Legislação de combate a pedofilia no ordenamento jurídico brasileiro

2. LEGISLAÇÃO DE COMBATE A PEDOFILIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Neste capítulo, aborda-se a legislação referente ao tema em apreço, com a explanação de alguns pontos que envolvem o combate a pedofilia no direito comparado, com observação das características principais da legislação estrangeira e Convenções Internacionais, e comparações com o ordenamento jurídico nacional. Realizar-se-á também uma análise das normas nacionais protetoras das crianças e adolescentes de maior importância, quais sejam a própria Constituição Federal de 1988, o Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente conjuntamente com outras leis correlatas ao tema. Além do mais serão vistos projetos de lei ainda pendentes de aprovação no Congresso Nacional.

2.1 Combate a pedofilia: Uma preocupação mundial

A criação da rede mundial de computadores e a sua utilização como um dos principais meios de comunicação na atualidade deram origem a uma nova realidade pertinente ao ordenamento jurídico, regada de novas situações. Nessa esteira, o Direito Penal, como instrumento fulcral para o estabelecimento da segurança jurídica não deve abster-se de regular essas novas conjunturas.

Durante muito tempo, pouco se discutia sobre as questões referentes à exploração pornográfica da criança, tendo o tema ganhado maior atenção em meados do século XX.

A partir daí vem se notando uma maior preocupação em frear o crescimento desta conduta criminosa com a criação de algumas medidas no campo legislativo, no entanto ainda não tão significativas. Em termos globais, a legislação ainda é muito vaga e irrelevante diante de tamanha complexidade dos atos criminosos e do gigante comércio que envolve a exploração sexual infantil.

Desta forma, a criação de mecanismos que visem reprimir o avanço dos crimes relacionados à exploração sexual de menores é imprescindível, principalmente no que tange a nova versão de pedofilia que se utiliza da tecnologia para fomentar tais condutas tornando-as mais informatizadas, céleres e devastadoras. Fulcral é pois, a criação de leis que se adéqüem a essa atual necessidade, partindo-se do ponto que a internet não é uma “ inimiga” da atuação penal, mas sim um instrumento que deve ser utilizado como aliado da policia e dos demais órgão públicos ao enfrentamento dos mais diversos tipos de crimes.

A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada em 1989 pela Organização das Nações Unidas e ratificada pelo Brasil, incorporada pelo Decreto nº 99.710 de 21 de novembro de 1990, pode ser vista como um marco da proteção à criança. Tal documento enfatiza a responsabilidade que cabe aos Estados em criarem medidas de assistência e defesa à criança e ao adolescente contra o abuso, a violência ou qualquer ato que atinja sua integridade física e psicológica, conforme se pode observar da leitura dos artigos 19 e 34 da supramencionada Convenção[1].

No mesmo sentido, qual seja, a proteção da criança, outras convenções foram incorporadas no nosso ordenamento jurídico, como a Convenção nº 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ocorrida em Genebra no ano de 1999 e promulgada no Brasil pelo Decreto n° 3.596, de 12 de setembro de 2000, que dispõe sobre as piores formas de trabalho infantil e contém instruções de ação imediata para sua eliminação. Aborda ainda a tomada de medidas urgentes contra a utilização, o recrutamento ou a oferta de crianças para a prostituição e ao enfrentamento à produção ou atuação de menores em material pornográfico.

O Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais no âmbito do MERCOSUL, promulgado pelo Decreto n° 3.468, de 17 de maio de 2000 traz importantes avanços acerca da cooperação entres os países integrantes no sentido de harmonizar suas legislações tendo em vista o enfrentamento de crimes comuns que ocorrem no território dos Estados Partes. Nesta conjuntura, vale ressaltar que um dos passos mais importantes para o combate contra a pedofilia é a união entre países, ONG´s e entes privados, sempre incentivando o trabalho cooperativo e a troca de informações, já que as grandes ações delituosas se manifestam por meio de crimes transnacionais, nas quais comumente as provas e autores se situam em distintos Estados.

Outro importante passo foi a realização do 2º Congresso Mundial Contra a Exploração Sexual Comercial de Crianças, que teve como principal efeito a criação da Agenda de Estocolmo (The Stockholm Agenda for Action against Commercial Sexual Exploitation of Children) e o Compromisso de Yokohama (Yokohama Global Commitment), com o escopo de oferecer maior proteção aos direitos das crianças e adolescentes contra todas as formas de exploração sexual, além de dar ensejo à criação de mecanismos de prevenção e monitoramento destas condutas ilícitas.

Sabendo-se da velocidade com que esse tipo de delito se alastra, esta passou a ser uma das principais preocupações das organizações internacionais. Em razão disso foi realizada em 1999 a Conferência Internacional sobre o Combate à Pornografia Infantil na Internet em Viena. O apontamento final da Conferência sugeriu a criminalização mundial da produção, distribuição, exportação, transmissão, importação, posse intencional e propaganda de pornografia infantil, com ênfase a importância da união de todos os países e cooperação de órgãos públicos e a indústria da Internet no combate a essas condutas.

A parte introdutória do Protocolo de Viena (1999) descreve o estado de preocupação e inquietação dos Estados acerca da crescente disponibilidade de pornografia infantil na rede mundial de computadores, destacando a necessidade iminente de uma criminalização mundial uniforme acerca das condutas de produzir, distribuir, exportar, importar, publicar, transmitir e ter posse intencional de material que contenha pornografia infantil. Além do mais, sublinha a importância da formação de parcerias que estreitem os laços entre Governos e a indústria da internet.

Pouco tempo depois, em 2001 foi realizada a Convenção sobre Cibercrimes também chamada de Convenção de Budapeste, produzida pelo Conselho da Europa denotando um importante passo no combate aos crimes cometidos na rede mundial de computadores.

Em seu preâmbulo, a convenção destaca como prioridade: “uma política criminal comum, com o objetivo de proteger a sociedade contra a criminalidade no ciberespaço, designadamente, através da adoção de legislação adequada e da melhoria da cooperação internacional” e adota “a necessidade de uma cooperação entre os Estados e a indústria privada”.

A referida Convenção também apresenta novas técnicas na área de conservação, busca e apreensão de dados informáticos armazenados, além da captação em tempo real de dados informáticos e interceptação de dados relativos ao conteúdo.

Como pode-se perceber a cooperação entre os países é um dos temas colocados em pauta com maior prioridade, denotando a necessidade da formação de um bloco unificado e mais forte na batalha contra os cibercrimes, no entanto, não se deve olvidar que cada país individualmente deva formar uma forte estrutura interna, incluindo em suas legislações conteúdos que visem à prevenção e o combate a tais condutas, principalmente no que toca a legislação penal.

Antônio Mossin (2005) discorrendo sobre o tema disponibiliza em sua obra alguns artigos de Códigos Penais estrangeiros que versam sobre a punição de crimes correlacionados a prática de pedofilia:

Em Portugal o Art. 1º do Código Penal descreve que, quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 (catorze) anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de 1 a 8 anos. Se o agente tiver cópula, coito anal ou coito oral com menor de 14 (catorze) anos é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos. Quem: utilizar menor de 14 (catorze) anos em fotografia, filme ou gravação pornográficos é punido com pena de prisão até 3 anos.

Na legislação da Nicarágua o Art. 201 do Código Penal classifica como corrupção a conduta de induzir de qualquer forma, promover, facilitar ou favorecer a corrupção sexual de uma pessoa menor de 16 (dezesseis) anos de idade, ainda que a vítima consinta em participar dos atos sexuais – Prisão 4 a 8 anos.

Por outro lado, na Costa Rica o indivíduo que promove a corrupção de uma pessoa menor de idade ou incapaz, será sancionado com uma pena de prisão de 3 a 8 anos. A mesma pena se imporá a quem utilizar as pessoas menores de idade ou incapazes com fins eróticos, pornográficos ou obscenos, exibindo-as em espetáculos, públicos ou privados, de tal índole. Ressalta-se que a pena será de 4 a 10 anos de prisão caso a vítima possua menos de 12 anos de idade.

No Paraguai, a pena para quem realizar atos sexuais com um menino ou o induzi-lo a realizá-los em si mesmo ou em terceiros, será privativa de liberdade de até 3 anos ou multa, sendo esta aumentada em até 5 anos quando o autor tenha maltratado fisicamente a vítima de forma grave ou tenha dela abusado, em diversas ocasiões.

Não muito diferente ocorre em Macau, aonde o indivíduo que praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levá-lo a praticar consigo ou com outra pessoa terá como pena a privação da liberdade de 1 a 8 anos. Caso o agente tiver cópula ou coito anal com menor de 14 anos a pena será de 3 a 10 anos. O legislador ainda completa que o indivíduo que praticar ato exibicionista de caráter sexual perante menor de 14 anos, ou manter com este conversa obscena ou escrito, espetáculo ou objeto pornográfico, ou o utilizar em fotografia, filmagem ou gravação pornográfica, será punido com pena de prisão de 3 anos.

Um dos mais rigorosos ordenamentos jurídicos é o do Peru, segundo o qual, aquele que pratica ato sexual ou outro análogo cumprirá prisão perpétua se a vítima for menor de 7 anos. Caso a vítima tenha entre 7 e 10 anos, a pena mínima será de 25 anos e não excederá a 30 anos, no entanto, se o agente tiver qualquer posição, cargo ou vínculo familiar que lhe dê particular autoridade sobre a vítima ou o estimule a depositar nele sua confiança, a pena será não menor de 30 anos.

Alguns desses dispositivos se assemelham ao art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente brasileiro que será analisado adiante.

2.2 Legislação Pátria correspondente ao tema: Normas Protetoras das Crianças e Adolescentes

A pedofilia é atualmente um dos temas mais discutidos em todo mundo e no Brasil a situação não poderia ser diferente. O ordenamento jurídico nacional atual vem mostrando progresso à articulação legal de combate à pedofilia, no entanto a questão necessita ainda de maior atenção das casas do Congresso Nacional.

Nesse contexto, serão analisados os principais diplomas e projetos que envolvem a política de enfrentamento a pedofilia em âmbito nacional.

4.2.1 Constituição Federal

A Constituição Federal de 1988 apresenta uma grande preocupação em relação ao amparo de todos os membros da família, dando ênfase a proteção à criança e do adolescente, como pode-se observar em seu art. 226 caput e § 8 e 227 caput e § 4º.

A Carta Magna estabelece que a “família é a base da sociedade” e que, portanto, compete a ela, juntamente com o Estado, a sociedade em geral e as comunidades, “assegurar à criança e ao adolescente o exercício de seus direitos fundamentais”. Assegurando ainda, plena assistência a cada integrante da família, atribuindo para si a responsabilidade de criar mecanismos para coibir qualquer tipo de violência no âmbito de suas relações (Art. 226 caput e §8º, CF).

O texto constitucional é taxativo, especialmente no que diz respeito às garantias dos direitos necessários ao desenvolvimento da vida e saúde da criança e do adolescente, impondo ao Estado, a instituição familiar e a sociedade o dever de zelar pela prioridade absoluta do menor de idade, colocando-os “a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Assevera ainda que “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente” (227 caput e § 4º, CF).

O legislador constitucional filiou-se a doutrina da Proteção Integral, prevista na Convenção Internacional sobre Direitos da Criança, à qual aderiu o Brasil pelo Decreto-Legislativo 28/1990. Sendo assim, na visão de Margareth Silveira (2002, p.35) “esse decreto obriga a proteção das crianças e dos adolescentes, evitando que sofram as conseqüências das injustiças social, econômica e jurídica”.

Conforme destaca o Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar Comunitária – PNCFC (2009), a Convenção supracitada, possui um papel superior e preponderante no embasamento da criação ou reforma de toda e qualquer norma reguladora, no campo da família e no embasamento de processos de reforma administrativa, de implantação e implementação de políticas, programas, serviços e ações públicas. A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança assegura as duas prerrogativas maiores que a sociedade e o Estado devem conferir à criança e ao adolescente, para operacionalizar a proteção dos seus Direitos Humanos: cuidados e responsabilidades

Apesar da Constituição Federal definir a criança como prioridade nacional, fase da vida que merece uma proteção especial, assegurando a punição severa a quem comete violência, abuso ou exploração sexual contra o menor, não entra em maiores detalhes quanto às formas de proteção e combate às condutas, ficando a cargo de leis mais específicas como o Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que será analisado a seguir.

4.2.2 Código Penal

O Código Penal nacional sofreu diversas mutações ao longo do século XX, principalmente no que tange ao trato da violência sexual. A legislação em vigor apresenta um rol de tipificações acerca de crimes sexuais, entretanto não contempla a pedofilia como um crime autônomo.

Cumpre destacar que algumas importantes alterações no Código Penal Brasileiro foram introduzidas com o advento da Lei nº 12.015/09, tendo sido remodelados os artigos 213, 216, 217 e 218.

No que concerne ao art. 213, anteriormente o estupro consistia no ato de constranger “mulher” mediante violência ou grave ameaça a praticar conjunção carnal, no entanto com a nova redação, não apenas a mulher, mas qualquer pessoa pode ser vítima deste ilícito penal. Com a remodelação do artigo a conduta inserta no art. 214 que tratava de crime de atentado violento ao pudor, qual seja, a prática de outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal, obtidos com violência ou grave ameaça, passou a integrar o art. 213, que trata do estupro. Percebe-se então uma troca do agente passivo da conduta, incorporando ao ordenamento jurídico a possibilidade de ocorrência do estupro de pessoas do sexo masculino.

O §1º, traz duas qualificadoras, sendo a primeira referente a existência de lesão corporal de natureza grave resultante da conduta, que já existia no dispositivo anterior, e a segunda qualificadora referente ao estupro de pessoas entre 18 e 14 anos que é uma inovação. Nestes dois casos o agente será punido com penas que variam de 8 a 12 anos de prisão, punição esta mais severa do que a prevista anteriormente para a 1º conduta. Caso resulte morte poderá ser apenado com o limite máximo da condenação estabelecida no nosso ordenamento jurídico-penal que é de 30 anos de reclusão.

A interferência da Lei nº 12.015/09 em relação ao art. 216, tem o objetivo de dar amparo maior ao adolescente vítima de assédio sexual. A inclusão do §2º ao artigo prevê que a conduta, quando praticada contra menor de 18 (dezoito anos) a pena é aumentada em um terço.

Uma inovação da Lei 12.015/2009, diz respeito ao Estupro de Vulneráveis, contido no art. 217-A[2]. O dispositivo busca eliminar a antiga polêmica que envolvia a hipótese de presunção de violência constante na redação anterior do art. 224 do Código Penal[3].

Ocorre que, com a nova tipificação, a relação sexual consentida com menor de 14 anos não é tida mais como violência presumida, mas sim efetiva de lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja a liberdade sexual e o desenvolvimento moral do menor de 14 anos pela condição especial de vulnerabilidade da vítima. Pela nova legislação, a prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com as pessoas tidas como vulneráveis é, necessariamente, lesiva a dignidade sexual (JUNQUEIRA, 2011).

O dispositivo, mesmo reformado, não está isento de críticas. Junqueira (2011, p. 317) discorre que havia no campo doutrinário uma grande discussão em torno da natureza da presunção de violência nos casos em que a vítima possuía idade menor que 14 anos. A evolução doutrinária e jurisprudencial apontava no sentido da “relativização da presunção”, dada a incompatibilidade de presunções absolutas com o direito penal democrático e com a própria realidade, já que em casos de tipicidade formal lastreada na presunção absoluta acabava por gerar conseqüências absurdas. Além do mais, na visão do referido doutrinador toda presunção de lesão ao bem jurídico é, a princípio inconstitucional, pois viola o princípio da culpabilidade, “eis que o sujeito não responde pelo que fez, mas pelo que se presume que fez”.

Ainda acerca da relativização da presunção, Luis Flávio Gomes (2001) afirma que o ponto fulcral para o reconhecimento de um crime sexual não seria a ingenuidade ou a honestidade da vítima, senão a própria falta de liberdade desta. Segundo o autor, o correto seria a conclusão da inexistência de ofensa ao bem jurídico quando a vítima livremente procura ou consente o ato sexual, e que em outras ocasiões deve ser imposto o questionamento da validade deste consentimento. Sendo assim, a solução mais apropriada seria o questionamento da validade do consentimento em cada caso concreto, na presença do magistrado e com a possibilidade do exercício da ampla defesa e do contraditório.

Nesse sentido, Junqueira (2011) afirma que a reforma legislativa caminhou na contramão da referida evolução, que defendia o questionamento da validade do consentimento em cada caso, persistindo ainda o absurdo nas decisões em torno da tipificação com o art. 217-A, já que a princípio, deverá prevalecer novamente a posição sobre o caráter absoluto da vulnerabilidade, sendo clara a intenção do legislador de estabelecer como criminosa a conduta formalmente escrita no texto, sem exceções.

Outra modificação apresentada pela Lei supracitada, refere-se a alteração do art. 218, que tratava somente da corrupção de menores. Com a novel legislação, o artigo passou a descrever novas condutas, como induzir menor de idade a praticar determinadas condutas para satisfazer a lascívia de terceiro e o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.

O artigo acima mencionado também poderá gerar alguma polêmica, conforme exemplifica Junqueira (2011), nos casos em que o menor é induzido a praticar atos libidinosos sem contato com terceiro (via internet, por exemplo) para satisfazer a lascívia daquele que o induz. Descarta-se nessa hipótese o estupro conta vulnerável, pois não houve nenhum contato físico com o menor. Dificilmente também incorrerá no art. 218, pois o objetivo não é a satisfação da lascívia de outrem, mas sim do próprio sujeito que fomentou a idéia (induziu).

Para Greco (2007) pode-se haver duas soluções, a primeira seria compreender “outrem” como qualquer um que não a própria vítima, ou seja, poderia ser tipificado no art. 218. A segunda alternativa possível e mais adequada, seria a eventual tipificação no art. 241-D, parágrafo único, inciso II do ECA, que prevê a responsabilização penal daquele que induz a criança a se exibir, através de qualquer meio de comunicação de forma sexual ou pornográfica. O autor ainda ressalta que o ato de “assistir a exibição” não seria considerado conduta típica, salvo se o sujeito registrar ou gravar a cena.

Como se pode constatar, conforme a legislação vigente, o pedófilo somente poderá ser incriminado pela prática de algum dos dispositivos acima mencionados, havendo ainda lacunas acerca de algumas condutas, principalmente nos atos que envolvem a internet.

A discussão sobre a eficácia da lei penal no combate a esses crimes praticados pela Internet é um tema que divide opiniões. Alguns doutrinadores, dentre eles Lima (2006) defendem que, com a Internet novas condutas delitivas surgiram, razão pela qual se faz necessário a criação de leis específicas que tratem de dar a tipificação adequada às condutas, haja vista a deficiência do ordenamento jurídico brasileiro em oferecer respostas apropriadas aos crimes cometidos na rede.

Por outro lado, o Ministro José Paulo Sepúlveda, entende que esses crimes são os mesmos já conhecidos e tipificados no Código Penal, e que na verdade, só estariam revestidos de um novo modus operandi. Destaca-se o entendimento do Ministro na decisão do Habeas Corpus n° 76689/PB, in verbis:

CRIME DE COMPUTADOR: PUBLICAÇÃO DE CENA DE SEXO INFANTO-JUVENIL (ECA, ART. 241), MEDIANTE INSERÇÃO EM REDE BBS/INTERNET DE COMPUTADORES, ATRIBUÍDA A MENORES: TIPICIDADE: PROVA PERICIAL NECESSÁRIA À DEMONSTRAÇÃO DA AUTORIA: HC DEFERIDO EM PARTE. 1. O tipo cogitado - na modalidade de ‘publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente’ - ao contrário do que sucede, por exemplo, aos da Lei de Imprensa, no tocante ao processo da publicação incriminada é uma norma aberta: basta-lhe à realização do núcleo da ação punível a idoneidade técnica do veículo utilizado à difusão da imagem para número indeterminado de pessoas, que parece indiscutível na inserção de fotos obscenas em rede BBS/Internet de computador. 2. Não se trata no caso, pois, de colmatar lacuna da lei incriminadora por analogia: uma vez que se compreenda na decisão típica da conduta criminada, o meio técnico empregado para realizá-la pode até ser de invenção posterior à edição da lei penal: a invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar explícito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo. 3. Se a solução da controvérsia de fato sobre a autoria da inserção incriminada pende de informações técnicas de telemática que ainda pairam acima do conhecimento do homem comum, impõe-se a realização de prova perícia (Habeas Corpus n° 76689/PB Rel. Ministro José Paulo Sepúlveda Pertence)

Acontece que normalmente em virtude da falta de legislação específica, o pedófilo dificilmente permanece encarcerado, dado a existência de lacunas na legislação capaz de liberá-los, a exemplo, da declaração de inimputabilidade ou semi-imputabilidade. Há do mesmo modo, possibilidade ampla do indivíduo impetrar pedido de livramento condicional uma vez condenado, em razão do “bom comportamento”, e geralmente os pedófilos possuem bom comportamento, já que seus crimes são relacionados à exploração de crianças e nos presídios os mesmos não têm contatos com menores. Tal fato já foi exposto por Antônio Geraldo da Silva (2010), presidente da Associação Psiquiátrica de Brasília, para quem é então cristalina a necessidade de tipificação específica da conduta.

Por fim, reitera-se o destacado pelo relatório final da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (2004, p.167): “Sobre a legislação penal reinante pairam concepções características da época do exercício autoritário de poder - a primeira metade dos anos 40 - e de padrão insuficiente para a repressão aos crimes sexuais, seja por estigmas sociais, seja pelos valores preconceituosos atribuídos ao objeto e às finalidades da proteção pretendida”.

Portanto é visível a fragilidade da legislação vigente, devendo sempre que possível ser atualizada tendo em vistas as novas condutas que surgem, evitando-se deste modo a inaplicabilidade do direito penal em situações cuja intervenção deste ramo do direito se torna imprescindível.

4.2.3 Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente

A Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente fundamentada na Convenção Internacional dos Direitos das Crianças de 1989 e no artigo 227 da Constituição de 1988, integra uma série de direitos fundamentais da criança e do adolescente, quais sejam: a vida, saúde, educação, liberdade, dignidade, cultura e lazer. Ao mesmo tempo estabelece políticas de atendimento ao menor e fixa o modo pelo qual dar-se-á a persecução penal em caso de ato infracional.

Compulsando a referida Lei, verifica-se que a mesma prevê em seus artigos 225 a 258 um rol de crimes cuja finalidade primordial é a proteção da criança e do adolescente, sendo esta a única norma que conhece o crime de pornografia infantil na internet.

Dentre os artigos acima citados, convém ressalta o 240 que institui condutas como: “Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar” por qualquer meio cena de sexo evolvendo menores. A pena para o agente é de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Além das condutas acima referenciadas no caput, o §1º prevê que, incorre nas mesmas penas quem contracena com menores ou “agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer modo intermedeia” a participação dos mesmos em cenas de sexo.

Trata-se de crime formal, ou seja, a intenção do sujeito ativo é presumida no seu próprio ato (NUCCI, 2003), considerando-se o crime consumado independentemente do resultado, de modo que não há necessidade da veiculação das imagens.

No que tange ao artigo 241[4]·, percebe-se que a nova redação dada pela Lei 11.829/2008, unificou as condutas que existiam no art. 240 com as do 241 da redação anterior. O artigo traz dois verbos núcleo: “vender” e “expor a venda”, a integração do segundo núcleo tem como escopo propiciar caráter de crime permanente ao delito.

Vale ressaltar outro importante ponto incorporado ao artigo 241, caput, que é a expressão “(...) ou outro registro”, que possibilita ao magistrado maior liberdade para responsabilizar o sujeito ativo independentemente da forma de armazenamento do conteúdo ilegal. Destaca-se ainda, que a nova redação tornou a pena mais rígida.

Neste jaez, o Estatuto da Criança e do Adolescente traz outro importante artigo, também incorporado pela lei 11.829/2008, qual seja, o 241-A[5]. O dispositivo traz várias modalidades de conduta, em sete verbos, sendo que o cometimento de qualquer um deles caracteriza a prática do delito, sendo, portanto um crime de ação múltipla. Além do mais, destaca-se a expressão “inclusive por meio de sistema de informática (...)”, o que demonstra uma preocupação e evolução do legislador acerca do tema.

Mais uma vez, destaca-se aqui a inclusão no artigo da expressão “ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfico (...)”, o que possibilita ao juiz maior liberdade para tipificar com este crime outras condutas não previstas de forma expressa no artigo em análise.

Com o advento da Lei 11.829/2008, percebe-se a cristalina intenção do legislador em adotar “normas abertas”, o que de fato é importante na medida em que possibilita que o texto normativo acompanhe a evolução tecnológica e as novas formas que esta pode apresentar-se. Tal cuidado já demonstra resultados positivos na prática forense, conforme se pode notar abaixo:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - CRIME PREVISTO NO ART. 241 DA LEI 8.069/90 - INSERÇÃO DE FOTOS DE SEXO INFANTIL E JUVENIL EM REDE BBS/INTERNET DE COMPUTADOR POR ADOLESCENTE - CARACTERIZAÇÃO DO DELITO, SEJA QUAL FOR O MEIO UTILIZADO PARA A PUBLICAÇÃO DAS FOTOS – IRRELEVÂNCIA. O crime previsto no art. 241 da Lei 8.069/90 é norma aberta, caracterizando-se pela simples publicação, seja qual for o meio utilizado, de cenas de sexo explícito ou pornográficas que envolvam crianças ou adolescentes. Assim, respondem pelo delito acima tipificado os adolescentes que inseriram fotos de sexo infantil e juvenil em rede BBS/Internet de computador. (HC 76.689-0-PB - 1ª T. - j. - rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Para o Estatuto da Criança e do Adolescente não passou despercebido a conduta omissiva do responsável legal pela prestação de serviço de internet. Na prática, (conforme Lei n° 10.764/2003), o responsável legal pelo provedor deverá desabilitar o acesso ao material ilegal, caso contrário será notificado e, se o material ainda permanecer livre na rede será este responsabilizado penalmente.

O artigo 241-B[6], também inserido no ECA pela nova Lei, visa punir aquele que detém ou adquire a pornografia infantil. A nova redação do artigo gerou algumas críticas. Segundo Spencer Sydow (2008)[7], sua constitucionalidade é duvidosa, pois viola princípios do Direito Penal como o da Ofensividade e da Presunção de Inocência, sendo o dispositivo interpretado como uma “violação à liberdade de informação” e uma” presunção de periculosidade punível”, visto que a “simples” posse do material pornográfico é considerada crime. Trata-se, portanto, de crime de perigo abstrato, não havendo necessariamente ocorrência de qualquer resultado lesivo ou de exposição ao perigo concreto da imagem do menor de idade.

A pena de reclusão a quem comete este crime é de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, podendo ser diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se for pequena a quantidade do material. Algumas críticas podem ser suscitadas, em razão do termo indeterminado “pequena quantidade”, pois conforme Sydow (2008) “frente à Internet qualquer quantidade é pequena”.

Outra novidade advinda da nova redação do ECA é a previsão da responsabilização da conduta do receptor do material pornográfico, é dizer, aquele que mesmo não empregando crianças e adolescentes no material pornográfico, utiliza-se de fotografias adulteradas, desenhos, hentais, que acabam por induzir a figura à imagem da criança simulando sua participação.

Ampliando o leque de proteção do menor de idade, o Estatuto objeto da presente análise, traz as condutas de aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso, bem como facilitar ou induzir o acesso de criança ao material ilegal com o desígnio de praticar com ela ato libidinoso ou induzi-lo a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

Ademais, vale destacar que somente haverá a ocorrência do crime, quando o sujeito passivo tiver menos de 12 (doze) anos de idade. Observa-se conjuntamente que na última conduta não é necessário haver contato físico entre o sujeito ativo e passivo, bastando a simples exposição da criança em fotografias, vídeos, web cam, entre outros meios visuais.

Por fim, o legislador conceitua a expressão cena de sexo explícito ou pornografia, no “Art. 241-E, segundo o qual a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos seus órgãos genitais para fins primordialmente sexuais.”

Ocorre que, embora o ECA seja um importante instrumento de consolidação da proteção integral do menor de idade, que visa assegurar direitos essenciais como a vida, à saúde, alimentação, lazer, dignidade, respeito, à convivência familiar e comunitária, dentre outros, tal diploma legal tratou também de proteger crianças e adolescentes contra algumas práticas nocivas ao seu desenvolvimento moral, a exemplo da prática de crimes de cunho sexual. Entretanto, a sua redação original era muito frágil em relação à tipificação destas condutas nocivas, vindo somente a ter maior efetividade com o advento da Lei nº 11.829/08, que como visto alterou a redação de vários dispositivos.

Neste diapasão Ana Selma Moreira (2010) pondera que “A referida lei veio amenizar a situação para responsabilizar e abranger maior número de agentes, porém, está longe de solucionar o problema da pedofilia, pois é necessário um tratamento específico ao portador do distúrbio”.

Neste prisma, percebe-se que apesar do avanço no campo legislativo, ainda há muito trabalho no escopo de dar maior segurança ao menor, buscando frear o crescimento destas condutas, proporcionando maior eficácia quanto a responsabilização dos agentes, afastando o máximo esse perigo ainda tão iminente. Nesse sentido, algumas medidas estão sendo tomadas. É o que se verá a seguir.

2.3 Leis e Projetos de Leis em Trâmite no Congresso Nacional

A exploração da pornografia infantil não configura apenas atos singulares originados de particulares, mas a formação de uma indústria, criada por verdadeiras quadrilhas organizadas que lucram bastante em detrimento do sofrimento de crianças e adolescentes, onde os agentes acabam utilizando a internet para divulgação dos materiais encobertos pela fácil omissão de sua identidade real. Nesse sentido traz-se a lume as informações de Reinaldo Demócrito para quem:

A rede mundial tem sido um ambiente extremamente favorável à proliferação da pornografia e, de um modo ainda mais sensível, tem servido como campo fértil para a disseminação da "pedofilia". Os pedófilos têm se utilizado da Internet para trocar fotos e imagens que descrevam práticas sexuais com menores pré-púberes, não somente para simplesmente extravasar suas (doentias) fantasias sexuais e até mesmo para difundir uma espécie de filosofia pedófila. Por sua vez, o Estado tem um interesse direto na repressão da pedofilia, quer seja ela a prática direta de um ato de abuso sexual contra menores, seja quando representa uma perpetuação ou um incentivo a esse tipo de crime – o que ocorre quando imagens de crianças molestadas sexualmente são divulgadas. Muitas pesquisas sugerem que a divulgação de "pornografia infantil" contribui para o aumento de crimes sexuais contra menores. (DEMÓCRITO FILHO, REINADO. 2008 p.8-15).

Congressistas nacionais apresentaram diversos projetos de lei, no escopo de frear a crescente exposição do menor à pornografia infantil. Alguns projetos importantes já foram sancionados, a exemplo da Lei nº 11.829/2008 que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente, visando aprimorar a repressão à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalização da aquisição e posse de tal material e outras condutas relacionadas à pedofilia na internet, conforme foi analisado detalhadamente no capítulo anterior.

A Lei nº 12.015/09 imprimiu novo tratamento a matéria, além das alterações na parte material, proporcionou significativas alterações na parte processual, notadamente no que se refere à titularidade da ação. Sendo assim, a ação penal privada não mais subsiste, a não ser nos casos em que haja inércia do Ministério Público, quando então poderá ser ajuizada ação privada subsidiária da pública. Por outro lado, a ação penal pública condicionada tornou-se a regra geral, mesmo quando ocasione lesão corporal grave ou morte. E por fim, nos casos em que a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável será a ação publica incondicionada (TAVORA, 2011).

Alguns projetos tramitam no Congresso Nacional, como é o caso do Projeto de Lei do Senado nº 100/10, que visa infiltrar agentes policiais em redes sociais, de bate papos, com a finalidade de conter a denominada internet grooming, método utilizado pelo pedófilo, que utiliza do anonimato que a internet lhes proporciona para abordar os menores no intuito de satisfazer suas lascívias.

O aludido projeto vinha encontrando alguma dificuldade, por ser a conduta considerada uma espécie de flagrante forjado, no entanto, o mesmo possui somente cunho investigativo, com interstício temporal de setecentos e vinte dias. A infiltração ocorrerá somente após autorização judicial, através de pedido do Ministério Público ou da própria polícia, quando deverá ser demonstrada a necessidade e adequação da investigação àquele caso concreto.

Outros projetos procuram ainda ser mais rigorosos, como é o caso do Pedido de Emenda à Constituição Federal anunciado em plenário pelo Senador Magno Malta no dia 29 de abril de 2010, solicitando que seja instituída a prisão perpétua para os pedófilos. O mesmo contrapôs o artigo 5º XLVII da Carta Magna que versa sobre a impossibilidade de existência de pena de caráter perpétuo com o artigo 227 §4º segundo o qual: “A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.

Outro problema encontrado para aprovação da emenda refere-se à impossibilidade da referida cláusula pétrea não poder ser revogada por meio de emenda, pois como é sabido, somente uma Assembléia Nacional Constituinte poderia alterar o artigo. O senador Magno Malta, porém, defende a possibilidade de alterar as cláusulas pétreas através de plebiscito acompanhado de emenda. O mesmo levará esta questão à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania - CCJ.

O PLS 338/09 é mais um projeto do aludido Senador, que visa expor por meio da internet um banco de dados com o nome do condenado, data de nascimento, fotografia, endereço residencial, local de trabalho ou estudo, bem como o crime praticado relacionado à pedofilia com sentença transitada em julgado. O projeto atualmente está em votação na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado (CDH) e caso aprovada, será encaminhado à Câmara de Deputados.

A ausência de legislação obrigando os provedores de acesso a manter o registro de seus usuários também é uma das causas que fortalecem o anonimato dos criminosos, nesse sentido o Projeto de Lei da Câmara - PLC nº 89/2003 está sendo analisado, visando reprimir tal conduta, para isso consta em seu art. 22:

O responsável pelo provimento de acesso a rede de computadores mundial, comercial ou do setor público é obrigado a:

I – manter em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 3 (três) anos, com o objetivo de provimento de investigação pública formalizada, os dados de endereçamento eletrônico da origem, hora, data e a referência110GMT da conexão efetuada por meio de rede de computadores e fornecê-los exclusivamente à autoridade investigatória mediante prévia requisição judicial;

II – preservar imediatamente, após requisição judicial, outras informações requisitadas em curso de investigação, respondendo civil e penalmente pela sua absoluta confidencialidade e inviolabilidade;

III – informar, de maneira sigilosa, à autoridade competente, denúncia que tenha recebido e que contenha indícios da prática de crime sujeito a acionamento penal público incondicionado, cuja perpetração haja ocorrido no âmbito da rede de computadores sob sua responsabilidade.

O PLC nº 89/2003, ainda está em tramite no Congresso Nacional, foi aprovado em 2008 pelo Senado com algumas modificações em sua redação original, estando atualmente paralisado na Câmara dos Deputados[8].

Tem-se também o Projeto de Lei nº 6.555/2002, que no entendimento de Margareth Silveira (2002) tem como objetivo criar uma obrigação aos provedores, forçando-os a ter controle de todos os usuários de salas de bate papo com sua respectiva identificação. Esta ação visa inibir e desestimular a publicação de materiais pornográficos envolvendo menores de idade tendo em vista a facilidade de sua identificação pela polícia e natural responsabilização penal.

Tramita ainda no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 552/07, de autoria do Senador Gerson Camata que possui em seu teor uma medida radical contra os pedófilos, qual seja a alteração do Código Penal no sentido de inserir como pena a castração química. O projeto acrescentaria o art. 226-A ao Código Penal, para prever pena de tratamento químico hormonal de contenção da libido (castração química) para o autor de crime de estupro (art. 213) o extinto atentado violento ao pudor (art. 214) e a corrupção de menores (art. 218) para os casos em que a vítima é menor de 14 anos de idade (art. 224).

Segundo o parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania – CCJC (2009), o tratamento já é utilizado por alguns países como Estados Unidos (Texas, Califórnia, Montana), Itália, Portugal, Dinamarca, Suécia, Alemanha, Grã-Bretanha e Polônia, no entanto a questão da possibilidade de tratamento químico de condenado por pedofilia em nosso sistema jurídico não é simples.

O primeiro obstáculo existe em virtude do termo “pedófilo”, inserido na redação do dispositivo proposto, ser estranho ao Código Penal nacional, o segundo pelo fato do nosso ordenamento não permitir violação à integridade física do condenado por parte do Estado (Art. 5º, XLIX da CF), a impossibilidade de ser submetido à condição degradante (Art. 5º, III), além da conservação de direitos do preso não atingidos pela sua liberdade, principalmente quanto à proteção de sua integridade física e moral (Art. 38, CP e Art. 40, LEP).

Todavia, conforme expõe o Parecer da CCJC (2009), já foi pacificado tanto na doutrina quanto na jurisprudência que os direitos individuais não são absolutos quando vão de encontro a um interesse público. No caso ora em apreço há o choque entre bens jurídicos constitucionais igualmente relevantes: a segurança pública de um lado e a inviolabilidade física e moral do indivíduo, de outro.

A conclusão da CCJC (2009) baseou-se justamente no interesse público, a partir de análises do princípio da proporcionalidade, adequação e necessidade. Além do mais, a Comissão posicionou-se no sentido de que a “castração química” é um tratamento, que visa a superação de seu transtorno e o retorno natural do pedófilo ao convívio social sem constituir um perigo aos demais.

Neste prisma o projeto foi avaliado e aprovado parcialmente, condicionando sua aprovação aos seguintes itens (Parecer sobre PLS nº 552, 2009): submissão voluntária, facultativa, do condenado ao procedimento; e diminuição de um terço da pena para o criminoso que optar pela castração química. Ressalta-se que o referido projeto ainda encontra-se em discussão nas casas legislativas.

Destarte é fundamental a função do legislativo no sentido de fomentar ações típicas de seu mister com a criação de leis claras e eficazes capazes de regular condutas prejudiciais à convivência harmônica da população. Questões como tipificação específica da conduta do pedófilo, responsabilização do agente e outras medidas que colaborem com a diminuição de crimes desta espécie ainda devem ser por muito tempo discutido.

Como visto, o tema em apreço merece uma atenção especial, em virtude do crescimento dessas condutas e da carência em parte de legislação referente ao assunto, urgindo também a criação de políticas públicas que criem também programas de combate à violência sexual infantil garantindo a proteção integral da criança e do adolescente.