INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E O PROJETO DE LEI Nº. 3.272/08

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E O PROJETO DE LEI Nº. 3.272/08 Acadêmico: Ramon Gonçalves Guimarães MONTES CLAROS-MG OUTUBRO/2015 RESUMO É cediço que a persecução penal e o Direito de Punir fazem parte do monopólio do Estado Com o fito de viabilizar a efetividade do jus puniendi, surge o Processo Penal e leis esparças que asseguram instrumentos hábeis a atingir esse fim. Em tempos hodiernos em que as comunicações humanas são cada vez mais intensas, devem surgir meios assecuratórios de investigação e combate a crimes praticados através dos mais variados meios de comunicação. Oportuno salientar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece como regra a inviolabilidade do sigilo das comunicações, no artigo 5º, Inciso XII. Permitindo-se, excepcionalmente, essa quebra do sigilo, por meio de ordem judicial. Nessa senda, surge a Lei 9.296/96, a qual trata da interceptação telefônica, trazendo conceitos e hipóteses de aplicações que necessitam ser estudados, tendo-se por base uma interpretação sistêmica do estabelecido na Carta da República de 1988.Está em tramitação o Projeto de Lei nº. 3.272/08, que visa a tornar mais rígido o pedido e a utilização de escutas telefônicas como recurso em investigações criminais. A proposta disciplina a quebra de sigilo de todas as comunicações telefônicas e revoga a lei nº. 9.296/96. Nessa esteira, faz-se necessário o estudo de disposições da Lei 9.296/96, contrapondo-se projeto de lei em trâmite, além de apontar as inovações apresentadas por este, bem como quais os erros e acertos que surgiram, caso aludido projeto seja aprovado nas Casas Legislativas. Para alcançar tal fim, utilizou-se como método de abordagem o dedutivo, a pesquisa bibliográfica como técnica de coleta de dados e como método de procedimento o monográfico. PALAVRAS-CHAVE: Interceptação Telefônica, Lei nº. 9.296/96, Projeto de Lei nº. 3.272/08 Constituição Federal. LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS Art. - Artigo CRFB/88 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 SUMÁRIO INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 05 1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA .......................................................................... 06 1.1 Evolução histórica e previsão constitucional................................................................. 06 1.2 Conceito e diferenciações............................................................................................... 11 1.3 Da infração penal em caso de interceptação telefônica ilegal........................................ 13 2 PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO...................................................... 15 2.1 Conceito e meios de prova............................................................................................. 15 2.2 Principiologia da prova.................................................................................................. 15 2.3 Meios de prova............................................................................................................... 2.4 Sistema de apreciação da prova..................................................................................... 2.5 Das provas ilícitas......................................................................................................... 2.6 Prova ilícita por derivação........................................................................................... 2.7 Prova emprestada......................................................................................................... 2.8Possibilidade de interceptação telefônica como meio de prova................................... 16 17 18 19 22 22 3 A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA À LUZ DA LEI 9.296/98............................ 24 3.1 Objeto da lei 9.296/96................................................................................................... 24 3.2 Investigação Criminal.................................................................................................... 26 3.3 Legitimidade para requerer e procedimento.................................................................. 27 3.4 Evolução trazida pelo projeto de lei .2/08..................................................................... 32 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................ 36 REFERÊNCIAS................................................................................................................. 37 INTRODUÇÃO A persecução criminal e a prática punitiva cabem ao Estado, o qual se utiliza do processo penal para viabilizar o desenvolvimento da investigação. Nesse diapasão, são concedidos ao Estado instrumentos destinados a realizar a persecução penal. Partindo-se dessa premissa, as legislações processuais vêm assegurando ao Estado instrumentos aptos a proporcionar a utilização das tecnologias para assegurar as investigações e o processo penal em si mesmo. Nessa esteira, promulgou-se a lei nº. 9.296/96, conhecida como lei de interceptação telefônica. Demais disso, o processo penal e as normas contidas na lei nº. 9.296/96 devem subsumir-se à interpretação e aplicação tendo-se em mira os ditames preconizados na Constituição Federal de 1988. O art. 5º, XII, da CRFB/88, trata das interceptações telefônicas, permitindo-as por ordem judicial, na forma que a lei determinar, para fins de instrução processual penal ou de investigação criminal, tratando-se de norma de eficácia limitada. A lei nº. 9.296/96 regulamenta a matéria, trazendo conceitos e aplicações que necessitam serem discutidas para se esclarecer questões conceituais, de aplicação prática e adequação aos ditames constitucionais. O trabalho em apreço analisará, no primeiro capítulo, o histórico, os conceitos, os sujeitos, os aspectos teóricos, relativos à interceptação telefônica e inovação legislativa trazida pela lei nº. 9.296/96. No segundo capítulo tecer-se-ão considerações acerca da prova no Processo Penal brasileiro, trazendo à baila conceitos, objeto, os meios de prova e a sua classificação, o estudo da prova ilícita, findando com o sistema de valoração da prova. No terceiro capítulo, aborda-se a interceptação telefônica propriamente dita, à luz da lei 9.296/96, analisando o procedimento, as partes legitimadas a requerer a interceptação telefônica, ademais, estudará o projeto de lei nº. 3.272/08, que trata com mais rigor as comunicações telefônicas, revogando a lei nº. 9.296/96. Por fim, a pesquisa se concentrará as questões relativas à lei de interceptação telefônica com destaque às novidades trazidas pelo projeto de lei nº. 3.272/08, com suas vantagens e desvantagens geradas, caso haja aprovação. Para o desenvolvimento do presente trabalho foi utilizado o método dedutivo de abordagem. A técnica de coleta de dados foi a pesquisa bibliográfica, com consultas a doutrinas, legislações e jurisprudências, e o método de procedimento foi o monográfico. CAPÍTULO I INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 1.1 Evolução histórica e previsão constitucional A compreensão e dimensão dos assuntos inerentes à interceptação telefônica vêm sofrendo, no passar dos anos, alterações constantes no que tange à sua esfera jurídica e social. Com o surgimento dos serviços postais públicos na França e as novas idéias do movimento iluminista, fez com que o sigilo de correspondências fosse erigido pela primeira vez à categoria de direito fundamental na Declaração Francesa de 1789. A primeira Constituição brasileira, chamada de Constituição do Império, foi elaborada por um Conselho de Estado, criado com essa finalidade, depois da dissolução, por D. Pedro I, da assembléia constituinte. A referida constituição foi outorgada por D. Pedro I, em 25 de março de 1824. A partir da Constituição de 1824, o Brasil recebeu forma de Estado Unitário e a forma de Governo era a Monarquia. A Constituição, não mencionou qualquer direito individual ou coletivo, bem como não tratou da inviolabilidade de correspondências ou comunicações de qualquer espécie, apesar de apresentar, princípios basilares em seu art. 179, tais como: reserva legal, juiz natural, individualização da pena, dentre outros. Somente com a promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, em 24 de fevereiro de 1891, a forma federativa de Estado e a forma republicana de governo foram estabelecidas em definitivo e foi introduzida pela primeira vez, a proteção ao sigilo das comunicações, tendo sido tutelado e expressamente disposto em texto de Lei, porém de forma absoluta, sem exceções ou ressalvas. Assim dispunha o § 18 do art. 72 da CF de 1891: Art. 72 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: […] § 18 – É inviolável o sigilo da correspondência. Consoante se verifica, a inviolabilidade refere-se ao sigilo da correspondência de forma absoluta, não dispondo o texto de Lei de nenhuma exceção. Fato é que antes da atual Constituição Federal, atribuía-se pouca importância ao tema, tão pouco havia previsão de exigência de norma específica que regulamentasse os procedimentos afetos à realização da interceptação telefônica. Em Impende destacar que a Constituição de 1946 não tratava expressamente em seu bojo acerca da comunicação telefônica: “a Constituição de 1946 era silente quanto ao tema, entendendo-se, porém, que as comunicações telefônicas estariam abrangidas pela garantia da inviolabilidade de correspondência (art. 141, §6º)” (CABETTE, 2011, p. 13). A Carta tratava da inviolabilidade de correspondência, razão pela qual se interpretava extensivamente para alcançar as comunicações telefônicas. Imperioso destacar que a Constituição Federal de 1969 tratou da inviolabilidade do sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas e a correspondência. A Constituição de 1969 tratava em seu art. 153, §9º, da inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas. Ocorre que sob a égide dessa norma constitucional, não havia previsão de qualquer exceção à inviolabilidade, nem mesmo mediante regulamentação legal específica ou ordem judicial (CABETTE, 2011, p. 13). Verifica-se que a inviolabilidade tratada pela Carta também era absoluta, não se admitindo exceções. Assim, não era permitida qualquer forma de violação, ainda que fosse mediante ordem judicial ou regulamentação específica. Ocorre que em 1962 foi aprovado o Código Brasileiro de Telecomunicações (BRASIL, lei n°4.117/62), o qual previa a possibilidade de interceptação telefônica, conquanto que fosse decorrente de autorização judicial, conforme artigo 57 do Código. Nessa senda, discute Cabette (2011) se o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações (BRASIL, lei nº. 4.117/62) foi ou não recepcionado pela Constituição de 1969, qual, conforme alhures abordado, não autorizava a quebra do sigilo das comunicações. Gomes e Cervini (1996) defendem que a liberdade de comunicação se difere da liberdade de sigilo, sendo que a aquela trata de uma manifestação de pensamento, e esta, do direito à intimidade, acreditando na possibilidade de sigilo telefônico, desde que sejam atendidos os requisitos constantes do art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações (BRASIL, lei n° 4117/62). Ocorre que, após diversos pronunciamentos judiciais divergentes, o STF em decisão proferida no HC 73.3351-4/SP, concluiu que o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações não estava compatível com o texto constitucional e que haveria necessidade de uma norma específica para regulamentar o dispositivo, para torná-lo eficaz. Na mesma ocasião, o Supremo decidiu que não se admitiria a interceptação telefônica em nenhuma hipótese, até a elaboração de Lei específica. Por outra toada, de relevo notar que o Código de Processo Civil (BRASIL, lei nº. 5.869/73), em seu art. 483 a possibilidade de utilizar-se a reprodução fonográfica como meio de prova, verbis: Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra a quem foi reproduzida lhe admitir a conformidade. Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da produção mecânica, o Juiz ordenará a realização de exame pericial. Assim, a possibilidade de manipulação da fita gravada também deve ser objeto de exame pericial (BRASIL, lei nº. 5.869/73, art. 483). Destarte, a legislação Adjetiva civil disciplina que as reproduções mecânicas podem ser utilizadas como prova de fatos ou das coisas representadas, podendo ainda sua autenticidade ser impugnada pela parte contrária. Insta agora destacar que se entende que intimidade é o âmbito particular da vida de cada indivíduo, em cujo local físico não é permitido intromissão de quem quer que seja sem o competente consentimento, sendo uma garantia que deve ser resguardada pelo Estado, sendo inclusive, limitador da atuação do próprio Estado, sendo suprimido esse direito em casos excepcionais conforme se verificará. Assim, o sigilo das comunicações telefônicas é uma das manifestações do direito à intimidade e é, destarte, uma garantia fundamental prevista na CRFB/88, em seu art. 5°, inciso XII: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo o último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual (CRFB/88, art. 5º, XII). Desse modo, a CRFB/88 assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, admitindo-se, excepcionalmente, a quebra desse sigilo, mediante ordem judicial e nas hipóteses e na forma que a lei determinar com o escopo de investigação criminal ou instrução processual penal. Há de se asseverar que a norma constitucional retromencionada possui eficácia limitada, sendo necessário que se elaborasse uma norma infraconstitucional para regulamentar a matéria. Assim, no ano de 1996, com o fito de regulamentar a disposição constitucional acerca da matéria, foi promulgada a Lei n°9.296/96 (denominada de lei das interceptações telefônicas), com a responsabilidade de disciplinar esse instituto que de um lado busca resguardar o direito fundamental de primeira geração do cidadão e, por outro lado, visa a assegurar ao Estado meios necessários ao combate das condutas delituosas. No que concerne à abrangência da lei, esta dispõe em seu art. 1°: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o dispositivo nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, lei nº. (9296/96). Verifica-se que o dispositivo legal em comento visa a legalizar as interceptações telefônicas, as quais têm a finalidade precípua de viabilizar a investigação criminal e instrução processual penal, com vistas a coibir e reprimir a prática de crimes. Em que pese a previsão expressa no parágrafo único do artigo 1º, da lei 9.296/96, de permitir-se a interceptação de fluxo de comunicações e sistema de informática e telemática, este é um ponto controvertido na doutrina, conforme se verá a diante. 1.2 Conceito e diferenciações Necessário pontuar que existem diferenças entre interceptação telefônica e escuta telefônica. Segundo Ambos e Lima (2009), existem diferentes formas de captação eletrônica da prova, sendo a principal a distinção entre interceptação telefônica e escuta telefônica. Note-se, porém, ser necessário diferenciar, como já dito, as várias formas da captação eletrônica da prova. Se há interceptação da conversa telefônica por terceiro, sem o consentimento dos interlocutores, temos o grampeamento ou interceptação telefônica propriamente dita ou stricto sensu, e, neste caso, se aplica in totum o acima afirmado, pois é esta hipótese que a lei 9.296/96 regula (AMBOS; LIMA, 2009, p. 170). Por outro giro, pode haver a interceptação da conversa telefônica, por uma terceira pessoa, com o consentimento de um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Mas, por outro lado, pode haver a interceptação da conversa telefônica por terceiro, com o conhecimento de um ou dos interlocutores, o que se pode denominar escuta telefônica e, neste caso, inexiste vedação legal (AMBOS; LIMA, 2009, p. 170). A escuta telefônica pressupõe, pois, a interceptação da conversa telefônica por terceiro, todavia com o conhecimento de pelo menos um dos interlocutores. Conclui-se que a interceptação telefônica é uma captação feita por um terceiro, espionando uma conversa telefônica alheia, sem o conhecimento dos comunicadores, ao passo que a escuta telefônica é considerada a captação da conversa por um terceiro, tendo havido o conhecimento de um dos comunicadores. Existe uma diferenciação entre a comunicação telefônica e os registros a ela pertinentes e os efeitos na classificação do tema: Uma coisa é a comunicação telefônica, e outra bem diferente são os registros (geralmente escritos) pertinentes às comunicações telefônicas, tais como: data da chamada telefônica, horário, número do telefone chamado, duração do uso, valor da chamada, etc. pode-se dizer que esses registros formam os dados escritos correspondentes às comunicações telefônicas. Não são dados no sentido utilizado pela ciência da informática (informação em forma codificada), mas sim referencias registros de uma comunicação telefônica, que atestam sua existência, duração, destino, etc. Vêm estampados nas denominadas contas de telefone, que também integram o amplo termo da privacidade da pessoa. A interceptação de uma comunicação telefônica versa sobre algo que está ocorrendo, atual, já a quebra do sigilo de dados telefônicos relaciona-se com chamadas telefônicas já efetuadas, realizadas (GOMES; CERVINI, 1996, p. 96 e 102). Os registros telefônicos atestam a veracidade da comunicação telefônica. É a documentação que comprova a existência da comunicação e compreendem a quebra do sigilo de dados telefônicos, quando violados. A interceptação, entretanto, recai sobre algo que está ocorrendo no momento. Urge destacar, ainda, acerca da conceituação e suas nuances, Nucci (2009) assim preleciona: Interceptar algo significaria interromper, cortar ou impedir. Logo, interceptação de comunicações telefônicas fornece a impressão equivocada de constituir a interrupção da conversa mantida entre duas ou mais pessoas. Na realidade, o que se quer dizer com o referido termo, em sentido amplo, é imiscuir-se ou intrometer-se em comunicação alheia. Portanto, a interceptação tem o significado de interferência, com o fito de colheita de informes. A interceptação pode dar-se das seguintes formas: a) interceptação telefônica; alguém invade, por aparelhos próprios, a conversação mantida, via telefone, entre duas ou mais pessoas, captando dados, que podem ser gravados ou simplesmente ouvidos; b) interceptação ambiental: alguém capta a conversa mantida entre duas ou mais pessoas, fora do telefone, em qualquer recinto, privado ou público. A primeira delas é regulada por esta lei e pode configurar crime, se não for observada a forma legal para ser realizada. A segunda não encontra previsão legal, portanto, delito não é. Pode-se discutir se constitui ou não um meio de prova, caso seja gravada para fim de utilização em processo, lícito ou ilícito (NUCCI, 2009, p. 758). Infere-se, destarte, que com relação à interceptação telefônica, escuta ambiental e quebra do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas possuem dispositivos na lei de interceptação (BRASIL, lei n°. 9.296/96), pois o ato de interceptar é visualizado. Quando tal ato for condizente com assuntos da justiça, no interesse de descobrirem crimes e atos ilícitos, é permitida a sua utilização. 1.3 Da infração penal em caso de interceptação telefônica ilegal O exercício de interceptação telefônica sem competente autorização judicial ou com objetivos não permitidos em lei constitui ilícito penal, nos termos da lei 9.296/96: “art. 10 - constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”. Denota-se que a lei nº. 9.296/96 tipificou um novo delito, prevendo duas condutas distintas, quais sejam, a de interceptar a comunicação telefônica, de informática ou de telemática e a revelação de seu conteúdo (quebra do segredo de justiça) sem autorização judicial e com objetivos não previstos na lei. Discorrendo acerca da conduta “interceptar”, Silva (2010) analisa aduzindo que: “referido delito é comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa. A tentativa é admitida quando, por exemplo, alguém é surpreendido instalando a aparelhagem para a interceptação” (SILVA, 2010, p. 42). A prática de interceptação, segundo Silva (2010), indica que terceira pessoa, que não é conhecida pelos interlocutores, toma conhecimento da comunicação, não havendo necessidade de ela ser gravada. A simples escuta ou visão da comunicação bastaria para que o crime esteja consumado. Em relação à conduta de revelar o conteúdo daquilo que foi interceptado (quebra do segredo de justiça), tem-se: O segundo crime, consistente na quebra do segredo atinente ao conteúdo da interceptação, é delito instantâneo e próprio, só podendo ser praticado pelo funcionário público (no sentido amplo do art. 327 do CP), que se encontra, de alguma forma, vinculado ao procedimento da interceptação (SILVA, 2010, p. 43). A quebra do segredo de justiça inerente ao conteúdo da interceptação é delito instantâneo e próprio e só pode ser praticado pelo funcionário público que se encontra vinculado ao procedimento de interceptação telefônica realizada. Destarte, o tipo exige a qualidade de funcionário público e sua respectiva vinculação ao procedimento, por exemplo, juiz, membro do Ministério Público, delegado de polícia, agentes policiais e serventuários da justiça. No que tange ao sujeito passivo do delito em comento, assim é o magistério de Capez: Indaga-se quem seria o sujeito passivo da interceptação. Segundo Vicente Grego Filho, sujeito passivo da interceptação é o interlocutor e não o titular formal ou legal do direito de uso, justificando-se a interceptação em face de alguém que se utiliza da linha ainda que não seja seu titular. Daí a possibilidade de interceptação telefônica em linha pública, aberta ao público ou de entidade pública. O interlocutor, no caso, segundo Damásio, pode ser suspeito, indiciado, réu, vítima, testemunha ou qualquer outra pessoa (física ou jurídica autoridade pública ou particular). São as pessoas cuja conversa está sendo captada pelo interceptor. Exige-se que pelo menos um dos comunicadores desconheça a interceptação, pois o consentimento deles exclui o crime ante a disponibilidade do bem jurídico (CAPEZ, 2008, p. 524 e 536). Nessa senda, o sujeito passivo do crime em comento trata-se das duas pessoas, o remetente e o destinatário da ligação telefônica interceptada, desde que um deles não dê o consentimento para interceptação. CAPÍTULO II PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO 2.1 Conceito e meios de prova Segundo Vitor Eduardo Rios Gonçalves (2012) “prova é o elemento que autoriza a conclusão acerca da acerca da veracidade de um fato ou circunstância”. Segundo os ensinamentos de Fernando Capez (2005, p. 260), prova: é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. O Código de Processo Penal, seu art. 155 dispõe: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Denota-se que a prova é meio utilizado pelas partes para apresentar ao juiz elementos capazes de convencê-lo acerca dos fatos controvertidos da causa. O magistrado deve convencer-se das alegações realizadas pelas partes durante a instrução processual. Aludidas alegações são aferidas mediante a produção de prova que irá demonstrar a veracidade ou falsidade daquilo que se deduz em juízo. 2.2 Principiologia da prova Tendo- se em vista que o Código de Processo Penal brasileiro remonta ao início do século XX, os princípios constitucionais são indispensáveis para uma completa interpretação da lei adjetiva, a qual tem que se aplicar conforme a Constituição. Assim, listam-se os princípios doravante estudados: 1- Princípio do contraditório: estabelece a necessidade de garantir às partes o direito de presenciar a produção da prova ou de conhecer o seu teor, de manifestar-se sobre elas, sendo facultado o direito de produzir a chamada contraprova. 2- Princípio da comunhão dos meios de prova: reza que, uma vez produzida, a prova pode servi a qualquer das partes, independentemente de qual das partes tenha indicado ou introduzido no processo. 3- Princípio da imediação: exige que o juiz tenha contato direto com as provas de que se valerá para decidir, sendo inválida a prova produzida sem a presença do magistrado. 4- Princípio da identidade física do juiz: dispõe que a sentença seja prolatada pelo juiz que colheu a prova, salvo hipóteses excepcionais. 5- Princípio da oralidade: destaca a preponderância da linguagem falada sobre a escrita, no que tange aos atos destinados a formar a convicção do magistrado. 6- Princípio da concentração: preceitua que a atividade probatória seja realizada em uma única audiência ou, na impossibilidade, em poucas audiências, sem haver grandes intervalos entre elas. 7- Princípio da publicidade: assegura que a instrução seja acompanhada por todas as pessoas interessadas, podendo esse direito poderá ser restringido quando a tutela do interesse público ou a tutela da intimidade exigir. 8- Princípio do privilégio contra a autoincriminação: confere ao investigado ou acusado o direito de abster-se de praticar qualquer conduta que possa acarretar a obtenção de prova em se desfavor. 9- Princípio da autorresponsabilidade: atribui às partes o ônus de produzir prova de suas alegações, estabelecendo que elas terão de arcar com as consequências de sua omissão. 2.3 meios de prova Impende salientar que as partes deverão lançar mão dos denominados meios de prova, com o escopo de buscar os elementos necessários à formação da convicção do magistrado. Preleciona o doutrinador Segundo Capez (2005, p. 255), “o meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo”. Consoante é cediço, no processo penal brasileiro, vigora o princípio da verdade real, não havendo limitação dos meios de prova. Desse modo, a lei adjetiva penal apresenta meios de prova o exame de corpo de delito, perícias, interrogatório do acusado, confissão, depoimento das testemunhas, reconhecimento de pessoas ou coisas, acareações, busca e apreensão, dentre outras. Sobre o tema, ensina Vitor Eduardo Rios Gonçalves 2012, p. 256): Embora o Código enumere alguns meios probatórios (como o exame de corpo de delito e outras perícias, o interrogatório do acusado, a confissão, as declarações do ofendido, as testemunhas, o reconhecimento de pessoas ou coisas, a acareação, os documentos os indícios e a busca e apreensão), é consenso que tal relação os meios de prova admitidos em nosso ordenamento, já que não tem caráter taxativo, mas exemplificativo. Além desses meios legais ou nominados, há outros ditos inominados, como as filmagens (videofonogramas) e arquivos de áudio (fonogramas), as fotografias e a inspeção judicial. A admissibilidade dos meios de prova é estabelecida por exclusão: em princípio, tudo aquilo que, direta ou indiretamente, possa servir para formar a convicção acerca da ocorrência de um fato é aceito como prova. Esse princípio de prova se afina com as aspirações do processo penal de busca da verdade real, é limitado, porém, pelo princípio da vedação da prova ilícita, que tem previsão constitucional Assim, o Código de Processo Penal não estabelece os meios de prova de maneira taxativa, sendo perfeitamente possível a produção de provas distintas das enumeradas na lei processual penal, sendo vedada apenas a produção das provas ilícitas. 2.4 Sistema de apreciação da prova Pertence às partes a iniciativa de elucidar suas alegações, através da produção de prova, artigo156 do CPP. Ao juiz cabe valorar as provas e decidir a procedência ou improcedência do pedido. Por mais complexa que seja a norma jurídica a ser aplicada, ou por mais complexa que seja a situação de fato, não pode o juiz declinar da jurisdição. Nessa esteira, Capez (2005, p.257) colaciona que: “valoração da prova nada mais é do que o juízo valorativo exercido pelo magistrado em relação às provas produzidas, emprestando-lhes a importância devida, de acordo com a sua convicção. Esse momento coincide com o próprio desfecho do processo”. No caso da avaliação das provas, citam-se três sistemas orientam a conclusão do juiz: o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuasão racional. Entende-se que segundo o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critérios de valoração íntima, não depende do que consta dos autos ou de uma fundamentação de seu convencimento. Decide-se por convicção íntima ou livre apreciação pura o Tribunal do Júri. Não é fundamentado aos jurados as razões de seu convencimento, nem está em pauta como formaram sua convicção. É salutar destacar que esse critério era o utilizado nos tempos mais remotos, em que eram admitidas as ordálias ou os juízos de Deus, bem como os duelos judiciários, nos quais as testemunhas se digladiavam até o juiz proferir uma decisão. O sistema da íntima convicção foi assim abandonado, pois se revelou em verdadeiro atentado contra o indivíduo, deixando-o ao prudente arbítrio do juiz. Diante disso, o legislador, desconfiado do juiz, passou a dizer a ele qual seria o valor de cada prova, não lhe dando margem para a discricionariedade. Surgindo o sistema chamado de prova tarifada, segundo o qual todas as provas têm seu valor prefixado pela lei, não dando ao magistrado liberdade para decidir naquele caso concreto, se aquela prova era ou não comprovadora dos fatos, objetos da lide. No terceiro sistema, sistema da livre (e não íntima) convicção, da verdade real, do livre convencimento motivado ou da persuasão racional: busca-se um equilíbrio entre os dois extremos acima apresentados. O juiz tem liberdade para formar a sua convicção, não estando preso a qualquer critério legal de prefixação de valores probatórios. Todavia, esta liberdade não é absoluta, sendo necessária a devida fundamentação. Nessa senda, constata-se que o sistema adotado em nosso ordenamento jurídico atende, como bem explica Capez (2005, p.215), “às exigências da busca da verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo pleno do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige motivação.” 2.5 Das provas ilícitas A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com o fito de impedir que o Estado, seus agente e até mesmo particulares praticassem arbitrariedades no que concerne à conduta probatória, previu, expressamente, no artigo 5º, LVI que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito”. Importante fazer a distinção entre prova ilegal, ilegítima e ilícita: a prova ilegal é o gênero, do qual são espécies a prova ilegítima e a ilícita. Ilegítima é quando ocorre a violação de uma regra de direito processual penal no momento de sua produção em juízo. Já a prova ilícita é aquela que viola regra de direito material ou constitucional no momento de sua coleta. Corroborando com o entendimento aqui esposado, assim é a lição de Vitor Eduardo Rios Gonçalves (2012, p. 257) para o qual: a) prova ilícita em sentido estrito – denominação empregada para designar a prova obtida por meio de violação de norma, legal ou constitucional, de direito material. Essa nomenclatura é utilizada, portanto, para adjetivar a prova para cuja obtenção violou-se direito que independe da existência do processo. Ex.: extrato de movimentação bancária obtida por meio de indevida violação de sigilo bancário ou confissão extraída mediante coação moral; b) prova ilegítima – é como se designa a prova obtida ou introduzida na ação por meio de violação de norma de natureza processual. É a prova, portanto, que deriva de comportamento processualmente ilícito. Ex.: exibição em plenário do Tribunal do Júri, de prova relativa ao fato de que a parte contrária não tenha sido cientificada com a antecedência necessária. De relevo notar que seja qual for a forma de prova ilegal, certo é que a sua utilização será sempre vedada, sendo importante mecanismo eficaz contra arbitrariedades realizadas por aqueles que pretendem fazer uso de provas envenenadas. O artigo 157 do Código de Processo Penal dispõe que as provas ilícitas deverão ser desentranhadas dos autos, sendo que após a preclusão da decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial. 2.6 Prova ilícita por derivação Com o advento da lei 11.690/08, passou a ser expressamente vedada a utilização da prova ilícita por derivação (artigo 157, parágrafo 1º, primeira parte do CPP. Essa alteração alinhou-se ao entendimento já pacificado pelos tribunais, de modo a determinar que as provas obtidas por meio ilícitos contaminam as provas ulteriores que, embora produzidas licitamente, tenham originado das primeiras. Nesse diapasão, esse é o ensinamento de Aury Lopes Júnior (2012, p. 599-600), para o qual: O princípio da contaminação tem sua origem no caso Silverthorne Lumber & Co. v. United States, em 1920, tendo a expressão fruits of the poisonous tree sido cunhada pelo juiz Frankfurter, da Corte Suprema, no caso Nardone v. United States, em 1937. Na decisão, afirmou-se que “proibir o uso direto de certos métodos, mas não pôr limites a seu pleno uso indireto apenas provocaria o uso daqueles mesmos meios considerados incongruentes com padrões éticos e destrutivos da liberdade pessoal. A lógica é muito clara, ainda que a aplicação seja extremamente complexa de que se a árvore está envenenada, os frutos que ela gera estarão igualmente contaminados (por derivação). Exemplo típico é a apreensão de objetos utilizados para a prática de um crime (armas, carros, etc.) ou mesmo que construam o corpo de delito, e que tenham sido obtidos a partir da escuta telefônica ilegal ou através da violação de correspondência. Mesmo que a busca e a apreensão seja regular, com o mandado respectiva, é um ato derivado do anterior, ilícito. Portanto, contaminado está. Decisão bastante relevante nessa material (especialmente no que tange à duração da interceptação telefônica) foi proferida no paradigmático HC 76.686/PR, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 09/09/2008. Insta destacar que a regra que determina a exclusão da prova ilícita por derivação, entrementes, não é a absoluta, na medida em que a ilicitude remota só contaminará a prova derivada quando houver inequívoca relação de causalidade entre ela e a ação illegal, ou seja, quando se puder concluir que a ação ilícita originária foi condição indispensável para o alcance da prova secundária. Assim, não será atingida pela ilicitude a evidência obtida por meio de fonte independente. Vitor Eduardo Rios Gonçalves (2012, p. 260-261) preleciona que o Código de Processo Penal brasileiro adotou o critério da prova separada, aduzindo como fonte independente: a) o elemento autônomo de informação que, embora derivado da prova ilícita, não teve ação maculada como causa determinante (art. 157, §1º, parte final). É a independent source exception do direito norte Americano. Em tais casos, apenas aparentemente as provas secundárias derivam da ação ilícita, pois, na verdade, foram alcançadas em decorrência de meios ilícitos. Ex.: o Superior Tribunal de Justiça conquanto tenha reconhecido a invalidade da decisão judicial que autorizou a busca domiciliar da residência do acusado, declarou a validade das provas obtidas por meio de revista em sua casa, já que o réu foi preso em flagrante antes do início da execução da medida de busca e apreensão, circunstância que autorizava, por expressa previsão constitucional, o ingresso no domicílio a despeito da inexistência de autorização judicial. b) aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de produzir ao fato objeto da prova (art. 157, §2º). A lei atribui validade à prova derivada da ação ilícita quando, embora existindo nexo causal entre ambas, trata-se de hipótese descoberta inevitável. Essa exceção deve ser acolhida quando evidenciada que a rotina da investigação levaria à obtenção legal da prova que, circunstancialmente, foi alcançada por meios ilícitos. O doutrinador, Aury Lopes Júnior, pondera que a tese da fonte independente e encontro inevitável se mostram perversas ao depender do casuísmo e da subjetividade do julgador, uma vez que as decisões se alicerçam em conceitos vagos e imprecisos que geram espaços impróprios para a discricionariedade judicial. Assim, defende o escritor (2012, 604-605): O art. 157 traz para o CPP alguma disciplina sobre as provas ilícitas. A inovação, que dará muita dor de cabeça para todos, é a pouco clara disposição acerca do nexo causal que define a contaminação e, ainda, a fonte independente. Como regra, são disposições vagas e imprecisas que recorrem a aberturas perigosas, como “trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal”. O que é isso? Uma porta aberta para legitimar qualquer coisa que sirva à clara intenção de limitar ao máximo a eficácia do princípio da contaminação”. Mas tinha algo nesse projeto que representava uma grande evolução, rumo ao desvelamento do infantil (ou perverso?) cartesiano vigente. Era o § 4º do art. 157, cuja redação original era: “o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”. Quanto ao problema da contaminação do juiz que teve contato com a prova ilícita e que deve(ria) ser impedido de julgar, o veto do §4º do art. 157 deve ser analisado a partir de seus próprios fundamentos, de que a exclusão desse juiz comprometeria a eficácia do processo penal, gerando tumulto nas comarcas de juízo único. logo, a contrário senso, nas varas em que existam dois ou mais juízes, não se justificaria a manutenção do juiz contaminado! Não havendo o motivo apontado no veto, não há mais o menor fundamento para – erroneamente – manter um juiz contaminado no processo, proferindo sentença a partir da convicção formada com base na prova ilícita. É óbvio que o juiz que conheceu a prova ilícita não pode julgar, pois está contaminado. Não bastando desentranhar a prova: deve-se “desentranhar” o juiz! Mas, para surpresa e decepção geral, esse inciso foi vetado (!!), com uma pseudofundamentação calcada em risíveis argumentos. No fundo, venceu a ideologia punitivista, e o substancialismo inquisitório, daqueles que, julgando-se “do bem”, não têm poderes em fazer o mal (ao “outro”, é claro), custe o custar Arremata o autor que se deve ficar inequivocamente demonstrada a independência das provas subseqüentes, sob pena de estas serem anuladas por derivação, em respeito ao devido processo legal e ao devido processo constitucional. Insta destacar que tem se aceitado na doutrina a utilização do critério da proporcionalidade, segundo o qual a vedação da prova ilícita não tem caráter absoluto, razão pela qual a proibição deve ser relativizada quando se deparar com aparente confronto com outra norma ou princípio de estrutura constitucional. A aplicação desse critério decorre da teoria da concordância prática, ou da harmonização das regras constitucionais, que preconiza a coexistência harmônica das normas dessa natureza. Nessa senda, quando houver confronto entre esse princípio com outra norma ou princípio de cunho constitucional, deve-se verificar qual dos bens jurídicos deve ser sacrificado em detrimento do outro, como, por exemplo, a prova ilícita utilizada em favor da prova de inocência do réu, prevalecendo o princípio da ampla defesa. Alinhado-se com o entendimento aqui esposado, Vicente Greco Filho (2008, p. 5), considera que a vedação da utilização de provas ilícitas não deve ser absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem que conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inciso LVI do art. 5º da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse. 2.7 Prova emprestada O conceito de prova emprestada para Julio Fabbrini Mirabete (2005, p. 187) é “aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fim de gerar efeitos neste”. A prova emprestada, segundo o magistério de Guilherme de Souza Nucci (2008, p.169), “é aquela produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no processo criminal pendente de decisão”. Nesse diapasão, considerando que no ordenamento jurídico pátrio vige o princípio do contraditório e ampla defesa, deverá a prova emprestada, para que tenha validade, passar pelo crivo do contraditório da parte contra qual se apresenta. 2.8 Possibilidade da interceptação telefônica como meio de prova Com a criação da lei n°9.296/96, foi permitido utilizar da interceptação telefônica, como meio de prova, podendo ser realizada na investigação criminal ou na instrução do processo penal. As interceptações deverão ser legalmente disciplinadas e rigorosamente efetuadas dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, sendo, destarte, aceitos os seus resultados no processo. Nessa esteira Capez (2008, p. 520/521) adverte que: A quebra do sigilo telefônico, por constituir medida excepcional, somente deverá ser utilizada quando a prova não puder ser obtida por outros meios. Por se tratar de medida que restringe um direito fundamental do cidadão, qual seja, o seu direito à intimidade e liberdade de comunicação, caberá ao juiz, no caso concreto, avaliar se há outras alternativas menos invasivas, menos lesivas ao indivíduo. Se houver outros meios processuais de obtenção da prova, estes deverão ser utilizados. Deve-se, portanto, demonstrar fundamentalmente a necessidade da medida. Convém notar que, se existir outro meio, mas este for de extrema dificuldade de produção, na prática a autorização poderá ser concedida. Tendo-se em vista o direito constitucional de proteção à intimidade e sigilo das comunicações dos indivíduos, a interceptação telefônica tem caráter probatório subsidiário, sendo utilizada quando outras provas não puderem ser produzidas. Com relação à utilização da prova adquirida por meio de interceptação telefônica, Baltazar Júnior (2009, p. 531) comenta: A interceptação telefônica é meio de prova do qual não se pode abrir mão, em especial no âmbito da macrocriminalidade, tendo em vista a freqüência e importância do uso dos meios tecnológicos pelos agentes delituosos. Ao mesmo tempo, por constituir-se em meio de prova altamente invasivo da vida privada e da intimidade, exige-se adequada regulamentação de seus limites, requisitos e forma de produção e integração. A construção jurisprudencial em torno da matéria vem permitindo a elaboração de uma prática que não inviabilize a persecução penal e limite as restrições aos direitos fundamentais dos investimentos e acusados aos limites do indispensável. Ante o exposto, consoante entendimento predominante, não há impedimento de que os resultados de uma interceptação telefônica que seguiu o devido procedimento sejam utilizados como meio de provas, conquanto que o que pretende provar não possa ser alcançado por outro meio de prova direto ou indireto. CAPÍTULO III A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA À LUZ DA LEI. N° 9.296/96 3.1 Objeto da lei 9.296/96 Antes do surgimento da Carta da República de 1988, era vedada intromissão na vida privada dos indivíduos. Nessa senda, assim lecionou Mello Filho, em suas anotações à Constituição Federal de 1969: A prova oriunda de interceptações ou de gravações telefônicas clandestinas é materialmente ilícita. Não pode fundamentar juízos acusatórios ou condenatórios. Os atos de gravar clandestinamente ou de interceptar comunicações telefônicas, além de criminosos, ofendem diretamente a cláusula do devido processo legal (MELLO FILHO, 1986, p. 441). Consoante alhures salientado, o ordenamento jurídico pátrio, em tempos anteriores à CRFB/88 vedava a interceptação telefônica. Hodiernamente, a matéria recebeu tratamento diverso no texto constitucional vigente, nos termos que doravante se transcreve: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (BRASIL, CRFB/88, art. 5º, XII). Salienta-se, mais uma vez, que o legislador constitucional manteve a vedação das interceptações telefônicas, abrindo, entrementes, exceção quando sua destinação for a instrução processual penal ou a investigação criminal, desde que por ordem judicial. Defendem Silva, Lavorenti e Genofre acerca da natureza jurídica da norma constitucional que leciona sobre a interceptação telefônica: Fica patente que a norma contida no inciso XII, do art. 5º, da Constituição Federal/88, trata de norma constitucional em branco, que depende de regulamentação para sua aplicação. A edição da lei nº. 9.296/96 trouxe a regulamentação da matéria (SILVA; LAVORENTI; GENOFRE, 2004, pp. 339-340). Demais disso, não deve ser deixado de lado o fato de que a lei em questão tem por escopo preservar a intimidade do cidadão. Em que pese ser permitida a interceptação telefônica pela CRFB/88, a regra continua sendo a vedação. Silva assevera que existe uma discussão doutrinária acerca de uma possível inconstitucionalidade relativa ao parágrafo único do art. 1º da lei 9.296/96, que dispõe: “o disposto nesta lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática”. Analisando a questão, Vasconcelos (2011, p. 34) traz a definição de informática e telemática: Esclareça-se que a informática tem por objeto o tratamento da informação através do uso de equipamentos e procedimentos da área de processamento de dados. Nesse sentido técnico, o dispositivo vulnera a Constituição, que não permite a quebra do sigilo dos bancos de dados. Já a telemática versa sobre a manipulação e utilização da informação através do uso combinado do computador e meios de telecomunicação, de modo que se tem uma comunicação do fluxo de dados via telefone. Nesse diapasão, ao abranger a informática e telemática, o parágrafo único do art. 1º da lei da interceptação telefônica iria de encontro ao art. 5º, XII, CRFB/88, que determina: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (BRASIL, CRFB/88, art. 5º, XII). A disposição constitucional em comento outorga exceção para violação ao sigilo somente nos casos de comunicações telefônicas e não para a comunicação de dados. A informática trata do processamento de dados e a telemática combina processamento de dados com telecomunicação, havendo uma comunicação do fluxo de dados via telefone. Silva preleciona que o raciocínio de que a telemática utiliza o processamento de dados associado ao telefone, serve de argumento para permitir a sua abrangência pela lei de interceptação telefônica. Todavia, infere-se que esse não é um entendimento plausível, pois a CRFB/88 teria expressamente autorizado a interceptação de dados, se o quisesse. Levando-se em conta o desenvolvimento da investigação criminal, não se pode imputar a um investigado a violação do direito constitucional de intimidade das comunicações, mormente quando a violação tem origem em norma infraconstitucional. Os doutrinadores que defendem a constitucionalidade do dispositivo infraconstitucional em comento, a fazem, aos argumentos de que se deve realizar uma interpretação extensiva do dispositivo legal, a fim de se alcançar a vontade do legislador: Temos que o dispositivo não esteja eivado de inconstitucionalidade, uma vez que foi a intenção do legislador que a aplicação das hipóteses de interceptação de comunicações telefônicas fosse estendida aos sistemas de informática, tendo-se em mira a busca da prova no processo penal (SILVA; LAVORENTI; GENOFRE, 2004, p. 340). Fala-se da extensão das hipóteses de interceptação aos sistemas de informática visando a buscar as investigações criminais e ou a viabilidade do processo penal. Salienta-se que não se deve violar um direito constitucional, ao argumento de se buscar provas para possibilitar a persecução penal. Silva não reconhece a inconstitucionalidade do dispositivo legal em estudo e apresenta uma solução para a questão: Para que não se aniquile uma garantia constitucional, mas também não seja a sociedade colocada em perigo, os casos concretos que forem surgindo deverão ser analisados isoladamente, para ser verificado se a intimidade poderá ser violada em prol de interesse público relevante, haja vista que essa liberdade pública não pode ser empregada como instrumento de impunidade e acobertamento de práticas ilícitas (SILVA, 2010, p. 46). Em conclusão, para o referido autor, deve ser utilizada a proporcionalidade e proporcionalidade, analisando-se no caso concreto a constitucionalidade/legalidade da interceptação da comunicação de dados. 3.2 Investigação Criminal O objeto da lei 9.296/96 disciplinar o procedimento adotado para proceder-se com a interceptação telefônica com fito de utilização para prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Insta destacar que, a não observância do procedimento caracterizará a prática de crime previsto no artigo 10 da aludida lei. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, com motivo diverso ao de investigação criminal ou instrução processual penal constitui, pois, crime. Ainda sobre o objeto da lei de interceptação telefônica, importante destacar que o artigo 2º da lei em comento prevê as situações em que não são admitidas a interceptação telefônica: I – não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção Sobre a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, urge apontar o disposto no artigo 239, do Código de Processo Penal “considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” Assim, somente será admitida a interceptação quando houver circunstâncias que permitam presumir o envolvimento de determinada pessoa em ilícito apenado com pena de reclusão. A interceptação telefônica será válida se a prova visada não puder se obter por outros meios, o que ressalta mais ainda o caráter de exceção de tal procedimento. Importante pontuar que o artigo 4º da lei em estudo chama atenção para o fato de ser necessário demonstrar a necessidade de sua realização: O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração da infração penal, com indicação dos meios a serem empregados (BRASIL, lei 9.296/96, art. 4º). Nos termos retromencionados, os delitos apenados com detenção não comportam a medida. Para tanto, Silva, Lavorenti e Genofre discutem se é possível a utilização desse instituto, nos casos de prática de contravenções penais. A pena de detenção está prevista para os crimes de pequena e média potencialidade ofensiva. A pena de reclusão é reservada para os delitos de maior potencial ofensivo. Pela dicção do dispositivo analisado, entendemos que não é possível a interceptação telefônica nas contravenções penais, uma vez que a pena aplicada é a prisão simples (SILVA; LAVORENTI; GENOFRE, 2004, p. 342). Portanto, fatos indeterminados ou mera suspeitas não autorizam a interceptação. Deve haver vinculação de alguém a algum fato criminoso específico punido com reclusão. Determina o parágrafo único do artigo 2º da lei em análise que: “em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação do objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”. 3.3 Legitimidade para requerer e procedimento No que concerne aos legitimados para requerer-se a interceptação, poderá o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento da autoridade policial em fase inqueritorial ou do representante do Ministério Público em fase pré ou processual. Dispõe o art. 3º da lei em estudo: A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I – da autoridade policial, na investigação criminal; II – do representante do ministério público, na investigação criminal e na instrução processual penal (BRASIL, lei nº. 9.296/96, art. 3º). Silva, Lavorenti e Genofre observam o momento em que a medida pode ser requerida, podendo ser antes ou depois de instaurado o processo. Na fase pré-processual de investigação criminal, o requerimento será feito pelo delegado de polícia ou pelo representante do Ministério Público. Na instrução processual penal o requerimento para a medida será feito pelo representante do Ministério Público, nos termos do inciso II, do Art. 3º, da lei em estudo (SILVA; LAVORENTI; GENOFRE, 2004, p. 343). Assim é o magistério de Capez (2008, p. 521), para o qual O pedido de interceptação telefônica poderá ser realizado antes da propositura da ação penal, isto é, na fase de investigação criminal ou na instrução processual penal. De acordo com o art. 3° da lei, a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício, a requerimento da autoridade policial na investigação criminal, requerimento do representante do Ministério Público, na investigação criminal ou na instrução processual penal. Quanto à vítima na ação penal privada por analogia pode requerer a interceptação. No tocante ao advogado, caso necessite da interceptação telefônica, para elucidar autoria de um crime que foi atribuído ao seu cliente, embora não conste desse rol legal, nada impede que ele leve o fato a ser investigado ao conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a fim de que estes requeiram a interceptação telefônica, caso haja indícios razoáveis de autoria de pessoa diversa na infração penal. Há quem sustente a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal no que tange à determinação da interceptação telefônica pelo juiz de ofício. A medida poderá ser requerida antes ou depois de instaurado o processo penal por aqueles elencados no art. 3º da lei em estudo. Se for requerida antes da instauração do processo penal, denominar-se-á antecedente, se depois, será considerada incidente. Em virtude do deferimento da interceptação, o juiz deve mencionar segundo Greco Filho (2005, p. 50) as formas de execução e cautelas a serem empregadas. Poderá determinar, entre outras coisas, que seja feita a interceptação exclusivamente por intermédio da concessionária de serviço público, ou caso assim não seja, que se faça a identificação precisa de todas as pessoas envolvidas na diligencia, e, ainda, outros cuidados que entender pertinentes para o resguardo do sigilo e responsabilidade na hipótese de sua quebra. Para permitir que seja realizada a interceptação, o interessado deverá, de regra, fazê-lo de forma escrita, mas poderá excepcionalmente fazê-lo verbalmente, sendo condicionada sua redução a termo. E diante desse pedido, o juiz lavrará o termo ser a interceptação for requerido de ofício. O requerimento do Ministério Público ou a representação da autoridade policial poderão ser feitos verbalmente, desde que presentes os requisitos legais, presume-se para agilizar a sua concessão. Entretanto, o §1° estabelece que a concessão pelo magistrado fica condicionada à sua redução a termo, vale dizer, o que foi verbalizado precisa ser colocado por escrito, como se fosse um depoimento, assinado pela parte interessada. Por isso, apresentar o pleito por ofício ou petição pode ser muito mais célere do que se apresentar diante do juiz e fazer um pedido, que deverá ser colocado no papel, devidamente assinado. Rápido seria o procedimento se o pedido fosse feito verbalmente, concedido e, depois, colocado por escrito ou reduzido a termo. Não é o caso. Condiciona-se a autorização judicial à prévia redução a termo (NUCCI, 2009, p. 765). Após requerimento dos pedidos, cabe ao magistrado, no prazo de 24 horas, fundamentar sob pena de nulidade, indicar a forma de execução da diligência, não poderá exceder 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez que ficar comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Não existe na lei a limitação do número de prorrogações, podendo ser o número suficiente para colher provas plausível na investigação. A fundamentação do pedido concede clareza e segurança jurídica à decisão pleiteada e deve caracterizar a superação de um período em que a liberdade foi arranhada pelo regime ditatorial e pelo Estado policialesco. O juiz deve verificar, ao ordenar a diligência, se, em relação à modalidade particular do fato imputado ao sujeito, resulta evidente a utilidade do recurso para fins probatórios ou convenientes à investigação criminal (VASCONCELOS, 2011, p. 28). A fundamentação é o que sustenta uma decisão, sendo necessário fundamentar nos processos envolvendo interceptação telefônica, tanto por parte do julgador como também da autoridade policial e do Ministério Público, que devem apresentar os fundamentos de fato e de direito para a obtenção da prestação jurisdicional requerida. A autoridade judiciária deverá fazer, na motivação da autorização para interceptação telefônica, as seguintes observações: conformidade da investigação com as finalidades da instrução criminal; ocorrência de um fundado motivo pelo qual se repute que a interceptação possa propiciar elementos úteis para o desenvolvimento das atividades instrutórias; avaliação da oportunidade de permitir tão grave ingerência na intimidade alheia, com relação à provável obtenção de tais elementos (VASCONCELOS, 2011, p. 29). Deverão ser observados pelo juiz os princípios do fumus boni juris e do periculum in mora, não bastando a simples suposição de prática delituosa, exigindo-se, no caso, indícios sérios que justifiquem a violação da intimidade do suspeito, observado o princípio da proporcionalidade. Acerca do assunto Capez (2008, p. 524) leciona: O juiz avaliará o pedido no prazo máximo de 24 horas, em decisão fundamentada, que indicará a forma de execução da diligência, bem como o prazo para tanto, nunca superior a 15 dias. Discute-se se o prazo poderia ser prorrogado mais de uma vez. Cabe lembrar que no direito positivo, o sistema adotado foi controle judicial prévio, devendo se atender a legalidade estrita, antes da concretização da medida, conforme explicam Gomes e Cervini (1996), na qual diz que o momento da decisão é, por isso mesmo, importantíssimo. Justifica-se a exigência legal de fundamentação, por várias razões: em primeiro lugar, não se pode esquecer que a interceptação telefônica é medida inaudita altera partes, logo, a exigência de fundamentação não pode ser encarada efetivamente como pura formalidade, senão como requisito essencial para a salvaguarda do direito à intimidade; o Juiz deve ser rigoroso no exame dos pressupostos e requisitos da interceptação, porque é o único controlador da devassa, esse controle deve ser efetivo, real, porque feito por quem goza de independência frente aos órgãos de persecução criminal; é necessária a observância da legalidade estrita, porque a quebra do sigilo é medida excepcional e restritiva de um direito fundamental, a motivação, por tudo isso, deve ser exaustiva, razoável, convincente, ponderada, proporcional (GOMES; CERVINI, 1996, p. 214). A interceptação telefônica é medida extrema, pois viola a privacidade do indivíduo, devendo, pois, ser fundamentada e proporcional ao fim que se destina. Sobre o conhecimento da razão do juiz de decidir, explica Vasconcelos (2011, p. 28): É indispensável que a ordem judicial seja acompanhada de uma verdadeira e própria motivação, especificamente vinculada à situação concreta. A ausência de fundamentação é motivo de nulidade da diligência, causando a imprestabilidade da prova e ensejando a inutilizarão do material (VASCONCELOS, 2011, p. 28). Pelo exposto, a fundamentação da decisão faz-se necessária, vez que caso haja dúvidas ou insurgência, poderá a mesma ser impugnada, tanto no que diz respeito aos aspectos formais quanto pela proporcionalidade da medida decidida. Para realização da diligência de interceptação telefônica, esta é conduzida pela autoridade policial, seguindo todos os parâmetros exigidos pelo Juiz, podendo tais escutas ser gravadas ou não. Ocorre que o resultado deverá ser encaminhado ao Juiz competente, através do auto circunstanciado, contendo a explicação das operações, o modo de realização, o tempo usado, qual telefone foi interceptado. Se a comunicação interceptada foi gravada, deverá ser transcrita, sem prejuízo de ser preservada a autenticidade da fita original, se não foi, o resumo das operações deverá conter, também, sob responsabilidade de quem ouviu o conteúdo das conversas interceptadas. Essa pessoa (interceptada) poderá, eventualmente, se necessária, em diligencia determinada de ofício ou a requerimento das partes, serem ouvidas em juízo (GRECO FILHO, 2005, p. 53). Depois de tomadas todas as providências e colhidas todas as provas, o Juiz decidirá sobre o caso e todos os elementos ensejadores na interceptação telefônica, será autuado em apartado, a fim de resguardar o sigilo das informações. 3.4 Evolução trazida pelo projeto de lei 3.272/08 A Câmara dos Deputados analisa o projeto de lei 3272/08, que torna mais rígido o pedido de utilização de escutas telefônicas como recurso em investigações criminais. A proposta disciplina a quebra de sigilo de todas as comunicações telefônicas e revoga a lei de interceptação telefônica nº. 9.296/96. Consoante explanado na exposição de motivos do projeto de lei 3.272/08, a legislação vigente permite a quebra do sigilo das comunicações telefônicas atinente aos crimes punidos com reclusão, deixando de tratar dos crimes punidos com detenção para os quais a quebra do sigilo se apresentaria como meio mais adequado de investigação, além de não observar em nenhum momento o famigerado princípio da proporcionalidade. Este defeito é corrigido no art. 2º do texto pretendido que, mantendo a previsão de quebra do sigilo de comunicações telefônicas de qualquer natureza para as hipóteses relacionadas a crimes apenados com reclusão, estende esse mecanismo de investigação/prova aos delitos apenados com detenção quando a conduta delituosa tiver sido cometida através de meios de comunicação instantânea. (BRASIL, Projeto de lei nº. 3.272/08). Pela exegese do artigo 2º do Projeto, verifica-se a extensão da aplicação da interceptação aos delitos apenados com detenção, conquanto que a conduta criminosa tenha sido cometida mediante de meios de comunicação instantânea. Sobre as comunicações realizadas entre o investigado e seu advogado, traz-se a seguinte disposição: O art. 2º, além de manter a possibilidade de quebra de sigilo para os delitos apenados com reclusão, estendeu essa possibilidade para as hipóteses de crimes punidos com detenção, como já mencionado no item 4 da presente EMI. Entretanto, importante destacar que no parágrafo único do citado artigo proíbe-se a utilização das informações resultantes da quebra de sigilo das comunicações entre o investigado ou acusado e seu defensor, quando este estiver atuando na função, resguardando-se, assim, a constitucional relação advogado/cliente (BRASIL, Projeto de Lei nº. 3.278/08). Denota-se que, caso o advogado esteja atuando na função de defensor do investigado, será vedada a utilização de informações resultantes da quebra do sigilo dessas comunicações, a fim de resguardar a relação entre o advogado e seu cliente. Por outro giro, quanto aos legitimados a requerer a interceptação, cumpre asseverar que, consoante o projeto, o pedido de quebra do sigilo deverá ser feito pelo Ministério Público ou mediante representação policial, ouvido, aquele órgão, nos termos do artigo 4º, verbis: Art. 4º - o pedido de quebra de sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza será formulado por escrito ao juiz competente, mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, ouvido, neste caso, o Ministério Público, e deverá conter. O requerimento deverá ainda ser enviado por escrito ao juiz (art. 4º) e conter descrição detalhada do delito em investigação e do acusado (art. 4º, incisos I e III), além da justificativa que aponte a indispensabilidade de utilizar a quebra de sigilo nas investigações (art. 4º, IV). O projeto de lei 3.272/08 prevê que o requerimento de quebra de sigilo das comunicações deverá ser tratado de forma mais rígida, vez que a lei em vigor se mostra mais flexível, mormente quando não se prevê a exigência da forma escrita para realizar o requerimento. A interceptação será fiscalizada pelo Ministério Público e terá duração de 60 dias, prorrogáveis por períodos iguais e sucessivos, quando for o caso, de até 365 dias. Art. 5º, §1º - o prazo de duração da quebra do sigilo das comunicações não poderá exceder a sessenta dias, permitida sua prorrogação por iguais e sucessivos períodos, desde que continuem presentes os pressupostos autorizadores da medida, até o máximo de trezentos e sessenta dias ininterruptos, salvo quando se tratar de crime permanente, enquanto não cessar a permanência (BRASIL, Projeto de lei nº. 3.272/08). Assim, é estabelecido um prazo determinando o tempo de duração da quebra do sigilo de comunicações, primando-se pela proporcionalidade entre a medida e o direito à intimidade do investigado. Imperioso salientar que o projeto sugere que a quebra de sigilo telefônico seja cabível para crimes com pena de detenção, quando o delito tiver sido realizado com o uso de telefone, como, por exemplo, crime de ameaça, estelionato e extorsão feita por telefone. Por outro giro, no que tange às punições para as interceptações clandestinas, isto é, aquelas que não observam os preceitos legais, o Projeto prevê a pena reclusão de dois a quatro anos e multa: Art. 23 – O Decreto – Lei nº. 2.848, de 7 de setembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte dispositivo: Violação do sigilo das comunicações telefônicas Art. 151 – A – Violar sigilo de comunicação telefônica de qualquer natureza, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei: Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem violar segredo de justiça de quebra do sigilo de comunicação telefônica de qualquer natureza. Atualmente, quem faz escutas clandestinas é penalizado com reclusão de dois a quatro anos, e multa (art. 10, lei nº. 9.296/96). Ocorre que, a legislação corrente não prevê sanções para quem divulga dados obtidos de forma ilegal, porque pune a interceptação de comunicações telefônicas, ao passo que no Projeto de lei nº. 3.272/08 se pune violação de sigilo de comunicação telefônica de qualquer natureza, inclusive o vazamento de dados. Conforme a proposta do Projeto em comento, as gravações feitas para fins de investigação criminal deverão ser destruídas logo após o trânsito em julgado, justamente com o fim de oferecer proteção à intimidade do interceptado e garantir que sejam utilizadas somente no contexto de investigação criminal. Art. 15 – Conservar-se-á em cartório, sob segredo de justiça, as fitas magnéticas ou quaisquer outras formas de registro das comunicações cujo sigilo fora quebrado até o trânsito em julgado da sentença, quando serão destruídos na forma a ser indicada pelo juiz, de modo a preservar a intimidade dos envolvidos (BRASIL, Projeto de Lei nº. 3.272/08). Informações adquiridas com finalidade diferente para a qual a quebra foi autorizada deverão ser encaminhadas para o Ministério Público para que sejam tomadas as providências cabíveis. Art. 16 – Na hipótese de a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza revelar indícios de crime diverso daquele para o qual a autorização foi dada e que não lhe seja conexo, a autoridade deverá remeter ao Ministério os documentos necessários para as providências cabíveis (BRASIL, Projeto de Lei nº. 3.272/08). É cediço que uma das falhas no uso de grampos está na disparidade de acesso entre advogados e promotores às provas colhidas. Após anos de gravações, os órgãos policiais fazem a transcrição e escolhem os textos que interessam. As informações são recolhidas aos poucos, contudo a defesa tem pouco tempo para examinar. Assim, a defesa é surpreendida pelo sistema que o atual modelo de interceptação telefônica apresenta, prejudicando o pleno exercício do direito de defesa do investigado. O projeto de lei 3.278/08, nos termos já discutidos, apresenta algumas carências, contudo já representa um avanço para melhorar a prática das interceptações telefônicas. Consoante sustentado na exposição de motivos do Projeto de Lei nº. 3.272/08, busca-se articular mudanças diante da problemática da interceptação: Diante desse quadro, e em respeito ao princípio da reserva de lei proporcional, a regulamentação da matéria há de resultar da escrupulosa ponderação dos valores em jogo, observado o princípio da proporcionalidade, entendido como justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados, que deve levar em conta os seguintes elementos: a) adequação: a aptidão da medida para atingir os objetivos pretendidos; b) necessidade: como exigência de limitar um direito para proteger outro, igualmente relevante; c) proporcionalidade estrita: a ponderação entre a restrição imposta (que não deve aniquilar o direito); e d) a vantagem alcançada. Entrementes, denota-se que ainda se encontram algumas lacunas no projeto, devendo, destarte, ser discutido com mais afinco, a fim de que as garantias e direitos constitucionais sejam assegurados. O projeto de lei nº. 3.272/08 não é considerado o modelo ideal, todavia, representa um avanço no tratamento da matéria, uma vez que visa a melhorar a forma com que as interceptações telefônicas são realizadas. Nesse diapasão, verifica-se que o legislador reconheceu que o atual sistema de interceptação telefônica precisa ser mudado, mormente no que pertine aos meios assecuratórios das garantias fundamentais constitucionalmente tuteladas. CONSIDERAÇÕES FINAIS A violação do sigilo de comunicações, por meio de interceptação telefônica, é um instrumento poderoso posto à disposição do Estado para fins de obtenção de prova, mas é um meio que viola a intimidade das pessoas envolvida. Em tempos hodiernos, utilizam-se incontáveis meios eletrônicos de comunicação, situação que sujeita todos os entes sociais à intromissão indevida na sua vida privada. A lei nº. 9.296/96 foi promulgada com o escopo de regulamentar as possibilidades autorizadas constitucionalmente de realizar interceptações telefônicas. O legislador padeceu de esclarecer muitos pontos que ficaram obscuros na lei, deixando aos aplicadores e os estudiosos do direito solucionar os pontos controversos no dispositivo legal. À guisa de constatação, verifica-se que na Nei em comento não houve observância do princípio da proporcionalidade, na medida em que ao mesmo tempo em que é permitida a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza relativamente a todos os crimes punidos com reclusão, independentemente da conduta criminosa, rechaça a aplicação do instituto quanto aos crimes apenados com detenção. Demais disso, há notícias de que vários juízes autorizam interceptação mesmo que não tenham sido tentados outros meios de investigação. A polícia já começa a investigação pela interceptação. Ao invés de ser prova subsidiária, a interceptação vem sendo utilizada como prova principal, violando garantias fundamentais constitucionais. O projeto de lei nº. 3272/08 vem com certo avanço, ao tratar do tema nos ditames da proporcionalidade. Entrementes, a inovação legislativa é passível de críticas, como, exemplo, pelo fato de não serem enumerados os crimes sobre quais caberia a interceptação. Aprovado o projeto da forma proposta, os legisladores perderão a oportunidade perder mais uma chance de assegurar o uso desse sistema de coleta de provas seja equilibrada com a garantia de defesa. O ideal é que a lei respeite o princípio da proporcionalidade. É reconhecido que a quebra do sigilo telefônico deve continuar sendo um instrumento poderoso para que o Estado combata a criminalidade, todavia não pode incorrer em abusos, pois a intimidade do acusado e de terceiros também deve ser levada em conta. É preciso equilíbrio, coisa que o projeto de lei não aparenta oferecer. Deve-se ser proteger o direito à intimidade do indiciado ou do acusado, uma vez que se exige o segredo de justiça, sob pena de o infrator incorrer em crime. Devendo haver proporcionalidade entre a interceptação telefônica e o direito à intimidade.   REFERÊNCIAS AMBOS, Kai; LIMA, MarcellusPolastri. O processo acusatório e a vedação probatória: perante as realidades alemã e brasileira. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. AVOLIO, Luis Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais: estelionato – contra a administração pública, a previdência social, a ordem tributária, o sistema financeiro nacional, as telecomunicações e as licitações. Quadrilha ou bando- organizações criminosas – moeda falsa – abuso de autoridade – interceptação telefônica – tortura – tráfico transnacional de drogas, pessoas, crianças e armas – lavagem de dinheiro – genocídio – invasão de terras da União – Estatuto do índio – estatuto Estrangeiro. 4 ed. rev. e atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009.   BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em: 12/04/2015, às 12h55min. BRASIL, Lei nº. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: Acesso em: 15/04/2015, às 09h05min. BRASIL, Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962. Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações. Disponível em: Acesso em: 15/04/2015, às 08h50min. BRASIL, Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 15/04/2015, às 11h55min. BRASIL, Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. 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