INTRODUÇÃO

                   O presente trabalho prestou-se à análise da lei 11.441 de 04 de dezembro de 2007 (11.441/07) e das alterações por ela introduzidas no Código de Processo Civil (CPC), mais especificamente, quanto à exigência de não haver testamento para que possa ser aberto inventário extrajudicialmente e como este requisito foi considerado pelos estudiosos e aplicadores do direito.

                   A partir da entrada em vigor da referida lei, tornou-se possível ultimar em serventias notariais separações, divórcios, inventário e partilha de bens das pessoas falecidas desde que não haja motivos para intervenção judicial, como a ausência de incapazes e conflitos entre as partes. Assim, a lei estatuiu requisitos objetivos imprescindíveis para viabilizar aquela possibilidade. Em se tratando do inventário, um dos requisitos postos, qual seja, não ter o de cujus deixado testamento, como se verá, motivou divergências doutrinárias quanto à extensão alcançada pela vedação, razão que motivou esta pesquisa.

                   Nesse mister, pretende-se verificar a possibilidade de desjudicializar o inventário também quando existe testamento, a fim de aumentar o alcance das alterações introduzidas pela Lei 11.441/07, quando certo que os direitos dos envolvidos sejam preservados. Para tanto, procurar-se-á analisar os benefícios da desjudicialização de processos de jurisdição voluntária para o indivíduo e a sociedade, bem como a segurança oferecida pelo notário (ou tabelião), profissional que receberia a competência para processar as questões desjudicializadas. Outrossim, buscar-se-á entender as vontades do legislador ao editar o diploma em comento, como os aplicadores do direito o tem utilizado e os pontos positivos e negativos caso fosse afirmativa a possibilidade levantada no trabalho.

                   Esta pesquisa é de grande relevância em tema de justiça social, uma vez que atua na busca por conhecimentos que facilitem o acesso à Justiça, em prol da celeridade processual e desburocratização ao estudar as possíveis formas de interpretação e como tem sido aplicada a disposição normativa que proíbe realizar inventários em serventias de notas quando o de cujus houver deixado testamento, considerando que a lei 11.441/07 entrou em vigor no momento em que o Poder Judiciário brasileiro encontra-se assolado pela morosidade no trâmite dos processos judiciais e a celeridade processual passou a ser clamada por toda a sociedade.

                   Para elaboração deste trabalho foi adotado o método de abordagem dedutivo, o qual permite que se chegue a conclusões específicas sobre o inventário extrajudicial com base em questões generalizadas, utilizando-se da pesquisa bibliográfica a diversas exposições doutrinárias e jurisprudenciais sobre as alterações produzidas pela lei 11.441/07.

                     No capítulo inicial, averiguar-se-á a participação do notário como agente importante que tem se destacado quando o assunto é desjudicialização. A priori, busca-se conhecer o porquê do surgimento da função notarial na sociedade, quais papéis aquele profissional exerceu quanto ao registro do direito ao longo da história e, especialmente, como adquiriu a confiança da sociedade consolidada na fé pública a ele atribuída. Após, será necessário compreender qual posição assumiram os notários na sociedade atual, qual seu vínculo com o direito e a magnitude da segurança oferecida por eles aos usuários dos seus serviços.

                   Posteriormente, em segundo capítulo, será analisada a Justiça brasileira e o fenômeno da desjudicialização de procedimentos, quais motivos o tornaram necessário e quais benefícios ou dificuldades vêm trazendo para a sociedade, considerando o fato notório de o Poder Judiciário não conseguir atender a demanda processual em tempo justo como assegura a Constituição Federal de 1988. Por conseguinte, serão observados os procedimentos nos quais é possível afastar a tutela jurisdicional do Estado sem que sejam feridos direitos legalmente garantidos ao povo, e a consideração dos fatos que envolveram a entrada em vigor da lei 11.441/07 como norma que visou à desjudicialização.      

                   Por fim, no terceiro capítulo foram expostos e esmiuçados os requisitos colocados pela lei 11.441/07 para que se possa proceder ao inventário em serventias notariais, especialmente quanto à exigência de ausência de testamento e como parte da doutrina entende ser aplicável ou não, este requisito, conforme o tipo de disposições testamentárias utilizadas pelo de cujus. Também será tratada a forma como esta exigência vem sendo aplicada pelos magistrados, dependendo de qual tipo de interpretação seja por eles adotada.

                   Portanto, esta pesquisa pretende aperfeiçoar o entendimento do direito no tocante ao inventário extrajudicial e seus requisitos, estabelecidos pela lei 11.441/07.

 

 

 

 

CAPITULO I – DAS ATIVIDADES NOTARIAIS

1.1 Breve histórico das atividades notariais

        

                   Desde quando os homens iniciaram a vida em sociedade e assumiram relações civis mais complexas entre si - que ultrapassaram as barreiras da mera subsistência - surgiu a necessidade de registrar e fazer prova dos negócios travados.

                   Na medida em que se desenvolvia a noção de direito e princípios que deveriam ser adotados para estabilizar o bom relacionamento em sociedade, bem como a expansão das atividades mercantis – obtenção de lucro - e garantias para o futuro do núcleo familiar, mister se fez a segurança do ato praticado e confiança no instrumento pelo qual se revestia.  Daí advém os primórdios da atividade notarial, que se tornou imprescindível num momento em que poucos dominavam a escrita, independentemente de qual nome era dado a quem a exercia.

                   Os primeiros traços de atividade notarial surgiram com os denominados escribas, no antigo Egito. Estes eram responsáveis por editar os atos dos monarcas e eram dotados de grande privilégio, além de o cargo de escriba estar incluso na esfera patrimonial de quem o possuísse, sendo transmitido por herança. No entanto, não possuíam fé pública, fazendo-se necessário a ratificação do monarca aos atos para torná-los eficazes.

                   A sociedade hebraica também estabeleceu antecedentes do notário, tanto que há registros seus impressos, inclusive, na Bíblia Sagrada.[1] Da mesma forma, na Grécia antiga, os chamados mnemons assumiram funções que mais se assemelharam com as dos notários atuais. Eles lavravam e registravam os atos praticados pelos particulares, consolidando as vontades destes.

                   Mas foi em Roma que surgiu o antecessor de fato do notário, os denominados tabelliones. Estes redigiam os atos e contratos celebrados entre particulares, auxiliando na escolha e lavra do instrumento formal, preservando-o. Foi também em Roma que a função notarial ganhou status de profissão, através do imperador Justiniano I, que também estabeleceu algumas normas para a atividade, atribuindo-lhe um mínimo de técnica jurídica ao estatuir que os tabelliones deveriam intervir nos inventários, e até substituir os magistrados em determinadas situações em que estes faltassem.

                   Pelo exposto, percebe-se que a função notarial originária era basicamente redatora e, muitas vezes, servia à autoridade maior na sociedade. Devido a este fato, aos poucos, a população buscou por profissionais que trabalhassem para ela – e não para os governantes- em busca de salvaguardar seus negócios.  Junto a estas circunstâncias é que surgiu a fé pública, característica essencial dos notários atuais.

                   O notário público era imparcial, e registrava os atos como os via de fato, fazendo surgir uma crença pública em sua figura, que não trabalhava em favor de ninguém, como ocorria antes com os monarcas. Nas palavras de Leonardo Brandelli:

Desse surgimento histórico, como meramente redator e com caráter autenticante, de tornar crível o que afirmasse correr em sua presença, evolui o notariado, diante do aumento da complexidade da vida jurídica, para tornar-se um profissional do direito, que, além de redigir os devidos instrumentos jurídicos com fé pública, conhece o direito, faz uma qualificação jurídica dos atos que realiza e assessora jurídica e imparcialmente as partes envolvidas no negócio jurídico. (2007, p. 89)

           

                   Posteriormente à Idade Média, no século (séc.) XIII, na Universidade de Bolonha, a atividade notarial ganhou cunho científico passando a ser estudada como matéria jurídica independente e ganhando características próprias em cada país.

                   Quanto ao desenvolvimento das atividades notariais no Brasil, a carta de Pero Vaz de Caminha pode ser considerada o primeiro ato notarial que remonta a este país, ainda que desprovido de técnica notarial. Após o descobrimento, enquanto colônia de Portugal, eram as Ordenações emitidas pelo rei daquele país que regulamentavam o exercício notarial no Brasil, e os tabeliães eram por ele nomeados. Nesta fase, assim como nas sociedades antigas, a função notarial era considerada patrimônio do ocupante, revestida de direitos reais inerentes a essa classificação, v.g., sucessão e direito à alienação.

                   Considerados estes fatos, verifica-se que, até esta fase, o exercício da função notarial se dava através de cargos utilizados pelo rei e pelos possuidores como moeda, e os ocupantes, por vezes eram desprovidos de qualquer conhecimento jurídico.

                   No dia 11 de outubro de 1827, pelo Imperador D. Pedro I, foi editada lei, sem número, que regulou o provimento dos ofícios de Justiça e Fazenda. A principal alteração da referida lei foi retirar o caráter patrimonial do exercício das funções notariais e atribuir-lhe regime de serventia vitalícia[2] o que, na prática, não evitou que fossem transmitidas de pai para filho, sem a exigência de conhecimentos técnico-jurídicos.

                   Quanto à organização funcional no Brasil, a priori, as atividades notariais eram inseridas no âmbito do Poder Judiciário, classificadas em serventias extrajudiciais, e os tabeliães tratados como funcionários públicos em decorrência de diversas disposições legais, especialmente as de organização judiciária de alguns estados, que assim os classificavam. Tal entendimento era adotado pela maioria da doutrina, mas a vinculação ao Judiciário ia de encontro a um dos princípios mais essenciais da atividade notarial: a autonomia do tabelião.

                     Somente em 1988, com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88), é que foi fixado o caráter privado das atividades notariais, exercidas por delegação do Poder Público, por conta e risco do notário, bem como atribuídos pré-requisitos que tornaram seu exercício vinculado à prova objetiva de alto conhecimento jurídico (art. 236 da CF/88).

                   Sob a égide da nova Constituição, em 18 de novembro de 1994 entrou em vigor a lei nº 8.935 (8.935/94), que regulamentou o exercício das atividades notariais e de registro, estabelecendo os princípios e normas mais essenciais ao seu exercício, definindo a natureza, finalidades, competências, deveres e responsabilidades, a forma de fiscalização pelo Poder Público, entre outras características, e atribuindo valoração jurídica adequada à função, consoante às finalidades para as quais a sociedade, há milhares de anos, já havia estabelecido por necessidade.

                   Atualmente, o notário é considerado verdadeiro profissional jurista reconhecido pela população, e a titularidade das serventias são disputadas em certames dos mais acirrados no país, atribuindo ao tabelionato dignidade e prestígio notórios.

1.2 Conceito e características gerais das atividades notariais

O surgimento das atividades notariais e de registro deu-se de forma espontânea, junto à necessidade da sociedade de deixar registros e prova dos acontecimentos e atos perpetrados. Ao longo da história, essas atividades se aperfeiçoaram e assumiram caráter jurídico, mas foram preservadas suas características mais essenciais, como se verá adiante.

                   O art. 236 da CF/88 estabelece natureza jurídica de delegação às atividades notariais ao estabelecer que “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público” pondo fim à longa discussão doutrinária sobre classificar o notário ou não como servidor público.

                   Em seus parágrafos, o art. 236 prevê a forma de provimento e edição de lei para regular o exercício destas atividades:

§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

                   Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino (2012, p. 128) definem os agentes delegados como “particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante.” Assim sendo, os notários não são considerados servidores públicos, mas sim delegatários de serviço público, considerados funcionários em sentido latu sensu, ou seja, para fins penais e, v.g., como legitimados ativos para o mandado de segurança.

                   Nos dizeres do mestre administrativista, Hely Lopes Meirelles:

Esses agentes, quando atuam no exercício da delegação ou a pretexto de exercê-la e lesam direitos alheios, devem responder civil e criminalmente sob as mesmas normas da Administração Pública de que são delegados, ou seja, com responsabilidade objetiva pelo dano (CF, art. 37, § 6.º), e por crime funcional, se for o caso (CP, art. 327); pois não é justo e jurídico que a só transferência da execução de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o executasse diretamente. (2012, p. 80)

                     Em suma, a atividade notarial pode ser definida como função pública, desenvolvida em caráter privado, à conta e risco do notário (ou tabelião), que é o agente pessoa física titular da delegação, o qual a recebe após aprovação em concurso público de provas e títulos.

                   Merece destaque a exigência constitucional de provimento das serventias notariais através de concurso público, a necessidade do titular da serventia ser bacharel em direito ou ter exercido, previamente, no mínimo dez anos de atividade notarial ou registral, e a classificação legal do notário como profissional do direito, a quem é atribuída fé pública, o que garante alta capacitação jurídica por parte dos titulares. Assim, poderá o notário aconselhar as partes, imparcial e adequadamente, na constituição de relações jurídicas íntegras, afastando as revestidas de vícios e, por conseguinte, prevenindo que conflitos futuros advenham dos ajustes firmados. Nesse sentido, declara Walter Ceneviva:

O serviço do tabelião se caracteriza, em seus aspectos principais, como o trabalho de compatibilizar com a lei a declaração desejada pelas partes nos negócios jurídicos de seu interesse.  Compatibilização participante e não meramente passiva, pois a declaração emitida e assim transposta para o documento público se destina a retratar o ajuste dos direitos e obrigações afirmados e aceitos pelos intervenientes no ato. (2010, p. 41)

                   Permeada pela autorização constitucional do artigo citado alhures e art. 22, XXV[3] do mesmo diploma, foi editada a lei nº 8.935 de 18 de novembro de 1994 (8.935/94), a qual estatui as finalidades mais básicas da atividade notarial em seu art. 1º, quais sejam garantir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos, além do dever de conservar os documentos pelos quais estes tomam forma, e expedir certidões fidedignas de seu conteúdo.

                     Por tratarem-se as funções notariais de serviços públicos prestados por delegação, a lei nº 8.935/94 assente que os atos praticados no exercício das funções notariais serão fiscalizados pelo Poder Judiciário, mas não há relação de hierarquia entre o notário, que possui autonomia, e o Estado.

                   A referida lei também permite a contratação de substitutos e prepostos – também chamados escreventes - sob regime celetista, mas estabelece que a responsabilidade pelos danos causados em seu ofício é sempre do titular, cabendo, se for o caso, ação de regresso contra os primeiros. Não há qualquer vínculo ou relação entre os prepostos e o Estado.

                   Esta mesma lei dispõe, ainda, que o exercício da função notarial é remunerado diretamente pelos beneficiários do serviço (as partes), através de custas e emolumentos, e não pelo Estado. Por isso são chamados de serventias não oficializadas (CENEVIVA, 2010, p. 39).

                   Decorre do caráter público da função notarial, a obrigação do tabelião de atender ao serviço que lhe é solicitado, salvo no caso dos impedimentos previstos no Título II, Cap. IV da lei nº 8.935/94 – como praticar atos pessoais, em que seja interessado. Tal qual os magistrados, os notários não agem de ofício, devendo os interessados procurá-los elegendo o que melhor lhes aprouver, já que a eles não se aplicam as regras de competência do Judiciário.

                   Lado outro, a característica de publicidade de que se revestem os atos notariais, trata-se de torná-los abertos ao público, aos interessados. No entanto, esta difere da publicidade atribuída aos atos emanados do Poder Judiciário, que é obrigado a publicar suas decisões. Ao contrário, os atos notariais detêm a chamada publicidade passiva, o que significa que, os que queiram ter acesso a eles, devem buscá-los nas serventias, não constituindo obrigação do notário publicá-los.

                   Nos dizeres de Leonardo Brandelli “não há justiça sem segurança, embora possa haver segurança sem justiça (...) relações inseguras são relações injustas” (2007, p. 81). É buscando esta segurança que as partes recorrem aos serviços notariais quando, seguras de seu direito, não há relações litigiosas a serem dirimidas pelo Judiciário.  É a fé pública atribuída a estes profissionais por força de lei que fornece tal garantia, gerando presunção iuris tantum dos atos praticados, ou seja, há presunção de veracidade sobre as vontades das partes firmadas perante o tabelião.

                   Revestidos destas características, os serviços notariais previnem efetivamente o surgimento de diversos litígios entre as partes. Um fator que reforça tal conclusão é a atribuição de título executivo extrajudicial às escrituras públicas firmadas por tabelião pelo art. 585, II do Código de Processo Civil (CPC), bem como as alterações e acréscimos dados pela lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007 (11.441/07), a este mesmo diploma, que passou a permitir inventários e partilhas, separações consensuais e divórcios por escritura pública, estabelecendo que estas são títulos hábeis ao registro imobiliário (art. 982) e independem de homologação judicial (art. 1124-A).

                   Há que se considerar o fato de terem certeza, as partes envolvidas, sobre seu direito, já que previamente analisado de forma imparcial pelo notário que intervém informando sobre vícios e implicações, além da garantia dada pelo dever legal de eficácia deste profissional, que deve eleger a forma mais adequada ao ato.

                   Pelo exposto, percebe-se que pode o notário atuar sempre que não houver litígios entre as partes e for prescindível a tutela jurisdicional, a fim de dar eficácia aos atos encetados e evitar disputas judiciais futuras, prevenindo o aumento da demanda em instância judicial, já tão abarrotada de processos. Considera Leonardo Brandelli que a “jurisdição voluntária notarial liberaria o Poder Jurisdicional do Estado para dedicar-se com mais afinco e menos interrupções às questões que realmente devem ser resolvidas pela jurisdição, quais sejam as que envolvam lide a ser resolvida. (2007, p. 68)”

                   Outrossim, é inegável que os atos levados à serventia notarial concluem-se mais rápido que na esfera judicial, revestindo-se da eficácia adequada ao tempo em que se fizeram necessário às partes e, por conseguinte, alcançando maiores benefícios a estas.

                   Portanto, atualmente, com todas as garantias de que se reveste a atividade notarial e a posição adquirida pelo notário na organização funcional brasileira, são as serventias notariais competentes para auxiliar as partes interessadas no registro dos diversos atos e provas do seu direito, quando não houver litígios envolvidos ou direitos a serem fiscalizados pelo Estado e, paralelamente, diminuir a demanda litigiosa para o Poder Judiciário, deixando a esta esfera apenas o que requerer efetiva função jurisdicional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPITULO II DESJUDICIALIZAÇÃO E A LEI 11.441/07

2.1 Desjudicialização e jurisdição voluntária

                   Como é possível inferir da própria ortografia da palavra, desjudicializar é retirar do Poder Judiciário alguns procedimentos capazes de alcançar soluções pela via administrativa, ou seja, extrajudicialmente.

Para Maria Helena Diniz, desjudicialização “trata-se de facultar às partes comporem seus litígios fora da esfera estatal da jurisdição, desde que juridicamente capazes e que tenham por objeto direitos disponíveis” (2012, p. 101), como é o caso de direitos de cunho patrimonial.

Em outras palavras, desjudicializar significa retirar a obrigatoriedade de tutela pelo Judiciário de determinada situação jurídica não litigiosa, atribuindo tal competência a agente que não compõe este Poder, porém, sem retirar a possibilidade dos interessados de requererem, a qualquer tempo, a prestação judicial, em face do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. São os chamados procedimentos de jurisdição voluntária os principais objetos do processo de desjudicialização pelo qual passa o direito brasileiro atualmente.

A princípio, faz-se necessário mencionar que, ao longo do séc. XX, o direito, no Brasil, passou por um processo de judicialização intenso. Ou seja, situações que antes não interessavam ao Judiciário foram incluídas no rol de garantias e direitos fundamentais dos cidadãos e, consequentemente, o Estado estava obrigado à sua prestação. Na falta desta, ou no caso de haver litígio, recorre-se ao Judiciário.

Para esse processo, significativa foi a evolução dos direitos fundamentais no Brasil que, como em outras nações, deu-se por gerações, conforme classificação tradicional. Assim, no final do séc. XVIII, surgiram os direitos fundamentais de primeira geração. São os direitos negativos, segundo os quais o Estado tem que deixar de atuar para garantir liberdade aos cidadãos. Em seguida, durante o séc. XX, surgiram os direitos de segunda geração, representados pelo dever do estado em fornecer prestações sociais em prol da igualdade e dignidade do ser humano. Na terceira geração, foram consagrados os direitos coletivos e difusos.

                   Junto ao surgimento dos direitos da segunda e terceira geração, vieram também as garantias de que estes não seriam violados e, caso o fossem, cabia à jurisdição estatal obrigar ao cumprimento legal, ocasionando a judicialização de conflitos sociais. Houve aumento da competência do Poder Executivo – que deveria ofertar prestações aos cidadãos - especialmente nas áreas sociais e econômicas. Porém, a estrutura do Poder Público, tanto da Administração no tocante às prestações, como do Poder Judiciário quanto ao julgamento dos litígios decorrentes das falhas da primeira, não foi preparada para a vultosa demanda que surgia.

                   Segundo a administrativista Maria Silvya Zanella de Pietro:

A partir da Constituição de 1934 pôde-se falar em Estado Social de Direito, um Estado prestador de serviços, que foi ampliando a sua atuação para abranger as áreas econômica e social, com o consequente fortalecimento do Poder Executivo. O princípio da legalidade ampliou-se para abranger os atos normativos baixados pelo Poder Executivo, com força de lei, e estendeu-se a todo o âmbito de atuação administrativa. (2012, p. 29)

                   No entanto, foi com a Constituição Federal de 1988, também chamada Constituição Cidadã, e as reformas processuais posteriores a ela, como a proporcionada pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004 (EC 45/04), que o processo de judicialização brasileiro tornou-se mais intenso.

                   A CF/88 foi promulgada em 05 de outubro de 1988, após o período de ditadura militar e durante a redemocratização do país, tornando-a extremamente garantista, classificando-se, ainda, como programática ou dirigente. Nas palavras de Gilmar Mendes estas (as constituições dirigentes) “não se bastam com dispor sobre o estatuto do poder. Elas também traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios social, cultural e econômico.” (2008, p. 119)

A Constituição Cidadã instituiu o habeas data, o mandado de injunção, o mandado de segurança coletivo, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a argüição de descumprimento de preceito fundamental e ampliou o objeto da ação popular. Além disto, estabeleceu direitos de terceira geração, como o direito a um meio ambiente equilibrado, reforçou as instituições democráticas, como o Ministério Público e a Defensoria Pública, e ampliou os direitos à seguridade social e de proteção aos índios, infância e juventude, aos deficientes e outras minorias.    

     Ponto importante a se destacar é que a CF/88 tornou o acesso à Justiça um princípio constitucional, e instituiu normas que facilitaram ao cidadão o acesso ao Poder Judiciário. Entre elas a assistência judicial integral aos necessitados (art. 5º, LXXIV) e a criação de juizados especiais (art. 98). Da mesma maneira, a EC nº 19 incluiu a eficiência como princípio a ser adotado por toda a administração, e que a obriga a oferecer serviços com presteza, perfeição e rendimento, conforme ensina Hely Lopes Meirelles (2012, p. 100).

Tais fatos acarretaram grande aumento de demanda na esfera judicial, afinal, se o cidadão é possuidor de um direito, certamente irá exigi-lo quando não lhe for oferecido ou o for de modo insatisfatório, diverso do que garantido por lei. Surgindo um litígio, resta buscar ao Poder Judiciário para obter solução.

                   Lado outro, foi também incumbido ao Judiciário algumas questões administrativas que não envolvem direitos controversos, contudo, foram consideradas pelo legislador como merecedoras da tutela jurídica estatal. São as chamadas causas de jurisdição voluntária ou graciosa ou, ainda, administrativa.

     Não há que se olvidar que é louvável a ampliação de acesso dos cidadãos ao Poder Judiciário, mas é necessário considerar a estrutura do Estado para receber grande volume de litígios e dirimi-los em tempo justo e eficaz aos jurisdicionados, levando à conta que também é princípio constitucional a razoável duração do processo e a celeridade em sua tramitação, seja ele administrativo ou judicial (art. 5º, LXXVIII da CF/88).

                   Atualmente, a demanda judiciária de processos apresenta dados assustadores. Segundo o Relatório Justiça em Números 2013 – ano-base 2012[4] elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) com base em dados de todo o Poder Judiciário, excetuados o STF e os conselhos, o Brasil registrou média de 5.618 processos por magistrado, com crescimento de 1,8% em relação ao ano de 2011, e aumento de casos novos em 8,4%, também em comparação a 2011. Outro dado preocupante que apontou o Relatório foi o aumento de 2,6% no estoque de processos, o que significa que foram distribuídas mais demandas que baixadas.

                   Na apresentação do Relatório, o Conselheiro-presidente Ministro Joaquim Barbosa assim discorre:

Os desafios do acesso à justiça amplo e democrático somado às exigências constitucionais de celeridade e qualidade ficam evidenciados no quantitativo de ações que tramitam e ingressam no Poder Judiciário brasileiro a cada ano. Assim, os dados do Poder Judiciário brasileiro estão abertos às demais instituições, à crítica acadêmica e à análise pública.

                     Também sobre os imbróglios da morosidade judicial, diz o Ministro Gilmar Mendes, em sua doutrina:

A duração indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta a ideia de proteção judicial efetiva, como compromete de modo decisiva proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais. (2008, p. 449)

                   Acionado o Poder Judiciário, os magistrados, revestidos da chamada jurisdição, é que farão cumprir a lei nos casos concretos. A jurisdição é, portanto, poder-dever do Estado, exercida através do Judiciário, de fazer valer efetivamente as normas abstratas quando aplicadas em um caso concreto, envolvendo lide a ser dirimida. Ou seja, o Judiciário atuará, em suas funções precípuas, na solução de conflito de interesses entre as partes.

                   No ordenamento jurídico brasileiro divide-se a jurisdição em especial, penal e, quando não couber nestes casos, civil. Esta última, por sua vez, é particionada em contenciosa e voluntária. Nas palavras de Humberto Theodoro Junior, contenciosa “é a jurisdição propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado desempenha na pacificação ou composição dos litígios. Pressupõe controvérsia entre as partes (lide) a ser solucionada pelo juiz.” (2010, p. 47)

                   Já na jurisdição voluntária não há litígio a ser resolvido, trata-se de natureza administrativa a intervenção do Poder Judiciário. O juiz atua, na verdade, como interventor público na tutela de determinados negócios privados, revestindo-os de validade e eficácia. Também nas palavras de Humberto Theodoro Junior, na jurisdição voluntária “a função do juiz é, portanto, equivalente ou assemelhada à do tabelião, ou seja, a eficácia do negócio jurídico depende da intervenção pública do magistrado” (2010, p. 48)

                   No âmbito da jurisdição voluntária, não existe processo, mas simplesmente procedimento, não há partes, mas sim interessados, e não há coisa julgada material, apenas meramente formal. Como exemplo, cita-se a arrecadação de bens da herança jacente e do ausente (art. 1.142 e 1.160 do CPC), a interdição de incapazes (art. 1.177 do CPC), a elaboração de estatuto de fundação pelo Ministério Público (art. 1.202 do CPC) e também emancipação de menores, processos de separação, divórcio, inventário e partilha consensuais.

                   Considerada a ampliação do acesso ao Judiciário, que ocasionou um aumento significativo no número de processos e morosidade na solução destes, a segurança proporcionada pela CF/88 aos atos praticados pelos tabeliães, reforçada pelas disposições da lei nº 8.935/94 e, especialmente, a fé pública atribuída a estes profissionais, bem como sua autonomia, passou o legislador brasileiro a buscar tentativas de desafogar o Poder Judiciário. Nesse intuito, estabeleceu-se a possibilidade do trâmite de alguns procedimentos de jurisdição voluntária, antes exclusivamente judiciais, no âmbito de serventias notariais e registrais, atribuindo força de título executivo aos atos resultantes destes procedimentos.

                   Nesse sentido, foram editadas diversas leis, a exemplo da Lei de Protesto de Títulos (lei nº 9.492/97), que possibilitou ao portador de um título exigi-lo sem ter que recorrer ao Poder Judiciário diretamente. No mesmo ano, foi promulgada a lei que criou a alienação fiduciária (lei nº 9.514/97) como nova forma de garantia na alienação de bens imóveis, facultando às partes não optar pela hipoteca - até então mais utilizada - que exige execução judiciária enquanto a primeira processa-se em serventias de registro de imóveis. Após, a lei nº 10.931/04 veio para possibilitar a retificação de área de imóveis em cartório sempre que não houver disputa entre os confrontantes, como nos casos de erro material no registro. Grande inovação, porém, trouxe a lei nº 11.441/07, que possibilitou às partes realizar inventário, partilha, separação e divórcio em cartórios extrajudiciais, sempre que houver acordo entre os envolvidos, preenchidos os requisitos da lei. Posteriormente, instituiu-se através da lei nº. 11.977/09 a usucapião administrativa, a retificação extrajudicial de assentos civis (lei nº. 12.100/09) também nos casos de erro material, e a habilitação de casamento em Registro Civil, com audiência do Ministério Público, não necessitando mais a intervenção judicial (lei nº 12.133/09).

                   Pelo exposto, é possível verificar que o direito evolui com rapidez nem sempre inerente ao desenvolvimento dos recursos de que dispõe o Poder Público para a solução dos conflitos advindos das novas conquistas sociais e, por outro lado, a sociedade contemporânea requer solidez aliada à rapidez na solução destes conflitos, obrigando o legislador a distribuir as competências judiciais não essencialmente jurídicas a entidades capazes de oferecer garantia tal qual aos envolvidos e, nesse mister, os notários e registradores têm se mostrado ser de grande valia.

2.2 O surgimento da Lei 11.441/07: projeto de lei e exposição de motivos.

                   É iminente a necessidade do Poder Público de tornar os processos, tanto judiciais quanto administrativos, mais céleres, ainda mais em face da EC nº 45, que instituiu a razoável duração do processo como princípio inerente a todos os órgãos no País, inclusive o Poder Judiciário.

                   A facilidade de acesso à Justiça, o aumento de direitos legalmente tutelados e, ainda, o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição fizeram crescer consideravelmente o número de processos levados ao Poder Judiciário, gerando morosidade e injustiça incompatíveis com os anseios da sociedade atual, que tem o tempo como um bem muito valioso.

                   Tais fatos, e a consolidação do direito dos cidadãos à celeridade processual levaram o legislador a adotar medidas com a finalidade de aprimorar a prestação jurisdicional do Estado. Assim, houve a criação de novos tribunais, de institutos legais, mas, principalmente, alterações nas normas processuais.

                   Nesse contexto é que foi promulgada a Lei Federal nº 11.441 de 04 de janeiro de 2007, que alterou os artigos 982, 983 e 1031 do CPC, além de acrescentar o art. 1.124-A e parágrafo único. Este instrumento normativo desjudicializou alguns procedimentos ao permitir inventário, partilha, separação e divórcio pela via extrajudicial, qual seja através de escritura pública lavrada por tabelião.

                   O referido diploma legal teve origem no Projeto de Lei nº 155 de 2004 do Senado Federal, de autoria do Senador César Borges que, a princípio, previa tão somente o inventário extrajudicial[5]. Quando enviado à Câmara dos Deputados foi oferecido projeto substitutivo e houve significativa alteração para também abarcar separação e divórcio administrativos.

                   É analisando os motivos do autor do projeto, bem como do substitutivo, que se torna possível aferir quais finalidades reais tencionava o legislador quando da elaboração da norma. Ou seja, está expresso nos motivos o porquê da entrada em vigor de determinada norma, e qual melhoria para os jurisdicionados pretendia o legislador quando da sua edição.

                   No tocante à lei nº 11.441/07, claramente pretendia o autor do Projeto facilitar e tornar menos onerosos às partes os procedimentos de inventários e partilhas por escritura pública quando não houvesse litígio a ser dirimido pelo Judiciário, nem interesses de incapazes a serem tutelados ou credor do espólio, e fosse um único bem a partilhar. O Senador não fez menção a haver o de cujos deixado testamento, ou não.

                   No entanto, enviado à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, o projeto recebeu o substitutivo nº 6.416/2005, oferecido pelo Deputado relator Maurício Rands, o qual ampliou a abrangência da norma para abarcar todos os casos de partilha e inventário não litigiosos, justificando-se:

(...) o projeto analisado não altera a legislação de modo suficiente, pois poderia ter adotado previsão mais ampla, autorizando a realização do inventário e da partilha consensuais, independentemente da composição da herança, desde que os herdeiros fossem capazes, tendo em vista a natureza voluntária do procedimento. (2005, p. 03)

                   Entretanto, após as alterações, permaneceram requisitos restritivos e outros foram acrescentados, quais sejam o dever das partes de estarem acompanhadas por advogado e não haver, além de interessados incapazes, testamento deixado pelo de cujus. Foi a seguinte a redação dada pelo art. 1º da lei nº 11.441/07 ao CPC, após as alterações:

Art. 1o  Os arts. 982 e 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 982.  Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.” (NR)

“Art. 983.  O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

Parágrafo único.  (Revogado).” (NR)

Art. 2o  O art. 1.031 da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.031.  A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.

Destaque para o aumento do prazo para abertura do inventário dado pela nova redação do art. 983, há muito requerido pela sociedade, considerando ser unânime a opinião de que o prazo anterior (de 30 dias) era bastante exíguo.

Quanto ao acréscimo da exigência de não haver testamento, Rands expôs assim seus motivos:

Importante explicar que a restrição imposta à realização do procedimento extrajudicial nos casos em que exista testamento, deve-se ao fato de que a prática forense tem demonstrado que a interpretação desses documentos geralmente suscita grandes divergências entre os herdeiros, o que aumenta consideravelmente as chances de uma partilha consensual, posteriormente, transformar-se litigiosa, o que inutilizaria os atos praticados no procedimento extrajudicial. (2005, p 03)

                   As alterações somaram, ainda, a possibilidade de igualmente serem realizados por escritura pública separações e divórcios consensuais, preenchidos os requisitos estabelecidos no próprio diploma, já que, conforme expôs Rands, as separações e divórcios consensuais levados a juízo resolviam-se com mera homologação do acordo pelo magistrado, pois se tratavam de demandas voluntárias. Tal acréscimo restou homologado no seguinte teor:

Art. 3o  A Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A:

“Art. 1.124-A.  A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1o  A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2o  O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 3o  A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”

                   Em seu art. 4º a Lei determina sua entrada em vigor na data da publicação e no 5º, revoga o parágrafo único do art. 983 do CPC. Com tais modificações é que está em vigor atualmente a lei nº 11.441/07.

                   No mesmo ano da promulgação da lei o CNJ regulamentou a aplicação da referida norma através da Resolução nº 35, a fim de uniformizar os novos procedimentos em todo o país, uma vez que a entrada em vigor da lei nº 11.441/07 na data da sua publicação fez surgir inúmeras dúvidas quanto à sua aplicação, v.g., se abrangia ou não o inventário dos bens de pessoas falecidas antes de sua entrada em vigor, o que foi permitido expressamente pela Resolução em seu art. 30.[6]

                   Indiscutíveis são os avanços que a lei nº 11.441/07 trouxe para o direito em tema de desjudicialização, pois, de fato, criou alternativas céleres a demandas comuns e numerosas na sociedade atual, já que concernente às situações de morte (inventário e partilha) e relações conjugais (separação e divórcio), sempre ocorrentes na vida de todos os cidadãos.

                   Além do mais, a celeridade dos procedimentos em serventias de notas e registro estimula as partes a manterem acordo, já que tanto nos casos de perda de ente querido como no desfazimento de laços nupciais, é necessário que os interessados levem o menor tempo possível com situações burocráticas.

                   Merece reverência o legislador pela iniciativa da lei, mas há, ainda, muito a ser feito para que se atinja o ideal de justiça célere, muitos casos a verificar com acuidade a possibilidade de se desjudicializar, ainda mais considerando que a Justiça está em constante evolução e novos direitos, mais complexos, vão se tornando passíveis de exigência pelo cidadão e sociedade, que sempre buscarão a tutela do Poder Judiciário, criando novas demandas, crentes de terem seus direitos satisfeitos em tempo justo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPITULO III DA POSSIBILIDADE DE DESJUDICIALIZAR O INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL

3.1 Dos requisitos do inventário extrajudicial: ausência de testamento

                   É com a morte que ocorre a abertura da sucessão. A partir daí necessário se faz o inventário, ou seja, proceder à arrecadação, descrição, avaliação e liquidação dos bens e direitos do acervo hereditário para, então, dividi-los entre os sucessores através da partilha. Resume Carlos Roberto Gonçalves: “No inventário, apura-se o patrimônio do de cujus, cobram-se as dívidas ativas, pagam-se as passivas. Também avaliam-se os bens e pagam-se os legados e o imposto causa mortis. Após, procede-se à partilha”. (2012, p. 481)

                   O inventário pode ser judicial em todo caso, mas deve obrigatoriamente ser judicial, segundo o art. 982 do CPC cuja redação foi dada lei nº 11.441/07, quando houver conflitos entre os interessados ou nos casos em que não existirem todos os requisitos para ser extrajudicial, sendo este último também chamado de inventário administrativo ou por escritura pública. Ressalte-se que a adoção da via administrativa é facultativa, podendo os interessados optar a qualquer tempo pela via judicial, ou vice-versa[7], em homenagem ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Contudo, incontestável é a celeridade e economia da via extrajudicial, que a torna bem mais vantajosa que o procedimento judicial.

                   É facultado adotar o inventário extrajudicial aos interessados, conforme a nova redação do art. 982 do CPC, sempre que todos os envolvidos na sucessão forem capazes, não houver conflito entre eles, não ter o de cujos deixado testamento, o último domicílio do falecido ser no Brasil e todos os tributos forem quitados. Neste procedimento, todas as partes devem estar presentes ao ato praticado e sempre estar acompanhadas de advogado ou defensor público, sejam comuns aos envolvidos ou não, conforme o disposto no parágrafo único do art. 982 do CPC, a fim de evitar acordos abusivos e considerando serem estes profissionais essenciais à administração da justiça, de acordo com preceito constitucional disposto nos artigos 133 e 134 da Carta Política.

                   As partes têm liberdade na escolha do tabelião para a lavratura da escritura de inventário e partilha independente do domicílio do falecido, da situação dos bens, etc., pois não se aplica ao caso as regras de competência da jurisdição civil. Porém, não deve atuar o tabelião além dos limites da comarca para a qual recebeu a delegação e nem é permitido o inventário extrajudicial referente a bens localizados no exterior[8].

                   Exige-se que os interessados no inventário estejam de pleno acordo, pois, se houver lide a ser dirimida, cabe ao Judiciário dizer a quem cabe o direito em cada caso concreto. Quanto ao requisito de plena capacidade de todos os envolvidos, deve ser apurado no momento da lavratura da escritura, e a restrição justifica-se pela necessidade de tutela mais apurada aos interesses dos incapazes, realizada sempre judicialmente pela intervenção do Ministério Público.

                   Outro pré-requisito à lavratura da escritura de inventário é o pagamento dos tributos devidos[9]. Obedecendo a esta norma, o tabelião deve exigir prova de quitação de todos os impostos incidentes sobre os atos praticados antes de lavrar o documento.

                   Por fim, o art. 982 da lei exige que a sucessão se dê ab intestato para possibilitar o inventário extrajudicial. Deixando testamento o ausente, resta como única alternativa às partes proceder ao inventário e partilha judiciais, independentemente do conteúdo daquele.

                   Este último requisito trouxe divergência entre doutrinadores e aplicadores da norma. Tal fato ocorreu devido à diversidade de disposições de última vontade passíveis de se constar em testamento, sendo uníssono entre os juristas que este pode ser utilizado para diversos fins, não apenas relativos a patrimônio.

                   A priori, é pertinente destacar o conceito de testamento. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, testamento é “o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe total ou parcialmente de seu patrimônio, para depois de sua morte, ou faz outras declarações de última vontade” (2012, p. 228). É, assim, negócio jurídico unilateral, personalíssimo, gratuito, solene e revogável.

                   Pode, portanto, constar do testamento disposições de ordem patrimonial, como instituir herdeiros e legados sobre a herança desde que excluída a legítima, constituir renda (art. 803), instituir fundações (art. 64), servidões a bens (art. 1378), impor cláusulas restritivas (art. 1848); e disposições extrapatrimoniais (de ordem pessoal ou familiar), como reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (art. 1609, III) e de união estável, bem como nomeação para tutor de filho incapaz (art. 1634, IV e 1729, parágrafo único), nomeação de testamenteiro (art. 1976), disposição do próprio corpo para fins altruísticos ou científicos (art. 14), reabilitação de indigno (art. 1818), deserdação de herdeiro (art. 1964), determinações sobre funeral e instituir direitos de uso, habitação e usufruto, sem nenhuma interferência na legítima, todos previstos no Código Civil de 2002 (CC/02).

                   Segundo o art. 1.857 do CC/02, “são válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado”, ou seja, a lei ratifica a validade de testamentos que tratem tão somente de disposições extrapatrimoniais, v.g., a disposições de última vontade que apenas reconheça uma união estável.

                   Após a nova redação dada ao art. 982 do CPC, sempre que o de cujus deixar testamento, ainda que trate apenas de interesses pessoais e familiares, os sucessores não poderão adotar a via administrativa, devendo obrigatoriamente procurar o Poder Judiciário para abertura do inventário e aguardar todo o trâmite judicial para proceder à partilha dos bens. É neste ponto em que a doutrina e jurisprudência divergem, entendendo alguns estudiosos que nem todo testamento é impeditivo do inventário extrajudicial, a depender de suas disposições apresentarem teor patrimonial ou não.

                   Nesta feita, a vedação imposta pelo art. 982 merece análise minuciosa. Assim que a lei entrou em vigor, estudiosos do direito suscitaram a possibilidade de relativizar a proibição imposta conforme interpretação efetuada pelo aplicador da lei, a fim de a desjudicialização proposta pela lei nº 11.441/07 tenha efeito máximo, de acordo com as finalidades sociais demandadas pela Justiça brasileira.

                   Destarte, afiguram-se duas vertentes doutrinárias quanto à aplicação do art. 982 do CPC. Uma primeira, mais tradicional, entende que a existência de qualquer testamento inviabiliza a via judicial. A outra entende que a via judicial só se torna obrigatória para os inventários cujos testamentos disponham de interesse patrimonial do testador. No âmbito desta segunda surge, ainda, um posicionamento mais extremo, segundo o qual o inventário extrajudicial é sempre possível quando as partes estiverem de acordo e forem capazes, mesmo havendo testamento dispondo sobre patrimônio.

                   A maioria dos doutrinadores tem adotado a corrente tradicional, que adota a letra da lei nos termos exatos do artigo 982, ou seja, entendem que a existência de testamento, independente do teor de suas disposições, torna obrigatória a adoção da via judicial para abertura do inventário.       Neste sentido, Sílvio de Salvo Venosa aduz que:

(...) persiste a necessidade de inventário judicial se houver testamento ou interessado incapaz. No testamento, há interesse público para seu exame e, havendo incapaz, há que se assegurar sua plena proteção. (2008, p. 82)

                   Como bem salientou o renomado autor, reputa-se determinado interesse público em quaisquer disposições de última vontade, e esta constatação é reforçada pela segurança buscada pela lei nº 11.441/07 ao determinar as restrições impostas ao inventário. No entanto, neste juízo de valor deve-se considerar o status atual que alcançou o tabelião na sociedade brasileira. Este é o profissional que elabora o testamento público e ratifica o cerrado (art. 1.864, I e 1.868 do CC/02), verificando seus aspectos de legalidade e assegurando que seja expressa fielmente a vontade do testador, não havendo intervenção judicial na lavratura da escritura. Tal fato reforça a capacidade do tabelião de, também, executar as disposições testamentárias garantindo a segurança jurídica necessária.

                   Também a favor da obrigatoriedade do inventário, havendo testamento, ser judicial é o fato de que, sendo adotada a via administrativa, não será possível a intervenção do Ministério Público no procedimento, ao contrário do que dispõe o art. 82 do CPC, que atribui ao parquet intervir nas causas que tratem de disposições de última vontade. Entretanto, ocorrendo esta situação e sendo verificada alguma irregularidade, qualquer interessado poderia levar ao conhecimento do órgão ministerial a ocorrência de violação à ordem jurídica, ainda mais considerando que na via extrajudicial não opera coisa julgada.

                   Noutro sentido, parte respeitável da doutrina, ainda que não a maioria, acredita que pode ser realizado o inventário administrativo sempre que o testamento existente não tratar de questões patrimoniais e, por óbvio, não afetar a legítima o que, no caso, justificaria a tutela judiciária. Sobre este entendimento, a civilista Maria Helena Diniz, verbis:

Para que se aplique o regime notarial na sucessão causa mortis será preciso que: (...) b) a sucessão seja legítima pois o de cujus não pode ter deixado testamento contendo disposições de ordem patrimonial. Logo, nada obsta a que o inventário se dê administrativamente, se o testamento por ele feito contiver disposições pessoais. (2012, p. 436)

                   Ou seja, acredita a renomada jurista que, ao interpretar o caput do art. 982, deve-se considerar que ele trata de “ausência de testamento com disposições patrimoniais”. Não as havendo, pode sim ser feito extrajudicialmente. Desta mesma interpretação compartilha Christiano Cassettari em sua doutrina, ao aduzir que:

Ao fazer o inventário extrajudicial, necessário será que os herdeiros apresentem certidão negativa do Colégio Notarial do Brasil (Conselho Federal) ^[10] que demonstre a inexistência de testamento, ou que, caso exista, comprovem que ele não apresenta disposição patrimonial. (2013, p. 145)

           

                   O mesmo autor utiliza-se do exemplo do testamento deixado para apenas revelar um segredo ou perdoar um ente querido, concluindo que não seria razoável obrigar os sucessores a recorrer ao processo judicial neste caso.

                   Outro ponto que reforça o posicionamento dos últimos autores citados é a permissão da lei para que o notário recuse lavrar escritura quando verificar alguma irregularidade legal ou intenção de fraude pelos interessados, constante do art. 32 da Resolução nº 35 do CNJ, e a responsabilização deste profissional pelos atos praticados, aumentando a segurança para as partes e a sociedade.

                   Quanto aos motivos do legislador, ao acrescer a restrição já citada, o Senador Rands acreditava que a presença de testamento sempre gera muitos conflitos entre os sucessores, o que poderia acarretar o surgimento de litígios durante o procedimento notarial e consequente desperdício dos atos praticados pelo notário. Data venia, pode ter incorrido em equívoco o ilustre parlamentar ao assim concluir. Isto porque foi o próprio Senador o responsável pelo acréscimo da separação e divórcios extrajudiciais e estes, igualmente - se não mais - estão suscetíveis a gerar conflitos entre os envolvidos a qualquer tempo, em razão da delicada situação que é o desfazimento de relações conjugais.

                   Há estudiosos que vão mais além com a finalidade de desjudicializar o inventário. Para eles, ainda que o testamento traga disposições patrimoniais, se não houver disputa entre os sucessores e todos forem capazes, não há porque proibir que se adote a via administrativa. É o que se verifica no artigo de Marco Aurelio Ribeiro Rafael, ao assim dispor:

Acontece que a interpretação deve ser feita para buscar o real sentido e alcance da norma. A depender da situação, de maior ou menor complexidade, todo testamento poderá ser objeto de análise do notário responsável pela lavratura do ato. (...) Ao analisar o testamento de ordem patrimonial (...) sendo que todos estão concordes em receber cada um seu quinhão na forma da lei, da forma como quis o testador, então, nesse caso, não se poderia negar a possibilidade de realização do inventário e partilha extrajudicial.

           

                   Tal entendimento pode ser justificado pela característica de disponibilidade que têm os direitos patrimoniais. Entendem estes juristas que, não havendo conflito entre as partes, não cabe à Justiça fiscalizar as quantias que cada um receber, respeitada a vontade do de cujus, o que é garantido pelo tabelião.          

                   É irrefutável que a lei nº 11.441/07 trouxe alterações benéficas para os jurisdicionados, poupando tempo e gerando economia nos procedimentos de inventário. No entanto, avista-se a possibilidade, que se desenvolve com parcimônia entre os doutrinadores, de ampliar a aplicação da lei conforme a interpretação atribuída à suas alterações, a fim de atenuar os efeitos das restrições trazidas e dar a ela aplicações condizentes com os reclames sociais de Justiça célere.

3.2 Hermenêutica aplicada ao art. 982 do CPC

                   No Brasil, editar normas é função precípua do Poder Legislativo. Contudo, aplicá-las a cada caso concreto é dever do Poder Judiciário. Nesse intermédio, estão as diversas formas de interpretação das normas, considerando que quem as trás ao mundo jurídico não é quem as utilizará na prática, nem pode o primeiro supor todas as situações que serão levadas ao segundo. A ciência que trata de interpretação normativa aplicada pelos magistrados é chamada hermenêutica jurídica.

                   Ao longo dos anos, as formas de interpretação se aprimoraram para alcançar a plena eficácia da norma em seu caráter mais essencial, especialmente considerando que o art. 5ª da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB) determina que, ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum. Sobre esses dois elementos, Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de B. M. F. Pinto estatuem que:

(...) fins sociais são resultantes das linhas mestras traçadas pelo ordenamento político visando ao bem-estar e à prosperidade do indivíduo e da sociedade. Por seu turno, exigências do bem comum são o s elementos que impelem os homens para um ideal de justiça, aumentando-lhes a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento. (2012, p. 48)

           

                   Tamanha é a importância atribuída à hermenêutica que, atualmente, a maioria dos juristas considera que norma nenhuma, por mais clara que seja, escapa à interpretação do magistrado. Carlos Roberto Gonçalves, em consonância, diz que toda lei está sujeita a interpretação, não apenas as obscuras e ambíguas. O brocardo romano in claris cessat interpretatio não é, hoje, acolhido, pois até para afirmar-se que a lei é clara, é preciso interpretá-la. (2012, p 79)

                   Entre as diversas funções da hermenêutica jurídica, destaca Maria Helena Diniz “as funções da interpretação são: (...) c) temperar o alcance do preceito normativo, para fazê-lo corresponder às necessidades reais e atuais de caráter social, ou seja, aos seus fins sociais e aos valores que pretende garantir” (2012, p. 79).

                   Há duas vertentes das formas de interpretar uma norma, a subjetiva e a objetiva. Segundo a interpretação subjetiva, o que se leva em consideração era a vontade do legislador (voluntas legislatoris) expressa na lei. Então, quando a norma é antiga, a vontade do legislador está ultrapassada. Mostram-se mais eficazes as formas de interpretação objetiva (voluntas legis), pelas quais a lei torna-se, depois de promulgada, independente do seu autor e suscetível à livre aplicação do direito pelo juiz, levando à conta as concepções jurídicas, morais e sociais de cada época.

                   São basicamente cinco os tipos de interpretação utilizados nas normas brasileiras. A gramatical, também chamada de literal, segundo Carlos Roberto Gonçalves “(...) deve ceder passo quando colidente com outros métodos de maior robustez e cientificidade.” (2012, p. 80). Ou seja, por esse método de interpretação, aplica-se a norma nos termos exatos em que foi editada, ainda que haja divergências entre a vontade real do legislador e a escrita, tornando-o preterida em relação às demais.

                   Pela interpretação lógica ou racional, o sentido e a finalidade da norma são verificados com métodos dedutivos e indutivos. Já quando adotada a sistemática, uma lei não deve ser analisada isoladamente, mas sim em conjunto com outras pertencentes ao mesmo nicho do direito.

                   A interpretação do tipo histórica leva em conta os antecedentes da norma – situação histórica, política e social que precedia à norma - e por ela é possível aferir quais objetivos tencionava o legislador atingir (ratio legis).

                   Por fim, a sociológica ou teleológica, cujo objetivo é adaptar o sentido ou finalidade da norma às novas exigências sociais, ultrapassando a situação singular que vigorava quando da edição da norma. Esse tipo de interpretação é de grande utilidade no Brasil, onde a Constituição é do tipo rígida e as normas não acompanham a tempo o desenvolvimento de fato do direito. Através do art. 5º da LINDB, citado alhures, a lei recomenda aos magistrados a adoção desta forma de interpretação.

                   Quanto à lei nº 11.441/07, observa-se que estão sendo adotadas a interpretação gramatical e a teleológica. Pela primeira, o impedimento previsto no art. 982 quanto à lavratura de escritura de inventário, tendo o de cujus deixado testamento, deve prevalecer às demais, ainda que não subsistam motivos que justifiquem a atuação do Poder Judiciário in casu. Pela segunda, a finalidade desjudicializadora para a qual foi editada a lei, bem como a necessidade da sociedade atual de celeridade na solução das questões burocráticas, influenciam significativamente na aplicação da norma ao relativizar a proibição imposta pelo art. 982. Neste sentido, quando o testamento não dispor sobre o patrimônio do de cujus, poderá ser feito o inventário em cartório, pois, pela lógica, não é necessária a tutela estatal em caso de disposições unicamente pessoais ou de caráter familiar, como nos casos de reconhecimento de filho. E há também o entendimento de que, ainda que o testamento disponha de interesses patrimoniais, portanto disponíveis, quando as partes forem capazes e estiverem todas de acordo, pode-se utilizar a via administrativa.

                   Na prática, a jurisprudência majoritária tem adotado a proibição total de abertura de inventário quando há testamento, nos exatos termos gramaticais do art. 982. Algumas decisões nesse sentido apresentam também outras justificativas, além da aplicação literal do citado artigo. É exemplo o caso a seguir colacionado:

APELAÇÃO CÍVEL. INVENTÁRIO E PARTILHA. EXISTÊNCIA DE TESTAMENTO. ABERTURA DE INVENTÁRIO JUDICIAL OBRIGATÓRIA. ART. 982 DO CPC. Inviável a homologação judicial da partilha efetuada extrajudicialmente, na medida em que necessária a abertura de inventário judicial, dada à existência de disposição de última vontade da de cujus. Inteligência do art. 82 do CPC, que exige a intervenção obrigatória do Ministério Público, sob pena de nulidade, e do art. 982 do CPC. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70052671344, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 08/05/2013)

                   Neste caso, considerou o tribunal ser essencial a intervenção do parquet nas causas que tratem de disposição de última vontade, conforme orienta o artigo 82, II do CPC.

                   Por outro lado, entendeu o juiz da 7ª Vara da Família e Sucessões do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo, Dr. Fabiano da Silva Moreno, pela possibilidade de realizar o inventário em cartório, ainda que presente testamento, ao proferir sentença nos autos do processo nº 0052432-70.2012.8.26.0100, em 5 de fevereiro de 2013. Segundo o magistrado:

(...) concluímos que é possível realizar o inventário extrajudicial mesmo havendo testamento, desde que (1) o testamento não contenha disposições patrimoniais; ou (2) o testamento disponha dos bens de forma a legá-los para pessoas maiores e capazes, excluídas as fundações. Evidentemente, para a realização do inventário extrajudicial, os herdeiros sempre deverão estar concordes, mesmo que presentes as outras condições que autorizariam o inventário extrajudicial.

É importante ressaltar que tabeliães, notários e registradores exercem uma atividade pública em regime de delegação, e que, dado o caráter público da função registral, o entendimento exposto acima não acarreta nenhum prejuízo a nenhum interesse tutelado pelo Estado.

                   Ressalte-se que o douto juiz adota o posicionamento que estende a competência para realizar inventários aos notários, inclusive quando o ausente deixar testamento com disposições patrimoniais, como se observa do item 2 do trecho acima destacado. Para chegar a estas conclusões, o magistrado adotou a interpretação teleológica, como pode ser verificado do seguinte excerto da decisão:

Ademais, a interpretação das leis deve buscar atender aos fins públicos a que as leis se destinam, que, no caso, seriam preservados. A interpretação teleológica é a forma preferencial de interpretação das leis. (...) Atende-se, assim, também o interesse público, ao permitir, desde que haja concordância das partes, que não ingressem no Poder Judiciário processos em que há mero interesse privado e disponível de partes maiores, capazes e concordes, que não necessitam da “tutela” do Estado para defender seus interesses; ao propiciar, para todos os envolvidos, a liberdade de optar pela via judicial ou extrajudicial para realizar o inventário, haja vista que a opção pela realização do inventário judicial seria preservada; e, finalmente, ao se conferir maior agilidade aos processos de inventário por meio da utilização da via extrajudicial, facilitando-se assim o desenvolvimento do país.

                   São estas as vertentes da aplicação do art. 982 do CPC pela jurisprudência mais atual (gramatical e teleológica). No entanto, ainda que a maioria adote a vedação total do inventário extrajudicial quando presente testamento, não se pode afirmar que se trata de jurisprudência consolidada, considerando serem recentes as modificações - em termos de aplicação de lei pelo Poder Judiciário, e que a maioria das decisões se justifica apenas com o texto do artigo, sem especificar suas razões.

                  

                  

                                                                                                                                                                                                        

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            É inquestionável que a lei nº 11.441/07 inovou o ordenamento jurídico brasileiro ao fomentar a desjudicialização de procedimentos de jurisdição voluntária no Brasil, acrescendo a hipótese de realizar partilha e inventário extrajudiciais. Entretanto, uma vez em vigor, um dos requisitos estabelecidos pela lei para que possa ser possível abrir o inventário em serventia de notas, presente no art. 982 por ela alterado, qual seja a ausência de testamento, gerou divergência entre os estudiosos do direito.

            Durante estes trabalhos, foi possível identificar e analisar as razões de cada posicionamento controverso adotado pela doutrina e verificar de que forma a jurisprudência tem aplicado aqueles casos. Contudo, são poucos os doutrinadores que se atêm ao tema e à polêmica gerada, preferindo a maioria apenas citar os requisitos do inventário extrajudicial estabelecidos pela lei, podendo inferir que estão de acordo com a vedação ao inventário extrajudicial quando há testamento. Destarte, há no sentido contrário opiniões de peso e jurisprudência recente.

            Enquanto a maior parte da doutrina adotou copiosamente o texto legal, a outra utilizou-se de métodos interpretativos diversos para sustentar ser possível proceder ao inventário extrajudicial, ainda que existente testamento, em determinadas hipóteses, dependentes do teor das disposições de última vontade constantes naquele instrumento. Contudo, para avaliar estes posicionamentos, considerou-se a atividade notarial e as necessidades de aprimoramento da Justiça brasileira.

            Os primeiros registros de atividade notarial surgiram com a finalidade de constituir prova dos atos praticados e dar segurança às partes envolvidas, o que se tornou a essência destas atividades, preservadas até os dias de hoje. No Brasil, exige-se alta capacitação técnica e jurídica por parte do notário, comprovada pela aprovação em concurso de título e documentos. Assim, é possível verificar que têm os notários capacidade para lidar com situações jurídicas mais complexas, imprimindo às partes garantia de legalidade dos atos realizados, ainda mais considerando a fé pública atribuída àqueles profissionais, inclusive, constitucionalmente. Portanto, tem os notários capacidade de assumir competências para procedimentos de jurisdição voluntária que tramitam nas varas judiciais, inclusive nos casos de inventário com testamento, sem prejuízo da inafastabilidade da tutela jurisdicional em qualquer caso, uma vez que somente decisões judiciais fazem coisa julgada.

            Por outro lado, restou demonstrado que o Poder Judiciário carece de meios para julgar com a celeridade necessária seus feitos. Os números analisados indicam uma prestação jurisdicional lenta e atentam o legislador e outros aplicadores do direito para a premente necessidade de dar soluções a este problema. Mostra-se a desjudicialização um meio adequado para tal sem comprometer a segurança dos cidadãos ao deixar as atividades judicantes para as situações que envolvam conflitos.

            Com esse objetivo foi votada e aprovada a lei 11.441/07, seguindo uma tendência de desjudicialização verificada após a sobrecarga do Poder Judiciário. Entretanto, após a devida análise, verificou-se ser possível estender o alcance da norma para casos de inventário, a princípio, por ela vedados.

            A maioria da doutrina e jurisprudência tem aplicado a interpretação gramatical ao art. 982 defendendo, portanto, a vedação imposta quando há testamento. Entretanto, como verificado, a hermenêutica gramatical não é a mais indicada pelo direito contemporâneo. Também na exposição dos motivos da lei, ainda quando projeto, justificou-se a proibição em razão dos conflitos que sempre ocorrem entre as partes quando se trata de disposições de última vontade. Mostra-se um contra sensu esta colocação, uma vez que qualquer situação que envolva bens está suscetível a disputas e não é adequado, no âmbito do direito, impor a via judicial supondo sempre haver litígio, ainda que futuro. Este posicionamento está na contramão do processo de desjudicialização e desafogamento do Poder Judiciário.

Há ainda, os que justificam a proibição em razão de não haver atuação do Ministério Público na defesa das disposições de última vontade como determinado pelo art. 82 do CPC. A eles assiste razão em parte, uma vez que o trâmite extrajudicial do inventário não quer dizer necessariamente o afastamento do parquet, que pode continuar a fiscalização daquele procedimento nos mesmos moldes em que se deu a desjudicialização da habilitação de casamento, hoje realizada em registro civil, instituída pela lei nº 12.133/09.

            Contudo, por todo o exposto, considerando as finalidades para as quais a lei 11.441/07 foi criada, a ausência de conflito e incapazes entre as partes, o fato de que a lei brasileira considera o patrimônio direito disponível, bem como a viabilidade da participação do órgão ministerial no procedimento extrajudicial como acima referido, não há porque obrigar os sucessores a adotar a via judicial, mesmo havendo testamento. Além do mais, os juristas que assim entendem adotam o método de interpretação teleológica às disposições da lei tratada, pelo qual a aplicação da norma deve beneficiar ao máximo a sociedade, in casu, buscando a desjudicialização, celeridade e simplificação do inventário.

            Seja qual for a aplicação adotada às alterações incluídas pela lei 11.441/07 no ordenamento jurídico brasileiro, de qualquer modo é necessário cautela para que não se perca uma importante conquista social: a segurança jurídica. Ressalta-se que, em qualquer caso em que for feita escritura pública e for verificada qualquer irregularidade, esta deve ser levada à solução pela via judicial.

Portanto, resta claro que se destacam vantagens na interpretação teleológica que estende o alcance da norma em comento, uma vez que se dirige no sentido de facilitar e reduzir a morosidade no acesso a Justiça, sem prejuízo da garantia às partes do seu direito. Mas somente com o tempo e a prática, demonstrada através de novas decisões judiciais, poder-se-á verificar as reais mudanças que o direito experimentará e as dificuldades ou benefícios surgiram para a sociedade, conforme o posicionamento adotado pelos estudiosos do direito.

                  

                  

 

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