INTITUTOS JURÍDICOS Aspectos teóricos e práticos da prescrição e da decadência: generalidades sobre caracterização, prazos, distinções e aplicação

INTITUTOS JURÍDICOS

Aspectos teóricos e práticos da prescrição e da decadência: generalidades sobre caracterização, prazos, distinções e aplicação 

Bruno de Oliveira Dominici[1]

Sumário: 1 – Introdução. 2 - Relato geral dos conceitos e espécies de prescrição e decadência. 3 – A efetividade do aspecto temporal inserido nos direitos subjetivos. 4 – Relação entre prescrição e direito intertemporal. 5 – Distinções referentes á prescrição e decadência entre o velho Código (1916) e o novo Código(2002). 6 – Conclusão. Referências.

Resumo: Instituto Jurídico é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação social ou interesse e que se identifica pelo fim que procura realizar. É uma parte da ordem jurídica e, como esta, deve apresentar algumas qualidades: harmonia, coerência lógica, unidade de fim. Enquanto a ordem jurídica dispõe sobre a generalidade das relações sociais, o instituto se fixa apenas em um tipo de relação ou de interesse: adoção, pátrio poder, naturalização, hipoteca etc. Considerando-os análogos aos seres vivos, pois nascem, duram e morrem, distinguindo-os de simples matéria jurídica. Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a ordem jurídica. Contudo analisaremos dois institutos jurídicos em especial: prescrição e decadência, que são destacados como conjuntos de normas reguladoras ou disciplinadoras de certa criação legal, com características próprias, constituindo uma entidade de direito, que atende a interesses de ordem privada, ressaltando os conflitos interpessoais da sociedade.      

Palavras-Chaves

Institutos. Jurisprudência. Sociedade.

1 Introdução:

         A proposta de apresentar um estudo sobre prescrição e decadência tem como objetivo demonstrar de que forma esses dois institutos jurídicos se relacionam perante os mecanismos que dizem respeito aos interesses interpessoais da vida jurídica. Portanto é de grande importância que ao analisar esse contexto, nós percebamos que existem aspectos imprescindíveis a serem relatados e discutidos a partir de distinções e generalizações inseridas no âmbito do Direito Civil que correspondem diretamente ou indiretamente á essência da prescrição e da decadência.

2.   Relato geral dos conceitos e espécies de prescrição e decadência

2.1 Prescrição

2.1.1 Conceito

               Em sua definição tem-se uma polêmica em se tratar do tema, pois para alguns autores a prescrição extingue a ação e para outros se extingue o direito de ação.

              Segundo Silvio Venosa, o autor Clóvis Bevilácqua aborda que “Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo.”[2]

            Baseando-se na teoria jurídica de  Maria Helena Diniz, o autor Pontes de Miranda afirma que a prescrição é "... a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação."[3]

             E segundo Caio Pereira, a prescrição é o modo pelo qual se extingue um direito (não apenas a ação) pela inércia do titular durante certo lapso de tempo.[4]

              Em todos os casos são contra os atos jurídicos adotados hoje em dia em relação à ação, pois como sendo um direito subjetivo abstrato e público não pode se extinguir a ação  e também não pode se extinguir o exercício, pois quando há uma obtenção de uma prestação judicial, quando são atendidas as condições de ação,o exercício de direito de ação, é sempre possível, podendo ser favorável ou contrária ao autor.

2.1.2  Espécies de Prescrição

a) Extintivas

                É a prescrição propriamente dita, como o nome já diz faz desaparecer direitos, tratada no novo Código Civil, na parte geral, aplicadas a todos os direitos.

              A prescrição extintiva está regulada no artigo 189 ao artigo 206 do Código Civil. É um instituto peculiar que tem como fundamento o princípio da segurança jurídica e pode ser conceituado como sendo a extinção da pretensão decorrente da violação do direito pelo não exercício da resistência em juízo no prazo fixado em lei. Assim, a ação que protege determinado direito perece pela falta da resistência à pretensão alheia. Ela pode ser renunciada de forma expressa ou tácita, desde que já tenha sido consumada e este procedimento não lesar direito de terceiro. Trata-se de matéria de defesa que não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Deve ser alegada na primeira oportunidade que o réu tenha de se manifestar no processo para que fique caracterizada como matéria pré-questionada.

b) Intercorrente

                        

              É a prescrição extintiva que acontece no decorrer do processo, ou seja, já tendo, por meio da ação, um autor provocado a tutela jurisdicional. Esse autor utilizasse de uma ação para escapar à prescrição e sendo processada essa ação o processo fica paralisado, sem justa causa, pelo tempo prescricional, caracterizada está à desleixo do autor, a justificar a incidência da prescrição.

c) Aquisitiva

             Correspondente à usucapião que significa o modo de conseguir bem imóvel ou móvel, através da posse pacífica, por apenas certo tempo. No conceito de Clóvis Beviláqua, “é a aquisição do domínio pela posse prolongada”. Comentário: Segundo os arts. 618 e 619 do CC, consegue a supremacia da coisa móvel aquele que a possuir como seu, durante três anos, sem interrupção. Entretanto, não produz usucapião a posse que não possuir documentação, provando estar o seu titular, agindo, assim, de má-fé. Mas, se a posse se estender por cinco anos ou mais, e o for provado judicialmente, origina usucapião sem haver necessidade título ou de boa-fé. E segundo o arts. 550 a 553 do CC, aquele que possuir um imóvel por mais de 20 anos ininterruptos e sem objeção é considerado seu proprietário, tendo livre domínio sobre ele.

              A prescrição aquisitiva está prevista o novo Código Civil, na parte relativa ao direito das coisas, mais precisamente no tocante aos modos originários de aquisição do direito de propriedade. Está prevista também nos arts. 183 e 191 da Constituição Federal de 1988, continuando restrita a direitos reais.

             Nesse tipo de prescrição, além do tempo e da inércia ou desinteresse do dono anterior, é necessária a posse do novo dono.

d) Ordinária

              É a prescrição cujo prazo está genericamente previsto em lei. No Código Civil de 1916, a prescrição ordinária era disciplinada no art. 177, já no Código Civil de 2002 o prazo genérico encontra-se previsto no art. 205, que confirmou a tendência de diminuição do prazo prescricional, além de acabar com o tratamento diferenciado entre ações pessoais e ações reais.

 

e) Especial

 

        É quando o prazo prescricional está definido. No Código Civil de 1916, a prescrição especial era tratada pelo art. 178, que muito embora se referisse expressamente à prescrição, continha alguns casos de decadência. Por sua vez o Código Civil de 2002 disciplina a prescrição especial no art. 206, merecendo destaque o prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa e à pretensão de reparação civil.

 

1.2 Decadência

 

2.2.1 Conceito

          A decadência é a extinção do direito pela falta de ação do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício. O tempo age, no caso de decadência, como um requisito do ato. Resumindo é a extinção do direito de oferecer queixa contra alguém, por decurso de prazo legal prefixado para o exercício dele.

            Com esse conceito podemos dizer que o objeto da decadência é o direito que é criado por vontade do homem ou da lei, mas limitando o seu exercício a um período de tempo.

2.2.2 Espécies de Decadência

 

a) Legal

 

               É quando previsto em lei, sendo reconhecido pelo juiz, mesmo se tratando de direito patrimoniais, de acordo com o arts. 210 do Código Civil de 2002. O prazo decadencial é irrenunciável, segundo art. 209 do Código Civil de 2002.

 

b) Convencional

 

               É quando estipulada pelas partes e somente a parte beneficiada pode contestá-la, sendo a incumbência do juiz de Direito suprir a alegação da parte, segundo art. 211 do Código Civil de 2002. O prazo convencional pode ser renunciado, segundo art. 209 do Código Civil de 2002.

 

3. Relação entre prescrição e direito intertemporal

              O tempo exerce efeitos sobre as relações ou situações jurídicas, podendo ter um efeito positivo ou um efeito negativo para tal, agindo ou não de forma cumulativa com outros fatores que possam exercer efeitos sobre as relações e situações jurídicas. O tempo é tomado pela lei como uma causa de aquisição ou extinção de direitos ou faculdades jurídicas, sendo assim, a propriedade e outros direitos reais são adquiridas pela transcorrência dos prazos de usucapião; e a ambição de se exigir a prestação descumprida se elimina se o credor não acionar o devedor dentro de um determinado tempo estipulando em lei; e extingue-se também o direito subjetivo se este tiver nascido com certo prazo para sua atuação, sendo que o titular deixa esgotar dito prazo sem exercitá-lo.

                    O padrão adotado no Código brasileiro de 1916 é o que se mantém nos dias de hoje, sob a aceitação da doutrina, pois ao contrário do usucapião ou prescrição aquisitiva, que é aplicada apenas ao direito das coisas, a decadência e a prescrição afetam todas as relações jurídicas em todos os setores do direito privado( família, direitos reais, sucessões, obrigações) se estendendo até ao direito público. É a Parte Geral que ela está localizada, pois sua sede natural está no Código Civil. Sem dizer que ela tem uma completa diversidade de efeitos que é criar e extinguir direito, cada instituto possui fatos básicos diferentes: no usucapião o elemento essencial é a posse enquanto na prescrição a idéia central está localizada na inércia do titular do direito.[5]

                 Mesmo que a lei conglomere as duas modalidades de prescrição em uma sistemática única, a doutrina não conseguirá abordá-las de forma unificada

 

 

 

 

4. Relação entre prescrição e direito intertemporal

                    A partir do momento em que um prazo prescricional é interferido por um nova lei, o âmbito do conflito coincide com a necessidade de manter uma situação harmônica no mecanismo jurídico consolidado e inserido no campo do direito adquirido. Levando-se em consideração esse contexto, afirma-se que as prescrições que iniciam e terminam sob a vigência da mesma lei, estão portanto sujeitas somente a ela; contudo são imunizadas perante os efeitos que se originam de modificações de novas leis e seus respectivos prazos. Contudo é plenamente prevalecido o direito adquirido, resultando em uma situação jurídica intacta mesmo após as inovações do legislativo.[6] 

               Porém não é possível resolver um conflito intertemporal de leis pelo direito adquirido quando o prazo de prescrição não se completar sob a vigência da lei antecessora e a renovação da norma sucessora resultar na ampliação ou redução do prazo referido. Portanto certamente vai prevalecer a norma antecessora sobre a que sucedeu durante o período de sua vigência.[7]

                  Ainda nos dias atuais é de grande complexidade que a doutrina faça uma relação de concílio entre os dispositivos do tempo prescricional que tiveram passagens por regimes de várias leis. A jurisprudência brasileira por muitas vezes vem seguindo teorias concretizadas pelo direito alemão e por doutrinas estrangeiras conhecidas no âmbito do direito comparado. Com base nesse contexto, veremos uma citação á respeito da redução do prazo prescricional ocorrido pelo Código Tributário Federal:

“Prescrição. Direito intertemporal. Caso em que o prazo prescribente fixado na lei nova é menor do que o prazo prescricional marcado na lei anterior. Feita a contagem do prazo prescribente marcado na lei nova (isso a partir da vigência dessa lei), e se ocorrer que ele termine em antes de findar-se o prazo maior fixado na lei anterior, é de considerar o prazo menor previsto na lei posterior, contado esse prazo a partir da vigência da segunda lei”[8]

                  No que tange á diminuição do prazo, a regra implícita no Código de 2002 manda conservar o regime da lei revogada, sempre que ao tempo da entrada em vigor da lei atual já houver transcorrido mais da metade do tempo previsto na regra antiga. Para os casos em que houver transcorrido menos da metade do prazo da lei antiga,  normalmente acarretará a submissão ao prazo novo a partir da vigência do atual Código. Contudo dois mecanismos de adaptação de prazos  deverão ser analisados, de acordo com  a dimensão do tempo transcorrido na vigência da lei antiga, portanto afirma-se que:

a) Se o prazo da lei velha já tiver sido consumado em mais da metade, continuará sob o comando da lei de seu início até o tempo nela estipulado. A lei nova não lhe será aplicada.

b) Se apenas uma porção igual ou inferior à metade tiver se passado, ao entrar em vigor o novo Código, passará a ser aplicado o prazo reduzido instituído pela disposição atual.

              Para o dispositivo “a”, não haverá dificuldade alguma de direito intertemporal, porque o regime legal será um só. O prazo que se inicia dentro do regime da lei velha continuará por ele regido até o final. É para o dispositivo “b” que será necessário conciliar o tempo passado antes da lei nova com o transcorrido depois dela.

                  Para tanto, terá de se adotar um mecanismo tradicional que sempre mereceu a consagração da jurisprudência nacional em situações semelhantes: conta-se o prazo da lei nova a partir de sua vigência, mas não se despreza a fração já transcorrida antes dela. O prazo menor será aplicado, mas se antes de seu vencimento completar-se o prazo antigo (maior), este é que prevalecerá, pois não seria lógico que  a lei nova determinasse a redução do prazo prescricional e por fim acabasse proporcionando uma ruptura maior ainda que o da lei velha.                                                                          

                 Se, porém, o prazo novo (o menor) terminar antes de finalizada a contagem do antigo, é por aquele(velho) e não por este(novo) que a prescrição se consumará. Como exemplo, veja o caso de um prazo de cinco anos que se reduziu para três (art. 206, §3º, I, II e III):

a) se, v.g., transcorreram três anos no regime velho, a prescrição se dará normalmente em cinco anos, como se não tivesse ocorrido a inovação do Código atual.

b) se, no entanto, houvesse transcorrido apenas um ano, a prescrição se dará quando se completarem quatro anos (um da lei velha mais três da nova).

c) se, finalmente, houvesse transcorrido dois anos e meio antes da lei nova, a prescrição se dará ao completarem-se cinco anos (dois anos e meio mais dois anos e meio depois da lei nova), porque o prazo antigo (maior) completou-se antes do prazo menor contado a partir da lei nova.

                  Contudo nós podemos afirmar que não se pode de forma alguma, com o fundamento de não ter transcorrido a metade do prazo antigo, aplicar de forma retroativa, o prazo menor da nova lei a contar do nascimento da pretensão. Isto resultaria em um intolerável efeito retroativo, que por muitas vezes, levaria á provocar a consumação da prescrição em data até mesmo anterior à vigência do novo Código.  Portanto o art. 2.028 deve pleitear a aplicação do novo prazo reduzido pelo atual Código, se este for contado a partir de sua entrada em vigor. Somente desta maneira é que se evitará com êxito o risco de provocar á lei antecessora, o ato de ser aplicada uma prescrição consumada de forma retroativa (ou seja, fora da época do regime de vigência do Código).

5. Distinções referentes á prescrição e decadência entre o velho Código (1916) e o novo Código(2002)

 

Não é de hoje que sabemos da importância de não confundirmos prescrição e decadência, porém Código de 1916 não se  propôs á distingui-las, pelo contrário, ao invés de analisá-los separadamente, ele reuniu todos os prazos extintivos sob o dispositivo único da prescrição e simplesmente ignorou a existência da decadência.[9]

                  Contudo foi a partir da doutrina e da jurisprudência que se analisou individualmente e conceituou-se a decadência como um fenômeno distinto da prescrição, durante a formação do direito de origem românica. Diferente da prescrição, que sempre despertou a atenção e o interesse do legislador, a decadência por muitas vezes careceu de uma disciplina legislativa específica.[10]

                  Entre nós, a total ausência de referência no Código antigo ao fenômeno da decadência, resultou em uma doutrina sem mecanismo nenhum no direito positivo para formular um conceito delimitador daquele fenômeno em relação à prescrição. Contudo, nem mesmo a prescrição chegou a ser definida na lei. Com base nesse contexto conseguimos compreender o aparecimento de teses com poucos fundamentos e de orientações não convergentes durante os  anos de vigência do Código Beviláqua, quer a respeito da prescrição ou a respeito da decadência.[11]

                 O novo Código brasileiro define o que é prescrição (art. 189) e institui uma disciplina específica para a decadência (arts. 207 a 211), formulando em capítulos separados os dispositivos reguladores de cada um dos dois institutos jurídicos em questão.

                   O ponto de partida do posicionamento do Código de 2.002 está no sentido de pretensão, sobre a qual se constrói a teoria da prescrição. Se não tratar da idéia de pretensão - exigência de uma prestação omitida pelo obrigado - não há o que se pensar em prescrição. Os prazos extintivos de direitos desprovidos de pretensão é que constituem o objeto da decadência.  A Comissão Revisora do Projeto que se converteu no atual Código aborda:

“Ocorre a decadência quando um direito potestativo não é exercido, extrajudicialmente ou judicialmente (nos casos em que a lei - como sucede em matéria de anulação, desquite etc. - exige que o direito de anular, o direito de desquitar-se só possa ser exercido em Juízo, ao contrário, por exemplo, do direito de resgate, na retrovenda, que se exerce extrajudicialmente), dentro do prazo para exercê-lo, o que provoca a decadência desse direito potestativo”.[12]

             Direitos potestativos são  poderes ou faculdades do sujeito de direito de provocar a alteração de alguma situação jurídica. Neles não se verifica a contraposição de uma obrigação do sujeito passivo a realizar certa prestação em favor do titular do direito.

                   Por isso, não cabe aplicar aos direitos potestativos a prescrição, pois não há pretensão a ser extinta, separadamente do direito subjetivo; é o próprio direito potestativo que desaparece, por completo, ao fim do prazo marcado para seu regimento.[13]

                 

De acordo com a Comissão Revisora:

“Os direitos potestativos são direitos sem pretensão, pois são insuscetíveis de violação, já que a eles não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém (o meu direito de anular um negócio jurídico não pode ser violado pela parte a quem a anulação prejudica, pois esta está apenas sujeita a sofrer as conseqüências da anulação decretada pelo juiz, não tendo portanto, dever algum que possa descumprir)”.[14]

           Quando se estipula, na lei ou no contrato, um prazo determinado para que a parte exerça um direito, a própria aquisição deste direito ficou condicionada ao aspecto temporal. A decadência se insere na estrutura formativa do próprio direito. A prescrição participa, da vida do direito subjetivo, de modo acidental. O direito deve ser exercido independentemente de termo extintivo. Pois é porque o obrigado a uma prestação deixou de cumpri-la, que começa a correr o prazo de prescrição, dentro do qual o credor deverá reagir, para forçar a realização da prestação descumprida.

                A inércia da reação à ofensa ao direito provocará, ao término do prazo assinalado na lei, a perda da tutela jurisdicional, embora ainda subsista o direito subjetivo, já então debilitado, mas não extinto. No campo dos direitos potestativos, surgem mecanismos que a cujo exercício se marca com antecedência um termo, porém tais mecanismos não poderão continuar em exercício, após o decorrimento do tempo previsto.[15]

              Quando se trata de decadência, o tempo se conta necessariamente desde o nascimento do direito potestativo (ou facultativo). Quando se trata de prescrição, o prazo extintivo começa não do nascimento do direito, mas do momento em que a inércia do titular se manifestou, depois que ele já existia e veio a ser violado.

            Com base nesse contexto, podemos definir a decadência como o fenômeno que faz extinguir os direitos potestativos, cujos mecanismos nascem com um prazo de duração limitado.

6. Conclusão

O presente artigo teve como enfoque essencial, abordar aspectos relevantes que conceituam critérios gerais de prescrição e decadência, e como consequência, fundamentar a construção de tais institutos jurídicos no ato da vida civil.

7. Referências

DINIZ, Maria Helena; Curso de direito civil brasileiro, v. 1: teoria geral do direito civil, 19. ed. rev., São Paulo: Saraiva, 2002

VENOSA, Sílvio de Salvo; Direito civil: parte geral, v. 1, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003

PEREIRA, Caio Mário da Silva; Instituições de direito civil, v.1, 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, n.293,

MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, n. 219

GALLO, Paolo. Prescrição e decadência no direito comparado. Sumário das disciplinas  de direito privado. Torino:UTET, 1996, v. 14

ALVES, José Carlos Moreira. A parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. Editora Saraiva, 1986

RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil : introdução e parte geral. Direito das pessoas. Trad. Paolo Capitanio, 6 ed. Campinas: Bookseller, 1999, v. 1