidamente fundamentada, visto que o magistrado, ainda que sucintamente, apreciou todas as teses da defesa, bem como motivou adequadamente, pelo exame percuciente das provas produzidas no procedimento disciplinar, a inclusão do paciente no Regime Disciplinar Diferenciado, atendendo, assim, ao comando do art. 54 da Lei de Execução Penal. 5. Ordem denegada . O Ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do Habeas Corpus foi claro ao esclarecer que o Regime Disciplinar Diferenciado "busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos", sendo, portanto, norma plenamente constitucional. 2.3. Progressão do Regime nos Crimes Comuns. A progressão do regime prisional nos crimes comuns ocorre de acordo com o artigo 112 da Lei de Execução Penal in fine: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. No caso dos crimes não elencados no rol de crimes hediondos a progressão ocorrerá desde que o condenado tenha cumprido 1/6 (um sexto) da pena no regime em que se encontre, ensejando, assim, a progressão para um regime que lhe seja mais benéfico. Diante do que expõe o artigo 112 da Lei de Execução Penal, Nucci (in Manual de Processo Penal e Execução Penal, 3ª ed. rev. atual. e ampl., 2007, pags. 970/971) assevera que: É realidade que a Lei 10.792/2003, como já expomos em item anterior, modificou o teor do art. 112 da Lei de Execução Penal, com a finalidade de banalizar o processo de individualização executória da pena, facilitando a passagem entre os regimes e permitindo o esvaziamento do cárcere (algo mais fácil do que construir presídios, certamente, um elevado investimento de recursos). Por isso, exige-se, na lei, apenas o atestado de boa conduta carcerária, abdicando-se do parecer da Comissão Técnica de Classificação ? que somente serviria para fazer a classificação do preso ao ingressar no sistema penitenciário ? e do exame criminológico. As regras para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena encontram-se previstas no artigo 33 do Código Penal que assim dispõe: Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. O regime inicialmente fechado (art. 33, § 1º, alínea "a" e § 2º, alínea "a", do CP) será expresso na sentença condenatória para aqueles, cuja pena fixada seja superior a 08 (oito) anos, ou aqueles reincidentes em crimes dolosos, sendo cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média. Importante salientar que a pena não poderá ser cumprida exclusivamente no regime fechado, haja vista predominante entendimento em nossos tribunais, o qual será objeto de análise no tópico dos crimes hediondos. No que se refere ao regime semiaberto (art. 33, § 1º, alínea "b" e § 2º, alínea "b", do CP) o mesmo será fixado na sentença condenatória para o condenado cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, devendo ser cumprida inicialmente em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Este regime poderá ser fixado para o condenado reincidente em crime doloso, cuja pena não seja superior a 04 (quatro) anos de reclusão, desde que expressas na sentença condenatória as circunstâncias que ensejaram a fixação do regime. Quanto ao regime aberto (art. 33, § 1º, alínea "c" e § 2º, alínea "c", do CP), este deverá ser determinado para o condenado cuja pena seja igual ou superior a 04 (quatro) anos de reclusão, devendo ser cumprido em casa de albergado ou estabelecimento adequado. O cumprimento da pena em casa de albergado ou estabelecimento análogo é exceção no direito brasileiro, haja vista que geralmente estas não existem na comarca, o que leva o juiz a determinar condições a serem cumpridas pelo condenado em substituição à pena, as quais estão previstas no artigo 115 da Lei de Execução Penal, adiante transcritas: Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. Quando não houver casa do albergado na comarca, o condenado ao regime aberto poderá cumprir a pena no regime de prisão domiciliar, e mesmo quando tenha que cumprir a pena no regime semiaberto e não havendo vagas, este terá o direito de progredir diretamente para o aberto, podendo, inclusive, cumprir a pena por meio de prisão domiciliar. É neste sentido que se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO EM SUA FORMA TENTADA. FALSA IDENTIDADE. PACIENTE JÁ SENTENCIADO. REGIME SEMIABERTO DECRETADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PACIENTE AINDA NÃO IMPLANTADO NO SISTEMA PRISIONAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE DEVE ADEQUAR O REGIME ÀS CONDIÇÕES POSSÍVEIS DA COMARCA ATÉ O SURGIMENTO DE VAGA NA COLÔNIA PENAL AGRÍCOLA. WRIT PARCIALMENTE CONCEDIDO PARA ADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. "7.3.2 ¬ A remoção do condenado a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime semi-aberto deve ser providenciada imediatamente, via fax. E, enquanto não ocorrer, não poderá o condenado permanecer todo o tempo preso na cadeia pública, devendo o juiz sentenciante, a cada caso, adotar medidas que se harmonizem com o regime semi-aberto" (Código de Normas ¬ Corregedoria Geral de Justiça ¬ PR). "CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. DESVIO. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMI-ABERTO. CUSTÓDIA EM REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. - Reconhece-se a ocorrência de constrangimento ilegal, se demonstrado que a paciente, condenada a regime prisional semi-aberto, encontra-se recolhida em regime fechado. - Não se pode exceder aos limites impostos ao cumprimento da condenação, sob pena de desvio da finalidade da pretensão executória. Precedentes. - Ordem concedida para determinar que a paciente cumpra, imediatamente, a pena no regime certo, ou, não sendo isto possível, para permitir que aguarde a abertura de vaga no regime semi-aberto em regime aberto, a ser cumprido em Casa de Albergado ou em regime domiciliar, se inexistente Casa de Albergado local" (STJ, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, unânime, DJU 16.09.02, pág. 214) . Verifica-se, assim, que as hipóteses de progressão do regime nos crimes considerados comuns correm da forma exposta anteriormente, havendo, ademais, o direito de progressão quando houver o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena no regime em que estiver preso, respeitado o artigo 112 da Lei de Execução Penal. 3. CRIMES HEDIONDOS A Lei n.º 8.072, sancionada em 25 de julho de 1990 e publicada no DOU do dia seguinte, foi a responsável pela promoção de várias inovações no tratamento penal dos crimes que nela estavam inseridos, atribuindo-lhes, como diferencial, a marca da hediondez. Atualmente, são considerados crimes hediondos aqueles que se encontram previstos no artigo 1º da Lei n.º 8.072/1990, conforme transcrição que segue: Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). VII-A ? (VETADO) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. O crime hediondo, segundo Jesus (1993, pag. 28) é considerado como "alarmante, pavoroso, depravado, horrendo, arrepiante, que causa indignação moral etc., isto é, crime que objetivamente mais ofende aos bens juridicamente tutelados". Vale esclarecer que para o mesmo doutrinador, "hediondo é o crime que, pela forma de execução ou pela gravidade objetiva do resultado, provoca intensa repulsa". Assinala-se, ainda, que Monteiro (1999, pag. 15) define os crimes hediondos com a lição adiante transcrita: Teríamos assim um crime hediondo toda vez que uma conduta delituosa estivesse revestida de excepcional gravidade, seja na execução, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao sofrimento físico ou moral a que se submete, seja quanto à natureza do bem jurídico ofendido, seja ainda pela especial condição das vítimas. Inicialmente, a Lei n.º 8.072/1990 não previa o inciso VII-B do artigo 1º. Esta alteração adveio por força da Lei n.º 8.930/1994 que trouxe algumas inovações sobre o tema. Posteriormente, a Lei n.º 9.695/1998 trouxe o rol taxativo hoje inserido no artigo 1º da Lei dos Crimes Hediondos. Alguns tipos penais foram equiparados aos crimes hediondos previstos na Constituição Federal. Nesta linha, Lavorenti (2006, pag. 118) leciona: Por força da redação do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e o terrorismo acabaram sendo equiparados aos crimes hediondos, embora não possam ser chamados de hediondos. Foram equiparados porque, tanto para os crimes hediondos quando para aqueles, foi vedado o reconhecimento de algumas causas extintivas de punibilidade (anistia, graça, indulto), bem como foram proibidas a fiança e a liberdade provisória. A estipulação dos crimes hediondos era necessária, devido ao fato de que sob o impacto de nossos meios de comunicação, o sentimento de insegurança e fragilidade veio a abalar a sociedade, tornando-se cotidiana a ocorrência de crimes que chocavam toda a nação, pois os criminosos estavam agindo com mais crueldade, diante da certeza da impunidade. Naquele momento, o aumento da pena não seria o bastante, era necessário que a progressão do regime ocorresse de forma mais dificultosa, impedindo, assim, benefícios a que estes teriam direito como nos crimes considerados comuns, dentre os quais estava a anistia, a graça e o indulto, a fiança e a liberdade provisória, sem falar da possibilidade do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, com a existência de progressão do regime. Neste sentido, a Súmula n.º 698 do Supremo Tribunal Federal trouxe inovações para a progressão do regime no crime de tortura ? equiparado a crime hediondo -, pois estabeleceu regime menos gravoso, admitindo-se a progressão do regime prisional, iniciando-se o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, conforme o enunciado adiante transcrito: "NÃO SE ESTENDE AOS DEMAIS CRIMES HEDIONDOS A ADMISSIBILIDADE DE PROGRESSÃO NO REGIME DE EXECUÇÃO DA PENA APLICADA AO CRIME DE TORTURA" (sic). A divergência sobre o cumprimento da pena nos crimes hediondos perdurou por muito tempo, até que foi praticamente pela decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n.º 82.959-7/SP, impetrado pelo próprio detento, condenado a 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão em regime fechado, que entendia que o cumprimento da pena não poderia ocorrer da maneira prevista na Lei de Execução Penal, haja vista a inexistência de progressão. Assim, no dia 23 de fevereiro de 2006, por 06 (seis) votos a 05 (cinco) (vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim), o Supremo Tribunal Federal declarou "incidenter tantum" a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, passando a existir, assim, a progressão do regime nos crimes considerados hediondos. A decisão que deu ensejo a toda essa discussão sobre o regime inicial de cumprimento da pena possui a seguinte ementa: PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 . Referida tese, por sustentar ofensa ao princípio da individualização da pena, declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, §§ 1º e 2º, da Lei de Execução Penal, via controle repressivo de constitucionalidade, decisão da qual o Senado Federal sequer apresentou manifestação, gerando, assim, efeito erga omnes. Diante disso, foi necessária a edição de nova lei que pudesse disciplinar a progressão do regime prisional nestes casos, momento histórico no direito penal brasileiro onde surgiu a Lei n.º 11.464 de 29 de março de 2007, dando nova redação ao artigo 2º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990. 3.1. Crime Hediondo e Cumprimento da Pena em Regime Inicialmente Fechado Esta alteração constou do artigo 1º da Lei n.º 11.464/2007 que alterou o artigo 2º da Lei n.º 8.072/1990. Antes desta alteração, o artigo 2º, § 1º, da Lei de Execução Penal, referido parágrafo determinava que "A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" e com o advento da mudança por meio do julgamento do HC 82.959-7/SP autorizou a progressão do regime, trazendo o seguinte texto legal: "A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado" (nova redação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990). O Ministro Marco Aurélio Mello, nos argumentos apresentados em seu voto, sustentou a seguinte tese: Conforme salientado na melhor doutrina, a Lei nº 8.072/90 contém preceitos que fazem pressupor não a observância de uma coerente política criminal, mas que foi editada sob o clima de emoção, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os únicos meios de afastar-se o elevado índice de criminalidade. Pois bem, verifica-se nesta sustentação que a finalidade do Supremo Tribunal Federal ao autorizar a progressão do regime prisional nos crimes hediondos, era, além de tudo, manter uma coerência na política criminal, pois como bem salientou o Ministro Marco Aurélio Mello, o aumento da pena e o seu rigor não são os únicos meios de diminuir a criminalidade neste país. Em consonância com este voto, salientou o Ministro Carlos Ayres Brito que a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei de Execução Penal era evidente, sustentando que "se o regime de execução da pena é integralmente fechado, parece-me que teremos a hediondez desse regime. Ou seja, o Estado estará praticando a Lei de Talião: olho por olho, dente por dente". Com estes fundamentos, assevera-se que o intuito era manter a igualdade entre os autores de fatos destinados como crime, pois, além de tudo, restava controversa a contrariedade ao disposto no artigo 5º da Constituição, haja vista que se "Todos são iguais perante a lei", que motivo justificaria a aplicação de regime mais gravoso àquele que cometesse o crime considerado hediondo? E mais, por que a progressão do regime para estes crimes deveria ser diversa da qual ocorre nos crimes considerados comuns, mantendo-os em cárcere (regime fechado) até o cumprimento de toda a pena imposta? Esclareceu que a mudança não ocorrerá por meio da imposição de castigos, mas sim da concessão de recompensas, pois só assim haveria possibilidade de mudança da realidade de um país que é tão castigado por vários outros fatores que incentivam o aumento da criminalidade, dentre eles a pobreza. Insta salientar, ademais, que a Constituição Federal/1988 declarou não haver a possibilidade de pena de morte (exceto em caso de guerra declarada) e prisão perpétua, pois segue o entendimento de que todo preso pode ser regenerado, haja vista o caráter da pena, que visa, além de tudo, a ressocialização do condenado. Ao comentar a ausência de progressão do regime nos crimes hediondos antes da alteração trazida pelo julgamento do HC 82.959-7/SP, Franco (2000, pag. 199), assim salientava em breves relatos: O dispositivo em comento além de ser desestímulo a ressocialização do condenado, ainda proporciona a diminuição da rotatividade de presos recolhidos em estabelecimentos penitenciários que já demonstram estar espantosamente saturados. Além disso, a mantença num presídio de condenado por largo espaço de tempo causa a desesperança no sentido de se obter um tratamento mais favorável e, até mesmo, a liberdade, surgindo daí o inconformismo e o que se vê diariamente: rebeliões. Assim, a mudança do regime prisional era necessária para que não houvesse afrontado o texto constitucional, garantindo aos detentos algo equiparado a uma "promoção", ou seja, este seria beneficiado caso preenchesse os requisitos previstos na Lei de Execução Penal, podendo, cumprir a pena em um regime mais benéfico. Por iguais razões, Franco (op. cit, pag. 211) salientou a inconstitucionalidade do texto apresentado anteriormente no artigo 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/1990: Pena executava com um único e uniforme regime prisional, significa pena desumana porque inviabiliza um tratamento penitenciário racional e progressivo; deixa o recluso sem esperança alguma de obter a liberdade antes do termo final do tempo de sua condenação e, portanto, não exerce nenhuma influência psicológica positiva no sentido de seu reinserimento social; e, por fim, desampara à própria sociedade na medida em que devolve o preso à vida societária após submetê-lo a um processo de reinserção às avessas, ou seja, a ressocialização. Assim, havendo a regeneração do preso, a qual será avaliada por partes (requisitos), este terá direito à progressão do regime, mesmo nos crimes hediondos, saindo do regime mais rigoroso para o menos rigoroso com o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena se réu primário for e de 3/5 (três quintos), caso seja reincidente. Em rápidas pinceladas, é com estas alterações que o legislador buscou respeitar o princípio constitucional da individualização da pena. 4 ? DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA O princípio da individualização da pena é norma constitucional que possui respaldo no artigo 5º, inciso XLVI da Carta Magna, conforme se apresenta: Art. 5ª [?omissis?] XLVI ? a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. Referido princípio, segundo Motta, tem por finalidade estabelecer as penas passíveis de aplicação ao condenado, bem como relação do artigo 32 do Código Penal com este dispositivo constitucional. Importante esclarecer, que existe no direito penal brasileiro uma garantia constitucional chamada de individualização da pena, que exige a estreita correspondência entre a conduta prática e a sanção a ser atribuída pelo aplicador do direito. É o caso do traficante e das "mulas", que apesar de praticarem basicamente o mesmo crime (tráfico de drogas), a pena do traficante deverá ser maior e a progressão deverá ocorrer de forma diversa, pois o lucro seria inteiramente deste, é como se estivesse praticando uma modalidade mais grave do crime de tráfico de substâncias entorpecentes. Para que fosse feita a justiça tanto na aplicação da pena, quanto no cumprimento desta, o Supremo Tribunal Federal se manifestou determinando que o princípio da individualização da pena se aplica no procedimento penal em sua totalidade, relacionando-se à fase judicial e administrativa do cumprimento desta. Quando da ocasião do HC 82.959-7/SP o Ministro Marco Aurélio, ao expor os motivos de seu voto, assim salientou: Diz-se que a pena é individualizada porque o Estado-Juiz, ao fixá-la, está compelido, por norma cogente, a observar as circunstâncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizeram presentes à época do procedimento criminalmente condenável. Ela o é não em relação ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por força das circunstâncias reinantes à época da prática. Daí cogitar o artigo 50 do Código Penal que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não só as penas aplicáveis dentre as cominadas (inciso I), como também o quantitativo (inciso II), o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade ? e, portanto, provisório, já que passível de modificação até mesmo para adotar-se regime mais rigoroso (inciso III) ? e a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Com esta decisão, levando-se em consideração o princípio da individualização da pena, restavam dúvidas que ensejaram a edição da Lei n.º 11.464/2007, trazendo nova redação ao artigo 2º, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 8.072/1990. A par disso, ficou estabelecido que para os crimes hediondos cometidos antes de 29 de março de 2007 a progressão do regime mais grave para o mais benéfico deveria levar em consideração o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena. Já para os crimes cometidos após esta data, para que pudesse haver a progressão do regime, o condenado deveria cumprir 2/5 (dois quintos) caso seja primário e 3/5 (três quintos) se for reincidente. Foi neste sentido que nos esclareceu Luiz Flávio Gomes (2007): A lei que acaba de ser mencionada passou (expressamente) admitir a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Nessa parte, como se vê, é uma lei retroativa (porque benéfica). Desse modo, todos os crimes citados passam a admitir progressão do regime (os posteriores e os anteriores à lei nova). Até mesmo os legalistas veriam absurdo incomensurável na impossibilidade de progressão de regime nos crimes anteriores. Quando uma lei nova traz algum benefício para o réu ela é retroativa. Mas qual é o tempo de cumprimento da pena em relação a esses crimes ocorridos antes da lei nova? Só pode ser o geral (LEP, art. 112, um sexto). Não se pode fazer retroagir a parte maléfica da lei nova (que exige maior tempo de cumprimento da pena para o efeito da progressão. Assim, para os crimes praticados antes da Lei n.º 11.464 de 29 de março de 2007, a lei retroagirá, aplicando-se a norma mais benéfica, como se nota do princípio constitucional insculpido no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal que salienta que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Ao apresentar breves relatos sobre a Lei n.º 11.464/2007, Bastos apud Luiz Santos Cabette (2007, pag. 27), assim salienta: A partir de então [da publicação da Lei nº11.464/2007] os condenados por crimes hediondos e equiparados farão jus à progressão de regime, desde que satisfeitos todos os requisitos objetivos legalmente previstos. Quanto à parcela da pena a ser cumprida para que se possa pleitear a progressão, estabeleceu a lei que deve ser 2/5 para os primários e 3/5 para os reincidentes [?omissis?] É incontestável que a partir da edição da lei 11.464/2007, aqueles que vieram a cometer crimes hediondos ou equiparados terão a progressão de regime de acordo com o critério diferenciado e mais exigente da Lei dos Crimes Hediondos e não em conformidade com a regra geral da Lei de Execução Penal (art. 112), que exige somente o cumprimento de 1/6 da pen a para a progressão de regime. Aplica-se ao caso o Princípio da Especialidade. O relator dos autos que deram origem a toda esta reforma na execução penal (HC 82.959/SP), asseverou, ademais, que: Assentar-se, a esta altura, que a definição do regime e modificações posteriores não estão compreendidas na individualização da pena é passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que é pior, a transgressão a princípios tão caros em um Estado Democrático como são os da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltada para o bem comum. E neste sentido complementa: A permanência do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena não interessa a quem quer que seja, muito menos á sociedade que um dia, mediante livramento condicional ou, o mais provável, o esgotamento dos anos de clausura, terá necessariamente que recebê-lo de volta, não para que este torna a delinqüir, mas para atuar como um partícipe do contrato social, observados os valores mais elevados que o respaldam. Assim, indaga-se: As modalidades de progressão de regime previstas na Lei n.º 11.464/2007 afrontam o direito à individualização da pena? Entende-se que não, haja vista que os crimes hediondos são cometidos, geralmente, com aspectos de crueldade, ou em condições que privam a vítima de qualquer meio de resistência, e, portanto, a aplicação da pena deverá ocorrer de forma diferenciada. Assim nos ensina o ilustre professor Capez (2007, pag. 197) ao comentar a nova progressão do regime nos crimes hediondos: Não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena (art. XLVI), uma vez que o próprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos, ao tráfico de entorpecentes, ao terrorismo e à tortura, não excluindo desse maior rigor a proibição da progressão do regime. Daí então o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena ? equivalente a 40% (quarenta por cento) ? para os condenados que sejam primários (não possuam antecedentes criminais), e de 3/5 (três quintos) da pena ? equivalente a 60% (sessenta por cento) ? para os condenados já reincidentes, com a observância do Princípio da Especialidade, pois se acham regidos por regra especial. Portanto, no que se refere aos crimes praticados até 28/03/2007, aplica-se como regra a disposição do artigo 112 da Lei de execução Penal. Na prática isso significava o seguinte: o § 1º da Lei dos Crimes Hediondos continuava vigente, mas já não era válido. Os juízes e tribunais constitucionalistas já admitiam, em algumas situações, a progressão de regime nos crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei n.º 11.464/2007. Foi por isso que, ao comentar o voto do Ministro Gilmar Mendes, Gomes (2007, op. cit.), asseverou o seguinte "Quanto ao requisito para conceder o benefício Gilmar Mendes esclareceu que o Supremo Tribunal Federal já afirmou que o juiz da execução é livre para pedir exames criminológicos para verificar se o condenado está apto para progredir de regime, mesmo que a LEP dispense tal previsão". Além desse fator, Bernardes Neto (2007), com o breve comentário transcrito, ratifica todas as razões apresentadas: Cabe ratificar a possibilidade da conjugação de leis, aplicando-se os dispositivos mais benéficos de cada uma delas, de modo a, ao final, favorecer o agente. Na doutrina penal essa corrente é amplamente majoritária. Não se trata de criar uma terceira lei, como acenam os críticos desse entendimento, mas sim de aplicar dispositivos anteriormente aprovados pelo próprio legislador. Destarte, em relação aos crimes cometidos antes 29/03/2007, não há qualquer óbice em aplicar o novo § 1º do artigo 2º da Lei 8.072 (possibilidade legal de progressão de regime), combinado com o artigo 112 da LEP (1/6 de cumprimento da pena como critério objetivo para a progressão de regime). Somente aos crimes cometidos a partir de 29/03/07 é que deve ser aplicado o novo § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 (possibilidade legal de progressão de regime), em conjunto com o novo § 2º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 (novos patamares de cumprimento da pena como critério objetivo para a progressão de regime). Neste sentido vários tribunais já se manifestaram, inclusive o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a possibilidade de progressão do regime fechado para o semi-aberto: PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO. RITO. LEI Nº 10.409/2002. NULIDADE. MATÉRIA NÃO SUSCITADA E NEM DECIDIDA NA ORIGEM. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. 1. Embora a apelação devolva ao Tribunal estadual toda a matéria objeto de controvérsia, a Defesa não pode formular habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça arguindo, somente aqui, qualquer tese, sem antes levar o tema a debate das instâncias inferiores. Tal interpretação afronta o princípio do duplo grau de jurisdição. 2. Se a matéria relativa à suscitada nulidade pela não observância do rito da Lei nº 10.409/2002, para o delito de tráfico, não foi ventilada e nem decidida na origem, não merece conhecimento o writ, sob pena de supressão de instância. Precedentes da Quinta e da Sexta Turma. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 82.959-7/SP, decidiu ser inconstitucional o §1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, norte que vem sendo amplamente adotado por esta Corte . Da mesma maneira, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por ocasião de alguns julgamentos, se manifestou pela progressão do regime de acordo com a redação trazida pela Lei n.º 11.464/2007: REVISÃO CRIMINAL DE SENTENÇA ¬ CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO ¬ CRIME HEDIONDO ¬ PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PENITENCIÁRIO PARA INICIALMENTE FECHADO¬ POSSIBILIDADE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PELA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS ¬ PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (1) De acordo com o Pretório Excelso, a vedação legal de progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e assemelhados mostra-se inconstitucional, por ferir o princípio da individualização da pena, bem como valores fundamentais da República Federativa do Brasil, em especial a dignidade da pessoa humana. Nessa esteira de pensamento, o legislador, em atendimento ao comando emanado pelo Poder Constituinte difuso exercido pelo Supremo Tribunal Federal, editou a Lei 11.464/2007, que permite a progressão de regime penitenciário aos condenados por crimes hediondos merecendo assim respaldo tão só o pedido de alteração do regime penitenciário de integral para inicialmente fechado e de conseqüência declarar, em tese, possível a sua progressão. (2) Os requisitos para a concessão do benefício da progressão de regime devem ser verificados pelo Juízo da Execução, a teor do disposto no artigo 66, inciso III, alínea `b', da LEP. Não incumbe a esta Corte dizer qual o tempo de pena cumprido pelo sentenciado, a fim de determinar o requisito objetivo para fins de progressão de regime penitenciário, sob pena de indevida supressão de instância. Revisão criminal parcialmente conhecida e nesta parte procedente tão somente para reconhecer a possibilidade de progressão de regime penitenciário, cujos requisitos deverão ser apreciados pelo Juízo das Execuções Penais . Quanto à determinação para que se observe o exame criminológico do condenado, o Egrégio Supremo Tribunal Federal apresentou os seus critérios por meio da Súmula Vinculante 26, pelo que foi seguido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: SÚMULA VINCULANTE Nº 26 PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFÍCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO FUNDAMENTADO, A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. (sic) AGRAVO EM EXECUÇÃO - PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIME HEDIONDO - POSSIBILIDADE - LEI 8.072/90 ALTERADA PELA LEI 11.464/07 - CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA NOVA LEI - REQUISITO TEMPORAL - 1/6 DA PENA. I - O requisito objetivo necessário para a progressão de regime prisional dos crimes hediondos e equiparados, cometidos antes da entrada em vigor da Lei 11.464, em 29 de março de 2007, é aquele previsto no artigo 112, da Lei de Execuções Penais. II - A exigência do cumprimento de 2/5 da pena imposta, como requisito objetivo para a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, trazida pela Lei 11.464/07, por ser evidentemente mais gravosa, não pode retroagir para prejudicar o réu . Sobre a possibilidade de o condenado requerer a progressão do regime, Leal (2007) ensina que: Todos os condenados têm o direito assegurado de pleitear a progressão de regime prisional. Basta que atendam aos requisitos legais. Realmente, é preciso reconhecer a severidade deste lapso temporal bem maior de cumprimento da pena, se comparado ao prazo exigido dos demais condenados por crime não hediondo ? mesmo os reincidentes ? que é de apenas um sexto par a progressão de regime. Cabe reconhecer que a nova lei, ao afastar uma proibição inconstitucional, por atentar contra os princípios da humanidade e da individualização da pena e restabelecer o direito à progressão, avançou no sentido de tornar nosso direito penal menos rigoroso e mais coerente com o sistema penitenciário progressivo. Assim, com estes termos, verifica-se que as alterações apresentadas, inclusive sobre a possibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos não fere o princípio da individualização da pena, pois todos os requisitos serão observados normalmente. O diferencial é que por se tratar de crimes mais graves, a mudança de regime ocorrerá com o cumprimento de período com maior severidade. Nesta linha se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas por ocasião do julgamento da Carta Testemunhável n.º 2008.001658-8, in fine: PENAL. PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME HEDIONDO. CARTA TESTEMUNHÁVEL PARA DESTRANCAR AGRAVO EM EXECUÇÃO. ADEQUAÇÃO DO RECURSO TRANCADO À DECISÃO IMPUGNADA. CARTA JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, §1º DA LEI 8.072/90. REGIME INICIAL FECHADO OBRIGATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE APENAS DA VEDAÇÃO À PROGRESSÃO. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Das decisões proferidas pelo juízo das execuções, cabe agravo em execução. Nessa hipótese, inclui-se a decisão que determina o regime inicial de cumprimento de pena. Carta testemunhável julgada procedente para destrancar agravo em execução. 2. O art. 2º, §1º da Lei 8.072/90 apenas foi declarado inconstitucional em relação à vedação de progressão de regime, sendo obrigatório o regime inicial fechado aos apenados pela prática de crime hediondo. 3. Decisão do juiz das execuções que contrariou acórdão do STJ transitado em julgado, fixando regime semi-aberto. 4. Agravo em execução julgado procedente . Portanto, o artigo 112 da Lei de Execução Penal é aplicável para os crimes cometidos até o dia 28 de março de 2007, enquanto a nova regra trazida pela Lei n.º 11.464/2007, que deu nova redação ao artigo 2º, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 8.072/1990 se aplicará para as infrações cometidas a partir da sua entrada em vigor, ou seja, de 29 de março de 2007. CONSIDERAÇÕES FINAIS Na conclusão deste trabalho, ficou incontroverso que os objetivos propostos desde o início foram alcançados. Insta salientar, que houve o tratamento com a solução da problemática em torno da progressão do regime nos crimes hediondos, levando-se em consideração os avanços que o direito teve neste aspecto. A progressão do regime nos crimes considerados hediondos foi um tema que causou grande controvérsia no direito penal brasileiro, uma vez que alguns julgadores levaram em consideração o texto expresso em lei, de forma literal, e em contrapartida, outros buscavam adentrar no âmago do tema, visando, assim, que fossem respeitados os direitos fundamentais do condenado. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC 82.959-7/SP deu início à positivação da corrente doutrinária que entendia que o cumprimento da pena em regime integralmente fechado feria, dentre outras normas principiológicas, a individualização da pena, a dignidade da pessoa humana e o Princípio da Igualdade, pois se "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", como poderia o condenado por crime hediondo ficar afastado do convício social por tanto tempo, bem como demonstrar que sua conduta social teria mudado? Levando em consideração estes aspectos, o Supremo Tribunal Federal entendeu por correto declarar a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/1990, passando a autorizar a progressão do regime nos crimes hediondos, a qual ocorreria com o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena. Assim, a decisão proferida pelo Pretório foi no sentido de autorizar a progressão do regime para estes casos, deixando margem para que lei especial pudesse disciplinar o tempo necessário de cumprimento da pena para progressão do regime para um mais benéfico. Persistindo discussão sobre o tema, o legislador editou a Lei n.º 11.464/2007 que passou a dispor sobre a nova progressão do regime prisional nos crimes hediondos, momento em que deu nova redação aos §§ 1º e 2º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/1990, passando o condenado a ter direito à mudança de regime com o cumprimento de tempo equivalente a 40% (quarenta por cento) da pena ? 2/5 (dois quintos ?, caso fosse réu primário e 60% (sessenta por cento) ? 3/5 (três quintos), caso fosse reincidente. A entrada em vigor desta lei autorizou a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica aos já condenados, pois a nova progressão só tem eficácia para os condenados a partir de 29/03/2007. No que se refere aos que foram condenados antes desta lei, a progressão do regime será estabelecida de acordo com o artigo 112 da Lei de Execução Penal, devendo cumprir somente 1/6 (um sexto) da pena para ter direito á mudança de regime. Esta lei ficou conhecida como marco histórico no direito penal brasileiro, principalmente no que concerne à execução penal, pois além de criar novas regras para a progressão do regime prisional dos crimes elencados no artigo 1º da Lei n.º 8.072/1990, passou a respeitar o princípio da individualização da pena, criando, ainda, regra de transição para os presos condenados até 28/03/2007. A eficácia desta lei é inconteste, pois a mesma, além de respeitar os princípios constitucionais aplicados ao direito penal, fundamentando-se no Princípio da Especialidade, colocou termo final a toda discussão doutrinária que envolvia este tema há muito tempo. Assim, a mesma é conhecida como grande passo para a mudança social do país, considerando-se que buscará, dentre outros aspectos, a ressocialização do condenado, ou seja, mais um passo importante para que se faça a verdadeira justiça. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS APPARECIDO, Maria Angélica Moreno. 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Sobre este autor(a)
Bacharel em direito pela Faculdade Estácio de Sá de Ourinhos/SP. Assistente Jurídico em Ribeirão do Pinhal/PR. Especialista em Processo Legislativo e Processo Eletrônico.
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