JUÍZO DE REPROVAÇÃO EM DETRIMENTO À CONDUTA TÍPICA: DOLO E CULPA NO CONCEITO DE CULPABILIDADE

 

                                                                                                    Caroline Lima Veloso**

                                                                                             Luciana Ericeira de Paiva**

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceituando; 1.1 Dolo, Culpa e o Princípio da Culpabilidade; 2 Para  além das teorias sobre os conceitos de culpabilidade; 3 Imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa: elementos formadores da atual estrutura do conceito de culpabilidade; Conclusão; Referências.

RESUMO

Este presente trabalho visa demonstrar como dolo e culpa se comportam dentro do Direito Penal Brasileiro nos atuais tempos, enquanto fatores preponderantes, ou não, no que concerne ao conceito de culpabilidade, envolvendo, também, o Princípio da Culpabilidade, que serão demonstrados através das evoluções teórico-práticas (tanto quanto à forma conceitual quanto à aplicação dos mesmos na sociedade) e de que modo a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa integram o moderno conceito de culpabilidade.

 

PALAVRAS-CHAVE:

Conduta. Culpa. Dolo. Princípio da Culpabilidade. Sociedade.

Introdução

A Ideologia da Defesa Social conduz ao senso de que o Sistema Penal tem por objetivo a proteção da sociedade (mantê-la de forma segura e harmônica), afastando do seu meio aqueles considerados anormais (outsiders) e combatendo a criminalidade. O ilícito jurídico, por sua vez, ocorre quando determinado fato, contrariando a norma de Direito, pode por em perigo ou ofender um bem alheio ou mesmo a própria existência da sociedade, podendo, dessa forma, possibilitar a aplicação de sanções penais, ou, os casos menos graves, apresentar conseqüências civis.

Muitas vezes, porém, essas sanções civis se mostram insuficientes para coibir a prática de ilícitos jurídicos graves, que atingem não apenas interesses individuais, mas também bens jurídicos relevantes, em condutas profundamente lesivas à vida social. Arma-se o Estado, então, contra os respectivos autores desses fatos, cominando e aplicando sanções severas por meio de um conjunto de normas jurídicas que constituem o Direito Penal[1].

No Direito Penal, as características de um crime, segundo seu aspecto formal, são a tipicidade e a antijuridicidade. Dando ênfase aos tipos, explanaremos ao longo do paper as condutas culposa e dolosa, não deixando de comentar as teorias que versam sobre o conceito de Culpabilidade, a saber: Teoria Psicológica, Teoria Psicológico-Normativa e Teoria Normativa Pura. O Princípio da Culpabilidade, por sua vez, encaixa-se nesse contexto uma vez que não se encontra no rol dos chamados princípios constitucionais expressos, podendo, no entanto, ser extraído do texto constitucional, principalmente do chamado Princípio da Dignidade da Pessoa Humana[2]. Aquele engloba, ainda, três sentidos fundamentais, a serem discorridos posteriormente.

Dessa forma, a idéia da culpabilidade passa a funcionar como fator fundamental para o limite e a pena aplicados ao infrator, acarretando na importância e necessidade de saber quais os mecanismos serão utilizados pra servir de critério determinador da situação final do indivíduo julgado. Ratifica-se, pois, a possibilidade de excluir o dolo e a culpa do conceito de culpabilidade – mas não de modo peremptório - visto que tais elementos pertencem ao quesito “conduta” e outros novos (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) integram atualmente a estrutura do conceito de culpabilidade.

1 Conceituando

1.1 Dolo, Culpa e o Princípio da Culpabilidade

Por Dolo entende-se a intenção apresentada por determinado indivíduo enquanto ao resultado do crime praticado ou mesmo do risco que esse venha a produzir. O crime doloso, segundo o artigo 18, inciso I, do Código Penal descreve o crime doloso, “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco e produzi-lo”, ou seja, “é uma vontade determinada que, como qualquer outra vontade, pressupõe um conhecimento determinado” [3].

Ainda sobre o art.18, vale esclarecer, como ratifica Greco, que “a regra, para o código Penal, é que todo crime seja doloso, somente sendo punida a conduta culposa quando houver previsão legal expressa nesse sentido” [4]. Dessa forma, não é permitida a punição por fatos previstos como crimes, se a prática dolosa não ocorreu, salvo os casos expressos em lei, é claro. A consciência (conhecimento do fato - constituição da ação típica) e a vontade (motivação para realizar o fato) são os elementos do dolo, o que nos leva a conclusão de que este abrange além do objetivo pretendido pelo agente, os meios aplicados para alcançar tal objetivo, como também as conseqüências secundárias da ação praticada.

Enquanto nos crimes dolosos a vontade está dirigida à realização de resultados objetivos ilícitos, os tipos culposos ocupam-se não com o fim da conduta, mas com as conseqüências anti-sociais  que a conduta vai produzir, no crime culposo o que importa não é o fim do agente (que é normalmente ilícito), mas o modo e a forma imprópria com que atua. Os tipos culposos proíbem assim condutas em decorrência da forma de atuar do agente para um fim proposto e não pelo fato em si. O elemento decisivo da ilicitude do fato culposo reside não propriamente no resultado lesivo causado pelo agente, mas no desviador da ação que pratico [5].

No parágrafo II, do artigo anteriormente explanado, o crime é culposo “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. Os elementos do crime culposo, por sua vez, são: a conduta; a inobservância do dever de cuidado objetivo; o resultado lesivo involuntário; a previsibilidade; o nexo de causalidade entre a conduta do agente e do resultado lesivo dela sucedido e, por fim, a tipicidade. A culpa diferencia-se do dolo, então, pelo fato de o agente, neste caso, agir sem a “intenção propriamente dita”, mas por negligencia ou inobservância dos fatos, que poderia fazer com que o crime fosse evitado, não o sendo, entretanto.  

No tangente ao Princípio da Culpabilidade, aludi-se aqui ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente[6], sendo reprovável ou censurável tem-se que, dada as devidas circunstâncias, o agente poderia ter agido de outra forma. Como mencionado anteriormente, três sentidos fundamentais são trabalhados por esse princípio. O primeiro deles é da Culpabilidade como elemento integrante no conceito analítico de crime, que se realiza após a conclusão da prática do injusto penal pelo agente, após a avaliação do fato típico e da ilicitude.  Com tal conclusão, origina-se um novo estudo, focado, então, a cerca da possibilidade de censura ou não do fato cometido. O segundo é a Culpabilidade como princípio mediador da pena; nele, a culpabilidade é um mecanismo de critério regulador da pena, devendo ser ponderado pelo julgador e sem ultrapassar o marco estabelecido pela respectiva conduta. A Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva é o último dos elementos, o qual:

[...] para determinado resultado ser atribuído ao agente é preciso que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Se não houve dolo ou culpa, é sinal de que não houve conduta; se não houve conduta, não se pode falar em fato típico; e não existindo fato típico, como conseqüência lógica não haverá crime. Os resultados que não foram causados a titulo de dolo ou culpa não podem ser a eles atribuídos, pois que a responsabilidade penal, de acordo com o principio da culpabilidade, deverá ser sempre subjetiva [7].

Vemos, dessa forma, a relação que se estabelece entre o dolo, a culpa e o Principio da Culpabilidade, seja pela fundamentação propriamente dita, pela determinação de uma pena ou mesmo para vir de encontro à responsabilidade do agente pelo resultado.

2 Para além das teorias sobre os conceitos de culpabilidade

Ao longo do tempo, muito se observou e estudou no que diz respeito à evolução da Culpabilidade na própria Teoria do Delito (que apresentava como características fundamentais: ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade). Isso se deu de forma gradativa, tendo como influência fatores sócio-culturais, por exemplo; chegando-se a conclusão de que “pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal” [8]. 

Na Teoria Psicológica, para Listz – Beling, o juízo de reprovação reside na relação psíquica do autor com o seu fato; a culpa é o nexo psicológico que liga o agente ao evento, apresentando-se o dolo e a culpa stricto sensu como espécies da culpabilidade. Tendo por fundamento a teoria causal ou naturalística da ação[9]. Essa, por sua vez, era o movimento voluntário do agente, produtor de modificações no mundo exterior.

A tipicidade descrevia as condutas, de maneira objetiva e fazia a previsão dos resultados. Em relação à antijuridicidade, era como uma confirmação de que a conduta do agente era contrária à lei penal, configurando caráter meramente formal, entretanto. O espaço onde se encontravam os elementos subjetivos (dolo e culpa - que eram espécies de culpabilidade) era designado à culpabilidade. A imputabilidade era tida como pressuposto da última.

 Apesar de todos os conceitos apresentados, a crítica feita a esta teoria era o fato de ambos o dolo e a culpa strictu sensu serem considerados como formas de culpabilidade. Se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceito positivo e negativo, não podem ser espécies de um mesmo denominador comum, qual seja a culpabilidade[10].

Em seguida, temos a Teoria Psicológico-Normativa de Frank e, posteriormente, Goldchimit. Nela observa-se a presença de um caráter mais ético que apresenta, conseqüentemente, uma evidencia retributiva maior. Não bastando, pois, apenas a presença do dolo e culpa, mas a análise das condições em que o crime se deu.  A ação, de absolutamente natural passa a adquirir um caráter mais normativo, compreendendo tanto a ação positiva e como também a ação omissiva.

 A tipicidade modifica-se a partir de elementos normativos e subjetivos descobertos, como por exemplo: o ânimo de lucro, e no que diz respeito a antijuridicidade, além do juízo de desvalor do caráter formal, há também o juízo de desvalor material (que se refere ao dano causado à sociedade). O juízo de censura ou reprovação pessoal, fundamentando-se em elementos psiconormativos, passa a fazer parte da Culpabilidade. Contudo, nessa teoria, apesar das evoluções obtidas, ainda persiste como crítica a presença do dolo como elemento da culpabilidade, uma vez que o mesmo não pode manifestar um juízo de valoração, pois ele é objeto desse juízo.

 A razão pela qual a Teoria Psicológica-Normativa difere-se da primeira é que não somente o dolo e a culpa são elementos constitutivos da causalidade, mas também a reprovabilidade. Sua estrutura, então, compõe-se da imputabilidade; dolo e culpa e da exigibilidade de conduta diversa[11].

Por fim, temos a Teoria Normativa Pura, que teve inicio com Hans Welzel, a conduta humana traz consigo (e de forma inerente) uma finalidade, que pode ou não ser licita apoiada na teoria finalista. Passa-se a analisar o delito utilizando-se como “pressuposto o fato de que a causalidade é obra da inteligência humana” [12]. Em relação à tipicidade, ocorre a fusão dos elementos de natureza objetiva com o dolo e a culpa. O atributo da ação típica traz consigo também a presença de elementos subjetivos e o injusto penal não são considerados como objetivo, caracterizando, dessa forma, a antijuridicidade.

Na culpabilidade, o que ocorre é a extração do dolo e da culpa, permanecendo a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e, posteriormente, a potencial consciência sobre a ilicitude do fato. Entretanto, apesar do dolo não poder mais ser analisado como parte da culpabilidade (sendo ele agora do tipo, um dolo natural) a questão indagada e debatida pelos críticos é se do conceito de culpabilidade não se pode excluir definitivamente o dolo e a culpa.

3 Imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa: elementos formadores da atual estrutura do conceito de culpabilidade

O moderno Direito Penal excluiu o dolo e a culpa da culpabilidade, que não é mais constituída de nenhuma característica psicológica como defendia a doutrina tradicional. A culpabilidade é legitimamente juízo de valor, ou melhor, puramente normativa. O dolo e a culpa passaram a compor o tipo e o fato típico, integrados pela conduta dolosa ou culposa, pelo resultado, pelo nexo e pela tipicidade. A culpabilidade se reveste, agora, dos seguintes elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa - que serão analisados neste item para uma melhor compreensão sobre a retirada do dolo e da culpa da culpabilidade.

A capacidade de culpabilidade ou imputabilidade concerne no conjunto de condições pessoais mínimas que licenciem o sujeito a ter discernimento acerca de seus atos; é a capacidade do indivíduo ser culpável pelo fato reprovável, mesmo não tendo conhecimento que tal fato é tipificado pela lei como ilícito.

A concepção dominante na doutrina e nas legislações vê a imputabilidade na capacidade de entender e de querer. A capacidade de entender o caráter criminoso do fato não significa a exigência de o agente ter consciência de que sua conduta se encontra descrita em lei como infração. Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria mandamentos da ordem jurídica[13].

Entende-se, pois, que a capacidade de culpabilidade ou imputabilidade é baseada na liberdade e na faculdade do autor operar conforme os trâmites morais e legais, considerando-o, portanto, inculpável. A não existência da imputabilidade representaria aceitar uma carente aptidão do sujeito de conhecer e compreender o injusto, o ilícito, e do mesmo não ter capacidade de livre escolha acerca de uma conduta em consonância com o Direito, ou seja, “a capacidade de culpabilidade apresenta dois momentos específicos: um cognoscivo ou intelectual, e outro volitivo ou de vontade” [14]. E a ausência de um desses elementos isenta o sujeito de responder pelos seus atos.

O Código Penal Brasileiro no seu artigo 26, caput, expõe que aqueles portadores de alguma doença mental, capacidade mental retardada ou incompleta, bem como os completamente embriagados por motivo de caso fortuito ou força maior, incapazes de discernir a ilicitude de determinado fato são isentos da sanção pena. Ou seja, a disposição da lei brasileira trata do agente inimputável e não expõe a não compreensão do fato ilícito pelo sujeito, visto que se assim fizesse estaria considerando o caráter psicológico e concreto – o que não demonstraria o aspecto normativo da culpabilidade.

A imputabilidade difere-se do dolo pelo discernimento sobre a vontade de praticar determinado ato, uma vez que, no dolo aprecia-se apenas tal vontade. Um sujeito usa crack porque é dependente químico, não controla sua própria vontade. Nesse caso, verifica-se o dolo, mas não há imputabilidade.

No que concerne o segundo elemento da culpabilidade - potencial consciência da ilicitude -, o sujeito precisa ter possibilidades concretas de conhecer a ilicitude (antijuricidade) da ação ou omissão. Caso se comprove o desconhecimento, bem como a ausência de condições para conhecer o fato proibido, há a exclusão da culpabilidade. O autor não pode simplesmente alegar que desconhece a lei, haja vista o artigo 21 do Código Penal - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta a pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Tal norma foi criada para garantir a segurança e o equilíbrio do ordenamento jurídico, evitando alegações abusivas.

Dessa forma, o que importa é investigar se o sujeito ao praticar o crime tinha a possibilidade de saber que fazia algo errado ou injusto, de acordo com o meio social que o cerca, as tradições e costumes locais, sua formação cultural, seu nível intelectual, existência emocional e psíquica e inúmeros outros fatores[15].

Porém, se o indivíduo atuou de forma voluntária e com o conhecimento da ilicitude do fato, ele agiu dolosamente. Assim, é irrelevante considerar se o sujeito tinha ou não conhecimento do ilícito - a ausência de consciência da ilicitude relaciona-se com a culpabilidade e não com o dolo. Se o sujeito for levado a juízo e constatem a falta de possibilidades concretas de conhecer a antijuricidade do fato, o mesmo é absolvido, haja vista a inexistência da culpabilidade e não do dolo. Dessa forma, a atual estrutura do conceito de culpabilidade “entende que a consciência da antijuricidade não faz parte do dolo, mas sim da culpabilidade e tratando-se de um dolo natural, não pode ser integrado pelo conhecimento do ilícito, cuidando-se de elemento subjetivo do tipo” [16].

No entanto, além do sujeito ser portador das faculdades mentais necessárias para responder penalmente pelas suas ações (portanto, imputável) e, também, ter possibilidades reais de conhecer o injusto do fato, não é suficiente para que haja a reprovabilidade (culpabilidade). Além desses dois elementos, é necessária a existência do terceiro: exigibilidade de conduta diversa, ou seja, a análise das circunstâncias – normais ou anormais – nas quais ocorreu o fato ilícito.

A conduta só possui um caráter reprovável quando em determinada circunstância o autor não pôde agir em conformidade com o ordenamento jurídico e realizou ato proibido. Caso contrário, se porventura não era exigível comportamento diverso, exclui-se a culpabilidade. Por isso, há de se considerar as circunstâncias de realização do fato injusto: “circunstâncias normais fundamentam o juízo de exigibilidade de comportamento conforme ao direito; ao contrário, circunstâncias anormais podem constituir situações de exculpação que excluem ou reduzem o juízo de exigibilidade de comportamento conforme ao direito” [17].

Ampliou-se, pois, o conceito da culpabilidade com a exigibilidade de conduta diversa, relevando-lhe o exame das circunstâncias. O que não poderia ocorrer era julgar o sujeito, tanto em situações normais quanto anormais, da mesma forma. Como exemplo: estado de necessidade - caracterizado como caso de perigo, é uma circunstância anormal que não pode qualificar culpabilidade.

A atual estrutura do conceito de culpabilidade se reveste, então, de uma definição formal que explica porque o sujeito é culpável ou porque é reprovável, que tem por objeto a consumação do fato injusto e que se fundamenta no conjunto de elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa – como se pôde analisar.

O conceito de culpabilidade como juízo de valor negativo ou reprovação do autor pela realização não-justificada de um crime, fundado na imputabilidade como capacidade penal geral do autor, na consciência de ilicitude como conhecimento real ou possível do injusto concreto do fato e na exigibilidade de conduta diversa determinada pela normalidade das circunstâncias do fato, parece constituir a expressão contemporânea dominante do conceito normativo de culpabilidade[18].

Conclusão

Pode-se comprovar através da evolução das teorias da culpabilidade – Teoria psicológica, Teoria psicológico-normativo e Teoria normativa pura – que as renovações trazidas ao longo do tempo pelas mesmas foram de cunho importantíssimo para a formação da atual estrutura do conceito de culpabilidade. A separação desse conceito das características de caráter psicológico foi realizada inequivocadamente, haja vista o entendimento (quase unânime) tanto de causalistas quanto de finalistas em relação ao conceito de culpabilidade: “como aquele juízo de reprovação dirigido ao autor por não haver obrado de acordo com o Direito, quando lhe era exigível uma conduta em tal sentido” [19].

Alguns penalistas consideram os conceitos de Estado, pena e culpabilidade como indissociáveis, ou seja, inter-relacionados. E de acordo com as transformações sociais, políticas e culturais vivenciadas por determinado Estado, modifica-se o Direito Penal e, consequentemente, seus conceitos basilares (como o conceito de culpabilidade). Em decorrência dessa inter-relação surgiram ao longo dos anos diversas teorias sobre a culpabilidade, porém hodiernamente é insustentável uma tese diferente das idéias relacionadas à responsabilidade penal subjetiva, ou seja, baseadas na normatividade da culpabilidade – revestida de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa e não mais do dolo e da culpa.

REFERÊNCIAS:

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

FONTES, Luciano da Silva. Culpabilidade: pressuposto da pena ou característica do crime?. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5047&p=2. Acesso em: 25 de out. 2008.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal: parte geral. . 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005.

MIRABETE, Júlio Fabrinni. Manual de Direito Penal: São Paulo: Atlas, 1991.

SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006.

WESSELS, Hohaness. Direito Penal: parte geral. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999.

 



** Alunas do 3º período do curso de Direito noturno da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB).

 

[1] WESSELS, Hohaness. Direito Penal: parte geral. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999, p.4.

[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p.94.

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal: parte geral, p. 405.

[4] GRECO, Rogério. op. cit., p.156.

[5] MIRABETE, Júlio Fabrinni. Manual de Direito Penal: São Paulo: Atlas, 1991, p.137.

[6] GRECO, Rogério. op. cit., p.93.

[7] GRECO, Rogério. op. cit., p.96.

[8] Franz Von Litz, Tratado de derecho penal, p.390 apud Cezar Roberto Bittencourt, Manual de Direito Penal, p.116.

[9] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.111.

[10] FONTES, Luciano da Silva. Culpabilidade: pressuposto da pena ou característica do crime?. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5047&p=2. Acesso em: 25 de out. 2008.

[11] GRECO, Rogério. op. cit., p. 415.

[12] Franz Von Litz, Tratado de derecho penal, p.390 apud Cezar Roberto Bittencourt, Manual de Direito Penal, p.116.

[13] JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal: parte geral. . 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 470 - 471.

[14] BITTENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 351.

[15] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007, p.324.

[16] JESUS, Damásio Evangelista. op. cit., p.476.

[17] SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006, p.322.

[18]SANTOS, Juarez Cirino. op. cit., p.274.

[19] BITTENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p.353.