Interpretação constituicional, tópica e ética: a relação da interpretação do texto constitucional, do método tópico e da ética nos casos de antecipação terapêutica do parto

RESUMO

O presente estudo versará sobre as interpretações constitucionais, a tópica e os princípios éticos envolvidos no sistema jurídico atual. É de suma importância identificar as mudanças interpretativas do texto constitucional que vêm ocorrendo simultaneamente com as modificações da conduta ética – e moral consequentemente – do sujeito de direito e da sociedade como um todo, dando vazão à proliferação da utilidade prática da “tópica aristotélica”. Trataremos a antecipação terapêutica do parto (interrupção da gravidez de fetos anencéfalos) como uma ferramenta de reflexão para demonstrar as mudanças no sistema jurídico e também da interpretação constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Interpretação. Constituição. Anencefalia. Ética. Tópica.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda uma questão de grande importância no campo do Direito, ligada às novas necessidades sociais que exigem do sistema jurídico um novo posicionamento e geram paralelamente insegurança quanto ao que se pode ou não considerar justo. Partindo de uma visão mais geral acerca do tema, pode-se identificar a criação de alternativas para o paradigma positivista do Direito, que se mostra enfraquecido e socialmente insuficiente no século XXI.

Para tanto, recorrer-se-á a grandes autores como Adolfo Vásquez, Maria M. L. Camargo, Viehweg, Peter Haberle, entre outros renomados, com a finalistica de fundamentar corretamente todo o estudo e explorar minuciosamente as obras dos autores supracitados na busca de evidenciar a real abordagem do Direito no Brasil.

A escolha do caso da antecipação terapêutica do parto se pautou na atualidade do tema, na amplitude com relação a direitos e princípios fundamentais previstos na Constituição Federal e por fim no caráter problemático que o tema rotula por si só. A relação entre a antecipação terapêutica do parto (ou ainda para fins terminológicos: interrupção da gravidez de fetos anencéfalos, ou coloquialmente, aborto de anencéfalos) e os instrumentos normativos brasileiros perdeu seu caráter de análise pura e simplesmente estrutural, dando espaço a uma observação mais ampla do caso concreto, o que seria uma visão total do acontecimento, um ato compreendido.

A recente consideração do Supremo Tribunal Federal acerca do tema supramencionado, considerando-o procedente, suscita várias indagações e deixa clara a radical mudança do sistema jurídico brasileiro, que se desapega cada vez mais da ideia de sistematização do Direito, advinda da Era Moderna. Vale ressaltar que julgando legal a antecipação do parto, o STF não se afastou absolutamente do sistema jurídico, mas sim, conciliou-o a uma ampliação.

Inicialmente dar-se-á algumas considerações conceituais necessárias ao entendimento do leitor, um segundo momento tratará das mudanças sociais ocorridas no Brasil e por fim o desenvolvimento literal do trabalho.

2. DESENVOLVIMENTO

Potencialmente a antecipação terapêutica da gravidez levanta muitas questões e dúvidas acerca de si. Segundo Luis Roberto Barroso (apud BRASIL 2012), em sua fala pela arguente da ADPF Nº 54, a interrupção da gestação nos casos de anencefalia deve ser tratada como a antecipação terapêutica do parto, e não como aborto. No segundo caso a interrupção da gestação acontece com a potencialidade de vida extra-uterina do feto, o que é inviável nos casos de anencéfalos. Barroso ainda refuta a tese afirmando que “a definição legal que se tem no Brasil sobre o fim da vida é a morte encefálica, e o feto anencéfalo não tem vida encefálica, ou se tem é ínfima”.

A anencefalia é decorrente de uma má formação do feto no útero materno, que resulta da insuficiência do fechamento do tubo neural. O feto portador dessa letalidade, assim considera o Ministro Ayres Britto, não tem condições potenciais de vida fora do ventre da gestante, o desfecho inevitável ocorre minutos antes do parto, durante o parto ou em casos excepcionais horas após o procedimento cirúrgico. A identificação de anencefalia pode ser feita durante o terceiro mês de gestação, através de exames clínicos, cabe aqui fazermos uma consideração extremamente importante, a anencefalia não pode ser considerada uma deficiência, pois a referida não viabiliza o nascimento e desenvolvimento normal do feto, já a deficiência permite o nascimento e desenvolvimento do feto e apenas manifesta as divergências físicas dos seres humanos.

Para Luis Roberto Barroso (apud BRASIL 2012) considerar a anencefalia uma deficiência é “um argumento falso e moralmente abusivo. A anencefalia é uma questão de letalidade, não de deficiência. Não há crianças ou adultos com anencefalia, enquanto a deficiência é uma expressão da diversidade humana”.

A antecipação terapêutica da gravidez põe em baila muitas questões atuais, a sociedade se modificou muito nos últimos anos e vem se desenvolvendo cada vez mais, essas mudanças provocaram uma alteração de conceitos e paradigmas sociais que exigem do sistema jurídico um novo comportamento. A confusão entre ética e moral existe há muitos séculos, agora, com essa modificação social, a separação entre estes dois termos se tornou impossível, já que a ética é teoria e a moral a prática do comportamento humano.

A mutação da moral acompanhou a alteração da sociedade brasileira, a moral, sendo um conjunto de normas, princípios e valores, se reciclou a fim de reger a ação dos brasileiros diante a nova estrutura social e dos novos problemas concretos, consequentemente, a ética como teoria, teve que justificar essa mudança.

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 54 chegou ao Supremo Tribunal Federal em 2004, tendo como requerente a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS. A entidade citada defende a antecipação do parto no caso de fetos anencéfalos, já que não há chance de vida, ao contrário de entidades religiosas, que defendem veemente o direito fundamental a vida (Art. 5 da CF/88) acima de tudo, onde a vida só poderia ser interrompida de forma natural. No Brasil o Poder Judiciário já deferiu mais de 5.000 (cinco mil) casos de interrupção de gestação, no mesmo ano de entrada da ADPF nº 54 no STF, o Ministro Marco Aurélio de Mello por meio de liminar, autorizou a antecipação da gestação, sem a necessidade de autorização especifica, a medida teve efeito durante 122 (cento e vinte dois) dias, período em que a decisão enfrentou forte pressão de instituições religiosas, principalmente a Igreja Católica, sendo derrubada pelo plenário do STF em outubro do mesmo ano.

É perceptível a verificação do conflito existente entre direitos fundamentais, o primeiro é o direito a vida, arrolado no art. 5 da Constituição Federal, caput, que dispõe “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”, e os demais levam em consideração o direito a saúde, isonomia reprodutora da mulher, o principio da dignidade humana, liberdade e autonomia da vontade.

A partir de uma abordagem ética podemos identificar nessa situação dois problemas, um moral e outro ético. O primeiro é relativo à aplicação de normas, qual norma deve ser aplicada neste caso, seria a prevalência do direito a vida em detrimento dos demais direitos salutares na vida da mulher, ou levar-se-á em consideração o direito a saúde, o principio da dignidade humana, a liberdade, a autonomia de vontade e principalmente a isonomia reprodutora da mulher, estes sendo utilizados para fundamentar a antecipação da gravidez e consequentemente evitando que a gestante passe por traumas psicológicos, físicos, momentos de angústia, dor e frustração por saber, com plenitude de certeza que o feto a ser carregado por nove meses não sobreviverá? Essa indagação nos leva ao segundo problema, o problema ético, que por sua vez está relacionado ao conflito de normas propriamente dito, a hierarquia dessas normas, mais especificamente no caso estudado, ao conflito de princípios e direitos fundamentais.

Diante do caso de antecipação do parto, um problema social cada vez mais polêmico no cenário brasileiro, é preciso a validação da escolha de determinados direitos e princípios, esta validação se pautou na preservação da vida da mulher, a prioridade é a conservação de seu estado físico e psicológico, tanto da gestante quanto da família. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro concedeu liminar favorável à prática de antecipação do parto, a desembargadora Giselda L. Teixeira na oportunidade, salientou: “A vida é um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento, de angustia, de desespero”. (apud BRASIL 2012)

No âmbito jurídico, a decisão dos Tribunais de Justiça e posteriormente a decisão do STF, de considerar procedente a antecipação terapêutica do parto no caso da gestação de anencéfalos foi um marco no Direito brasileiro.

O julgamento do STF resgatou a antiga arte da retórica, a tópica aristotélica e a prática jurisprudencial dos romanos, esse resgate se faz necessário quando é preciso reconhecer a relação direta do Direito com os valores sociais. O método lógico-dedutivo do Direito não corresponde mais aos anseios da sociedade brasileira, esse método por si só causa perplexidade e insegurança no Brasil pela sua insuficiência. Maria M. L. Camargo (2003) afirma:

[...] A parte da filosofia preocupada com o método jurídico teve de voltar suas atenções para uma nova forma de olhar o Direito, adotando outros mecanismos de fundamentação ou de construção de raciocínio, a fim de reconhecer o seu envolvimento direto com valores e que ainda desse conta da necessidade de controle das relações sociais.

O julgamento da ADPF nº 54 foi suspenso duas vezes durante o ano de 2004, em 27.04.2005 o julgamento foi prosseguido, posteriormente suspenso para que o relator Ministro Marco Aurélio de Mello examinasse os autos. Em 2012 o julgamento da ADPF nº 54 foi retomado, onde oito votos foram favoráveis à improcedência da interpretação segundo a qual a interrupção da gestação de fetos anencéfalos é atitude a ser compatibilizada com as previstas nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II do Código Penal.

A tipificação da antecipação terapêutica do parto nos artigos citados anteriormente seria uma ação sistemática, pois existe a autorização por parte da gestante para a antecipação do parto, o que se compatibilizaria nos art. 124 e 126 do CP, e por fim o não enquadramento dos casos de anencefalia nas prerrogativas da lei enquanto a legalidade da prática, o que acarretaria na capatibilização também no art. 128.

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque [...]

Art. 126. Provocar aborto com consentimento da gestante [...]

Art. 128. Não se pune aborto praticado por médico:

Aborto necessário: I. se não há outro meio de salvar a vida da gestante.

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro: II. Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (CÓDIGO PENAL, 2002)

Na leitura dos artigos do CP é perceptível a literalidade do texto normativo, antes este não se abria para novas interpretações. Assim como o Código Penal, as decisões do STF são pautadas em preceitos morais, uma vez que a moral tem caráter normativo.

Vásquez (1981) trata das mudanças histórico-sociais e das mudanças morais ocorridas no mundo, o autor faz um breve resgate histórico e mostra a relação entre a história, a sociedade e a moral. O aumento da produtividade, decorrente das mais diversas atividades praticadas pelo homem, possibilitou a acumulação de muitos produtos, essa acumulação por sua vez criou as condições de desigualdade. Com isso os bens tornaram-se particulares ou resultantes de um trabalho que não fosse seu, no cenário feudal, ficou nítida a divisão social entre homens livres e escravos, onde as normas morais foram diferentes para os dois polos antagônicos. De fato houve uma grande separação social que marcou e marca até os dias atuais toda a sociedade mundial, de maneira coloquial, a dicotomia em classes rica e pobre. A primeira classe tem seus parâmetros morais baseados em grandes estudiosos, enquanto a segunda apenas se submete a anterior.

Vásquez (1981) afirma:

Toda a exposição anterior leva a conclusão de que a moral vivida realmente na sociedade muda historicamente de acordo com as reviravoltas fundamentais que se verificam no desenvolvimento social [...]. Vemos também que numa mesma sociedade, baseada na exploração de uns homens pelos outros ou de uns países pelos outros, a moral se diversifica de acordo com os interesses antagônicos fundamentais.

A partir do raciocínio de Vásquez é possível associar as mudanças interpretativas do texto constitucional à historicidade do povo brasileiro. A interpretação – através da tópica - da Constituição Federal de maneira a satisfazer as necessidades atuais do sistema jurídico acompanha simultaneamente a mutação moral decorrente das mudanças histórico-sociais ocorridas no Brasil.

Segundo Viehweg (1979) a utilização da tópica no Direito tem como uma de suas finalidades a viabilização do acesso das classes menos favorecidas a uma interpretação jurídica condizente com a realidade, já que o sistema jurídico foi criado para a satisfação dos anseios da classe dominante.

A utilidade prática da tópica no âmbito jurídico permite uma ampliação do conteúdo da norma, podendo assim o julgador adicionar novos elementos, estes morais, a sua prática. O uso da tópica põe em movimentação o sistema jurídico brasileiro, transformando-o em um sistema capaz de sanar as necessidades sociais e as dificuldades de aplicação da norma, resultantes de uma grande complexidade dos problemas jurídicos. Essa movimentação do sistema e surgimento de problemas jurídicos mais estruturados provém das modificações sofridas pela sociedade brasileira, que em seu quadro geral mudou o seu conceito de moral. Para Maria M. L. Camargo (2003) é “na tópica aristotélica, com todo o seu enfoque dialético, que encontraremos condições para construir um modelo jurídico metodológico capaz de dissolver os sistemas de pensamentos prefixados e pô-los em movimento”.

A antecipação terapêutica do parto se manifestou com grande visibilidade e o Direito brasileiro enfrentou grandes dificuldades ao tratar deste tema, mas levou em consideração a ideia de Vásquez acerca de uma nova moral. Para Vásquez (1981):

Uma nova moral, verdadeiramente humana [...], tratará também uma mudança radical na atitude para com a mulher e a estabilização das relações familiares. Em suma, significará a realização efetiva do principio kantiano que convida a considerar sempre o homem como o fim e não como um meio.

Essa nova ideia de moral “verdadeiramente humana” é vista na decisão do STF em considerar legal a opção pela antecipação do parto, pois considera a mulher em sim, a mulher como um fim, assim como Kant nos convida a considerar, sendo a mulher um fim, esta gozando de todas as suas faculdades, o seu bem estar é o principal objetivo do STF em sua decisão acerca da ADPF nº 54, haja vista que é impossível salvar a vida do nascituro. A relação familiar tratada por Vásquez também é preservada pelo STF, pois quando a gestante opta pela antecipação do parto, simultaneamente, ela escolhe pelo não sofrimento e autoflagelação psicológica dos membros familiares, principalmente o pai.

Ao considerar legal a antecipação terapêutica do parto o STF utilizou vários aspectos interpretativos da Constituição Federal, um desses aspectos foi a consideração feita em relação a uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição, no longo processo de julgamento da ADPF nº 54 vários foram os participantes da sociedade a serem ouvidos, somados a estes o corpo interpretativo do STF (ministros). Assim obteve-se uma decisão democrática adequada a sociedade pluralista que o Brasil é. Essa extensão do processo interpretativo constitucional a outras pessoas, além dos ministros do órgão, tais como os representantes da CNTS, o advogado da arguente Dr. Luis Roberto Barroso, as autoridades médicas dentre outros, viabilizou uma redução da interpretação característica de uma sociedade fechada, o que diminui as possibilidades de interpretação. Para Peter Haberle (1997) o modelo interpretativo esteve muito relacionado a uma sociedade fechada de intérpretes, que se reduz aos juízes e nos procedimentos formais, o que dificulta uma interpretação pluralista, a decisão do STF quebrou esse caractere, pondo as claras uma interpretação onde vários foram os participes e a fundamentação da decisão baseou-se nos valores sociais.

O STF no processo interpretativo do texto constitucional baseou-se na seguinte tese:

No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição. (P. HABERLE, 1997)

3. CONCLUSÃO

Apesar do aparente distanciamento entre a decisão do STF, em considerar válida a antecipação terapêutica do parto, e a visão sistemática do Direito, podemos considerar que não houve prejuízos maiores a tal interpretação, mas o que ocorreu de fato foi uma conciliação entre a interpretação sistemática e a interpretação tópica do Direito, esta proposta por Viehweg.

Esta conciliação possibilita a chegada à uma decisão mais democrática e leva em conta os valores morais envolvidos, para tanto, o STF não analisou o fato isolado, mas sim, o fato como um todo, partiu de uma visão universalista da antecipação terapêutica do parto para considerá-lo legal.

Filosoficamente, a antecipação do parto no Brasil trás dois polos: o primeiro é a evidente mudança no comportamento social, nas regras de como agir em sociedade, na moral, e o segundo polo trás a necessidade de justificação dessas modificações, então quando se considera procedente a ADPF nº 54, se justifica a antecipação terapêutica do parto, essa justificação se pauta nos princípios estabelecidos pela Constituição Federal, em seus art. 1, IV; art. 5, II; art. 6, caput; art. 196.

Portanto considerar-se-á justa a decisão da Suprema Corte Constitucional Brasileira em declarar a inconstitucionalidade das interpretações que tipificam a antecipação terapêutica do parto nos art. 124, 126 e 128 do Código Penal, visto que não há possibilidade de vida do feto e que a continuidade da gestação pode por em risco a saúde da gestante, ficando o Estado, uma vez que responsável pelo bem estar da gestante e provedor da saúde em território nacional, encarregado dos cuidados a serem prestados a mulher e a toda sua família, pois um caso desta magnitude atinge as mais ínfimas lacunas da relação familiar, vale ressaltar por ultimo, que a decisão do STF faculta a gestante a antecipação terapêutica do parto.

4. REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/pesquisarPeticaoInicial.asp/adpf/54> Acessado em maio de 2012.

CAMARGO, Maria Margarida Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

PENAL, Código. Vade mecum. 11 Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: Sociedade aberta de intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris Ed., 1997.

VIEHWEG, T. Tópica e Jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília:

UnB, 1979.

VÁSQUEZ, Adolfo Sanches. Ética. 3.Ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1981.