Grupo Universitário Maurício de Nassau
Curso de Especialização em Direito Público
ATF Cursos Jurídicos



Sidney Francisco do Nascimento




INQUÉRITO POLICIAL,
DILIGÊNCIAS EM CURSO

E A SÚMULA VINCULANTE Nº 14


























Recife
2010
Sidney Francisco do Nascimento













Inquérito Policial,
Diligências em Curso
e a Súmula Vinculante nº 14








Orientador: Prof. Josenildo Santos








Recife
2010

Grupo Universitário Maurício de Nassau
ATF Cursos Jurídicos

Inquérito Policial,
Diligências em Curso
e a Súmula Vinculante nº 14



Sidney Francisco do Nascimento





Monografia submetida ao corpo docente do Curso de Especialização em Direito Público promovido pelo Grupo Universitário Maurício de Nassau em parceria com o ATF Cursos Jurídicos, aprovada em __/___/_____.





Banca Examinadora:




_______________________________________________________ (Orientador)
(Assinatura)


_________________________________________________________(Examinador Interno)
(Assinatura)



_________________________________________________________(Examinador Externo)
(Assinatura)



 


RESUMO



Trata-se de um breve estudo referente ao acesso ao inquérito policial, sob a ótica da Súmula Vinculante nº 14, onde vai ser explorado o inquérito policial, conceito, natureza jurídica, características, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e o arquivamento. Polícia Judiciária, e suas atribuições referente as diligências realizada pela Autoridade Policial, valor probatório, vícios, assim como, as diligências com relação a legislação extravagante. Definição de Súmula, definição de Súmula Vinculante, origem, aplicação no direito brasileiro. Conteúdo da Súmula Vinculante nº 14, discussões para aprovação, pontos polêmicos e analise epistemológica. Definição de diligências em curso. Através de revisão bibliografia, delinear quais os meios que a Autoridade Policial dispõe para obviar inconvenientes. Como fica o inquérito policial com o advento da Súmula Vinculante nº 14.


Palavras chave: Súmula Vinculante nº 14; Inquérito policial.




























ABSTRACT



Referring study to the access to the police inquest is about a briefing, under optic of the Binding Abridgement nº 14, where it goes to be explored the police inquest, concept, legal nature, characteristics, the principles constitutional of the contradictory and legal defense and the filling. Judiciary policy, and its attributions you endeavour referring them carried through for the Police Authority, probatory value, vices, as well as endeavour, them with regard to fancy legislation. Definition of Abridgement, definition of Binding Abridgement, origin, application in the Brazilian right. Content of the Binding Abridgement nº 14, controversial quarrels for approval, points and analyzes epistemológica. Definition of you endeavour in course. Through revision bibliography, to delineate which the ways that the Police Authority makes use to obviar inconvenient. As it is the police inquest with the advent of the Binding Abridgement nº 14.


Keywords: Binding Abridgement nº 14; Police Inquest.































SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 10

1 O ESTADO E A PRETENSÃO PUNITIVA 12

2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA 13
2.1 O Devido processo legal 13
2.2 O princípio do contraditório 13
2.3 O princípio da ampla defesa 13
2.4 Diferença e limites entre o contraditório e a ampla defesa 14

3 INQUÉRITO POLICIAL - CONCEITO 16
3.1 Inquérito policial, finalidade e destinatários 16
3.2 Natureza jurídica do inquérito policial 16
3.3 Características do inquérito policial 16
3.3.1 Inquisitividade 17
3.3.2 Obrigatoriedade 17
3.3.3 Indisponibilidade 17
3.3.4 Dispensabilidade 18
3.3.5 Escrito 18
3.3.6 Sigilo 19
3.3.7 Discricionariedade 19
3.3.8 Oficialidade 20
3.3.9 Oficiosidade 20
3.3.10 Autoritariedade 20
3.3 11 Valor probatório 20
3.3.12 Vícios 21
3.3.13 Arquivamento do inquérito policial 21
3.3.14 O inquérito e a adoção dos princípios do contraditório e da ampla defesa 22

4 POLÍCIA JUDICIÁRIA E POLÍCIA DE SEGURANÇA 24
4.1 Polícia Judiciária 24
4.2 Polícia Segurança 24
4.3 Definição de autoridade policial 24
4.4 Ordem de missão policial 25

5 DILIGÊNCIAS 26
5.1 Diligência a ser realizada pela autoridade policial 26
5.2 Documentação 26
5.3 Modalidade 27
5.3.1 Diligências iniciais 27
5.3.2 Oitivas de testemunhas, termo de depoimento e termo de declarações 27
5.3.3 Indiciamento 28
5.3.4 Interrogatório 30
5.3.5 Diligências complementares 32
5.4 Medidas Cautelares 33
5.4.1 Garantias constitucionais que regem a matéria 34
5.4.2 Características 34
5.4.2.1 Instrumentabilidade 34
5.4.2.2 Preventividade 34
5.4.2.3 Provisoriedade 35
5.4.2.4 Revogabilidade 35
5.4.3 Classificação 35
5.4.3.1 Medidas cautelares assecuratórias de bens 35
5.4.3.1.1Apreensões e arrecadações 35
5.4.4 Procedimentos cautelares no Código de Processo Penal 36
5.4.4.1 Cabimento 36
5.4.4.2 Formalidades 36
5.4.4.2.1 Busca e apreensão 36
5.4.4.2.2 Busca domiciliar 37
5.4.4.2.3 Busca pessoal 38
5.4.4.2.4 Arrecadação 38
5.4.5 Medidas assecuratórias 39
5.4.6 Avaliação 40
5.4.7 Restituição 40
5.4.8 Apreensão referente à legislação especial 41
5.4.8.1 Apreensão de adolescente 41
5.4.8.2 Busca em repartição pública e em escritório de advocacia 41
5.4.8.3 Crime organizado 42
5.4.8.4 Contrabando ou descaminho 42
5.4.8.5 Meio ambiente 42
5.4.8.6 Propriedade imaterial 42
5.4.8.7 Tráfico de drogas 43
5.4.9 Medidas cautelares assecuratórias da guarda provisória de pessoas 47
5.4.9.1 Prisão em flagrante 48
5.4.9.1.1 Conceito 48
5.4.9.1.2 Sujeitos da prisão em flagrante 49
5.4.9.1.2.1 Sujeito ativo 49
5.4.9.1.2.2 Sujeito passivo 49
5.4.9.1.3 Imunidade absoluta 50
5.4.9.1.4 Imunidade relativa 50
5.4.9.2 Prisão preventiva 54
5.4.9.2.1 Pressupostos 54
5.4.9.2.2 Fundamentos 55
5.4.9.2.3 Admissibilidade 55
5.4.9.2.4 Legitimidade 56
5.4.9.2.5 Prazos 56
5.4.9.2.6 Revogação e redecretação 56
5.4.9.2.7 Apresentação espontânea 56
5.4.9.3 Prisão temporária 57
5.4.9.3.1 Base legal 57
5.4.9.3.2 Conceito 57
5.4.9.3.3 Fundamentos 57
5.4.9.3.4 Legitimidade 58
5.4.9.3.5 Prazo 58
5.4.9.3.6 Procedimento 59
5.4.10 Medidas cautelares assecuratórias de direitos 59
5.4.10.1 Incomunicabilidade do indiciado 60
5.4.10.2 Interceptação de comunicação telefônica 60
5.4.10.3 Publicidade na investigação policial 60
5.4.10.4 Quebra de sigilo bancário 61
5.4.10.5 Reconhecimento de pessoas e coisas 63
5.4.10.6 Reprodução simuladas dos fatos 64
5.4.10.7 Crimes de trânsito 64

6. SÚMULA 66
6.1 Conceito de súmula 66
6.2 Origem de súmula no Brasil 66

7. CONCEITO DE SÚMULA VINCULANTE 67
7.1 Origem de súmula vinculante no Brasil 67
7.2 Do procedimento para edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante na
Lei nº 11.417, de 2006 68
7.3 Da natureza jurídica do procedimento para edição,revisão e cancelamento de
súmula vinculante na Lei nº 11.417, de 2006 69
7.4 Dos limites subjetivos dos efeitos da súmula vinculante 69
7.5 Do objeto da súmula vinculante 70
7.6 Dos requisitos para edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante 70
7.7 Da legitimação ativa 70
7.8 Da manifestação de terceiros 72
7.9 Da eficácia material e temporal da súmula vinculante 73
7.10 Da possibilidade de reclamação perante o Supremo Tribunal Federal 74

8 SÚMULA VINCULANTE Nº14 76
8.1 Origem da súmula vinculante nº 14 76
8.2 Discussões para aprovação da súmula vinculante nº14 77
8.3 Polêmica a cerca da súmula vinculante nº14 78
8.4 Conteúdo abordado na súmula vinculante nº14 81
8.5 O princípio da garantia de ampla defesa e a súmula vinculante nº14 83
8.6 O acesso ao inquérito policial e a súmula vinculante nº 14 84
8.7 O abuso de autoridade e a súmula vinculante nº14 86
8.8 Como definir diligências em curso considerando a súmula vinculante nº 14 88
8.9 Quais os meios legítimos que a autoridade policial pode utilizar para obviar
inconvenientes 89
8.10 Como fica a eficácia do inquérito policial após o advento da súmula vinculante nº
14 89

CONCLUSÃO 91

REFERÊNCIAS 93









INTRODUÇÃO


O enunciado da Súmula Vinculante nº 14, que promoveu o direito do defensor, no interesse do representado, acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório, digam respeito ao exercício de defesa, aparentemente gera a impressão de acesso incondicional, contrapondo o princípio da presunção de inocência com o princípio da justiça penal eficaz.
A Constituição contrabalança os direitos individuais, incluindo a ampla defesa e contraditório, com o dever do Estado de investigar criminalmente na perspectiva de elucidar infrações penais e identificar os autores, indicando assim o princípio da justiça penal eficaz, constante do artigo 144 da Constituição Federal, sendo assim um vetor de ponderação com os direitos e garantias individuais, também em matéria penal. De um lado os direitos e garantias individuais, e do outro a consagração do princípio da justiça penal eficaz.
Mesmo com a edição da Súmula Vinculante nº 14, isso não foi suficiente para impedir que alguns juízes proibissem que advogados tivessem acesso aos autos de inquérito policial, denúncias ou processos penais. Fato que gerou algumas reclamações perante o Supremo Tribunal Federal. A exemplo da RECLAMAÇÃO 8.225, a qual foi julgada pelo Ministro Celso de Mello.
Na reclamação citada, o Ministro Celso de Mello, repetiu sua decisão liminar que o réu, o denunciado e mesmo o simples indiciado têm direitos e são senhores de garantias indisponíveis, "cujo desrespeito só põe em evidência a censurável (e inaceitável) face arbitrária do Estado". Advertiu ainda, que o respeito aos valores e princípios do Estado Democrático de Direito está longe de comprometer a eficácia das investigações penais. Para o Ministro, é uma forma de dar legitimidade a todas as ações lícitas desenvolvidas pela Polícia, pelo Ministério Público e pelo Judiciário
Ressaltou ainda Celso de Mello, "O fascínio do mistério e o culto ao segredo não devem estimular, no âmbito de uma sociedade livre, práticas estatais cuja realização, notadamente na esfera penal, culmine em ofensa aos direitos básicos daquele que é submetido, pelos órgãos e agentes do Poder, a atos de persecução criminal".
Com essas ressalvas, observações e repetição do entendimento pacífico na corte, Celso de Mello concluiu que o advogado deve ter acesso aos autos, mesmo que sob sigilo, tirar cópias e fazer anotações. "É que a prova, uma vez regulamente introduzida no procedimento persecutório, não pertence a ninguém, mas integra os autos do respectivo inquérito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessível a todos quantos sofram, em referido procedimento sigiloso, atos de persecução penal por parte do Estado". RCL 8.225
Diante do teor da súmula em epígrafe, a atenção se volta aos autos do inquérito policial, o qual é um procedimento investigatório, conseqüentemente, o acesso a qual tem direito o defensor no interesse do representado, aos elementos de prova já documentados e que digam respeito ao exercício de defesa, portanto esse direito é restrito.
Daí a polêmica, o acesso ao inquérito policial, o que gerou diversos precedentes no Supremo Tribunal Federal, o qual provocado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, quando da proposta de edição de súmula vinculante, enfrentou a matéria, e durante as discussões, se faz diferença entre autos do inquérito policial, investigação e diligências em curso.
A proposta dessa monografia é justamente situar o inquérito policial, diligências em curso e o teor da Súmula Vinculante nº 14, definindo os referidos tópicos, sua natureza jurídica, origem, analisando detalhadamente cada um deles.
Como elemento facilitador da compreensão dos temas proposto, se faz necessário discorrer a respeito da pretensão punitiva do Estado, com enfoque na Constituição da República Federativa do Brasil, dando ênfase aos direitos e garantias individuais constante do artigo 5º, contrapondo os princípios da presunção de inocência com o princípio da justiça penal eficaz, contraditório e ampla defesa.
Com relação as diligências, além da análise epistemológica do termo, foi traçado os tipos de diligências tratadas no Código de Processo Penal e legislação extravagante, a fim de visualizar o quanto é dinâmico as diligências, principalmente quando estão em curso, não se limitando apenas ao artigo 8º da Lei 9296/96, referente a interceptação telefônica.
O cerne da questão é definir diligências em curso considerando a Súmula Vinculante nº 14, e quais os meios que a autoridade policial dispõe para obviar inconvenientes e como fica o inquérito policial com o advento da súmula em epígrafe, questões estas que foram debatidas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.







1. O ESTADO E A PRETENSÃO PUNITIVA


Com a prática da infração penal, surge para o Estado a pretensão punitiva, a qual consiste no direito-dever de aplicar a sanção penal ao autor da conduta proibida pela norma penal. Por força da indisponibilidade do direito de liberdade, o ordenamento jurídico, veda a imediata imposição da sanção penal ao gente. Mesmo o Estado detendo o monopólio do jus puniendi, não lhe é permitido aplicar diretamente a sanção penal, senão jurisdicionalmente, por meio de um processo. Daí a regra nulla poena sine judicio, segundo a qual "não há pena sem processo".
Conforme dispõe o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", conclui-se que, a aplicação da sanção penal pressupõe a tramitação de um processo, desenvolvido segundo a forma estabelecida em lei. Em conseqüência ao fato de a sanção penal somente poder ser aplicada processualmente, impõe ao Estado a consecução de atividades destinadas a obter a aplicação da pena: a persecução criminal, consubstanciada por duas fases: a investigação e a ação penal.
A investigação constitui a atividade preparatória da ação penal, sendo preliminar, informativa e inquisitiva, materializando-se através do inquérito policial, com o objetivo de fornecer ao órgão de acusação substratos para a propositura da ação penal, esta, uma vez instaurada, enseja o desenvolvimento do "devido processo", reclamado pela Constituição Federal (art. 5º, LIV) para a efetivação da pretensão punitiva estatal e a inflição da sanção penal.
A ação penal, que tem como conseqüência constrangimento ao status libertatis do indivíduo, requer, para sua propositura e instauração, a existência de justa causa, sob pena de a coação ser considerada ilegal, o que ensejaria impetração de habeas corpus para trancamento da ação penal (art. 648, I, do CPP).
A justa causa para a ação penal tem como base elementos de convicção que resultem em alicerce, o qual viabilize a acusação, indícios de autoria e prova da materialidade, não bastando para fundamentar o constrangimento da ação penal, a simples descrição de imputação na denúncia ou na queixa, de fato tido como típico, despido de um "começo de prova". Daí a importância do inquérito policial, como instrumento preliminar de investigação, patrocinar a existência de justa causa para a propositura e a instauração da ação penal, atendendo ao imperativo da segurança na ação da justiça e evitando acusações levianas, temerárias ou desprovidas de qualquer fundamento.
2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA


Com relação aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, precisa-se lembrar do sistema acusatório e inquisitivo. A caracterização do processo criminal tem se apresentado sobre duas matrizes, a acusatória e a inquisitiva, tendo como diferença entre os sistema a definição dos sujeitos envolvidos no processo.
No sistema inquisitivo, existe apenas um sujeito atuando, que é o juiz, ele reúne-se a função de decidir e perquirir. Já no sistema acusatório, ao contrário, apresentam-se três sujeitos. O juiz, com o dever de julgar de forma imparcial, isto é, mantendo-se eqüidistante das partes; o acusador, primeira parte, apresentando ao juiz os argumentos que fazem parecer certa a prática de um crime por parte do acusado e solicitando ao julgador que imponha a sanção abstratamento prevista no ordenamento ao acusado; e a segunda parte, o defensor, encarregado de levar ao julgador os argumentos que afastem as premissas autorizativas da aplicação da sanção ao acusado. O ordenamento jurídico brasileiro adotou o modelo acusatório puro, como também a doutrina predominante.

2.1 O devido processo legal

Conforme MACHADO, a origem do devido processo legal encontra seu berço na Magna Carta inglesa, de 1215, documento no qual se estabelecia, em linhas gerais, que as restrições a direitos dos cidadãos não poderiam se dar de forma arbitraria, mas sim de acordo com a "lei da terra". Com o tempo, a cláusula ganhou prestígio e foi inscrita em diversas constituições, inicialmente nas européias e na dos Estados Unidos, (MACHADO, 2009: p.159)
No âmbito processual penal, por devido processo deve-se entender a idéia de que .toda ação penal, que possa vir a repercutir negativamente no patrimônio jurídico do indivíduo, dever vir estruturada sob estrita observação de todas as garantias de defesa do cidadão perante o Estado, inscrita na Constituição Federal, como nos texto que especificam seu conteúdo essencial.



2.2 O princípio do contraditório

Para ALMEIDA, "o contraditório é, pois, em resumo, ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los" (ALMEIDA apud ROVÉGNO, 2005: p.247). Dizia ele que havia três momentos fundamentais do contraditório: pedir, demonstrar e impugnar.
Fica claro que o contraditório pressupõe a existência de partes, o que só tem lógica em um processo de estrutura acusatória, afastando assim possibilidade de aplicação do princípio a estrutura procedimentais puramente inquisitivas.
Diversas são as prerrogativas arroladas pela doutrina como componentes do princípio do contraditório. Segundo GRECO FILHO, "poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas que devem, se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produção de provas, fazendo, no caso das testemunhas, as perguntas pertinentes que entender cabíveis; falar sempre depois da acusação; manifestar-se sempre em todos os atos e termos do processo aos quais deve estar presente; recorrer quando inconformado". (GRECO FILHO apud ROVÉGNO, 2005: p.254).
Em suma, o contraditório proporciona as partes, acusação e defesa, estabelecer um equilíbrio processual, entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado.

2.3 O princípio da ampla defesa

É comum enfatizar a ligação do princípio com a questão da prova, indicando que a ampla defesa estaria assim direcionada à atividade probatória existente no processo penal. Para BALDAN, "por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessário." (BALDAN apud ROVÉGNO, 2005: p. 269)
Para que o profícuo diálogo entre as defesas, pessoal e técnica, possa se dar de forma plena, é imprescindível que acusado e defensor possam se comunicar livremente e de forma reservada, conforme disposto no artigo 8º da Convenção da Costa Rica, que diz: "comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor", entre outros aspectos. Assim, no interesse do acusado, para que o defensor possa, então, exercer o aspecto da ampla defesa referente à impugnação das ações da parte adversa e das decisões do julgador que lhe pareçam inadequadas, é imprescindível que tenha ciência da existência destas, através da intimação do profissional constituído pelo réu.

2.4 Diferença e limites entre o contraditório e a ampla defesa

No atual estágio de desenvolvimento da doutrina sobre os princípios do contraditório e da ampla defesa, ainda não há segurança suficiente para a perfeita distinção entre ambos os princípios. A concepção mais comum na doutrina é aquela que coloca a idéia de ampla defesa como a noção mais abrangente, que conteria a noção de contraditório.
Segundo MESQUISTA (apud ROVÉGNO, 2005, p.277), o mesmo faz distinção entre o contraditório e a ampla defesa com base em dois critérios. O primeiro critério dos destinatários e o segundo o critério do grau de dependência. Em suma, o primeiro critério é que o contraditório é dirigido a ambas as partes, e a ampla defesa é dirigido apenas ao acusado.




















3. INQUÉRITO POLICIAL ? CONCEITO


Para NUCCI, inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e da sua autoria, (NUCCI, 2005: p.121).
Conceitua Tourinho Filho, o inquérito policial, como sendo: "o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em Juízo."

3.1 Inquérito Policial, finalidade e destinatário

Destina-se de forma imediata, ao titular da ação penal: o Ministério Público, nos casos de ação publica, ou o titular do direito de queixa, ofendido, representante legal, curador especial, cônjuge, ascendente, descendente, irmão, nos casos de ação penal privada.
De maneira mediata, destina-se ao Juiz de Direito, que apreciará o conteúdo do inquérito policial para decidir sobre a decretação de medidas cautelares, tais como: a prisão temporária, a prisão preventiva, a interceptação telefônica, a busca e apreensão, o seqüestro de bens, etc.

3.2 Natureza jurídica do inquérito policial

O inquérito policial para a corrente doutrinária majoritária, dentre eles: Fernando da Costa Tourinho Filho, Guilherme de Souza Nuccci, Eugênio Pacelli de Oliveira, Fernando Capez, Rogério Greco, e outros, é um procedimento de índole eminentemente administrativa, de caráter informativo, preparatório da ação penal.
Nas palavras de André Rovégno, "o inquérito policial compõe-se de um conjunto de atos, administrativos e jurisdicionais, os primeiros essenciais (alguns deles obrigatórios) e os segundos eventuais e acessórios, reunidos numa única pasta, em razão de comungarem da mesma finalidade: apurar a verdade sobre um fato aparentemente criminoso."




3.3 Características do inquérito policial

Como procedimento administrativo preliminar, é orientado por características que diferencia em substancia do processo, as quais são:
3.3.1 Inquisitividade

Significa não ser regido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. Com essa natureza inquisitiva, o inquérito policial tem uma dinâmica absolutamente diversa da ação penal, a qual é informada pelas garantias do contraditório e da ampla defesa, conforme disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Conforme SAAD, "se não se mostra apropriado falar em contraditório no curso do inquérito policial, seja porque não há acusação formal seja porque, na opinião de alguns, sequer há procedimento, não se pode afirmar que não se admite o exercício do direito de defesa, porque esta tem lugar 'em todos os crimes e em qualquer tempo, e estado da causa', e se trata de oposição ou resistência à imputação informal, pela ocorrência de lesão o ameaça de lesão." (SAAD apud TÁVORA e ROSMAR, 2009: p.78).
O artigo 14 do Código de Processo Penal, denota o caráter inquisitivo (não contraditório) do inquérito policial que defere à autoridade policial discricionariedade para realizar ou não as diligências requisitadas pelo ofendido (ou representante legal) e pelo indiciado. Se admitida a participação do indiciado e/ou advogado, quando viável, na produção probatória cujo refazimento em Juízo não seja possível, provas que não são passíveis de repetição. Neste caso, segundo Nestor Távora e Rosma Antonni, o delegado de polícia deve exarar ato autorizativo fundamentado, que, ao final tem o condão de mitigar a inexistência de contraditório na fase investigativa.

3.3.2 Obrigatoriedade

Conforme disposto no artigo 5º, caput do CPP, o inquérito policial "será iniciado" um imperativo, estabelecendo para a autoridade policial, a obrigatoriedade da instauração de inquérito policial, sempre que se tratar de crime de ação penal pública incondicionada. Com o conhecimento da ocorrência de um crime de ação penal pública incondicionada, surge para a autoridade policial, o dever legal de instaurar ex officio, atendendo ao disposto no artigo 5º, I, do CPP.

3.3.3 Indisponibilidade

Uma vez instaurado o inquérito policial, a autoridade policial dele não pode dispor. Diante de uma situação fática o delegado de polícia percebe que não houve crime, nem em tese, não deve iniciar o inquérito policial. Porém, uma vez iniciado o procedimento investigativo, deve levá-lo até o final, não podendo arquivá-lo, em virtude do disposto no artigo 17 do CPP, no qual consta que a autoridade não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

3.3.4 Dispensabilidade

Caso o titular da ação penal disponha de elementos de convicção suficientes para evidenciar a viabilidade da acusação, indícios de autoria e prova da materialidade, pode então a ação penal ser proposta diretamente independente da existência de inquérito policial. Uma vez apurada a infração penal e sua respectiva autoria por outro meio de investigação, torna-se dispensável o inquérito policial para a propositura da ação penal.
O exercício da ação impõe a existência de justa causa, um começo de prova, acerca do fato constitutivo da acusação, não importando sua origem. O inquérito policial não é imprescindível, isso decorre da constatação da existência de outros procedimentos ou documentações igualmente capazes de haurir os elementos de convicção exigidos para a propositura da ação penal, justa causa, em substituição ao inquérito policial.
O disposto no artigo 12 do CPP, revela a dispensabilidade do inquérito policial ao empregar a locução "sempre que", mostrando a possibilidade de a inicial acusatória ser embasada em outros meios de investigação que não o inquérito policial. Fato também reforçado com o expresso no artigo 27 do CPP, que defere a qualquer pessoa a possibilidade de fornecer ao Ministério Público peças e informação, diante das quais pode o Parquet, desde logo, oferecer denúncia.
Com o advento da Lei 9.099/95, a qual institui os Juizados Especiais das infrações penais de menor potencial ofensivo, a dispensabilidade do inquérito policial foi normatizada, atendendo aos critérios da celeridade (art. 62) e da simplicidade (art. 2º), a lavratura de Termo Circunstanciado (art. 69, caput), surge como substitutivo ou sucedâneo do inquérito policial.



3.3.5 Escrito

Como procedimento administrativo que é, os atos realizados no bojo do inquérito policial devem ser reduzidos a escrito e reunidos nos autos do procedimento, conforme exigência da Lei, contida no artigo 9º do CPP. Assim, os atos produzidos oralmente serão reduzidos a termo, nada impedindo que outras formas de documentações sejam utilizadas, de forma que complemente à forma documental, como a gravação de som ou imagem na oitiva dos suspeitos, testemunhas e ofendidos, ainda na fase preliminar (art. 405, §1º, CPP).

3.3.6 Sigilo

O inquérito policial não comporta publicidade, sendo procedimento essencialmente sigiloso, conforme dispõe o artigo 20 do CPP "a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade", a fim de assegurar o sucesso da investigação e resguardar a imagem e a honra do indiciado (art. 5º, X, da CF).
A decretação do sigilo do inquérito policial se reveste de absoluta constitucionalidade. O art. 5º, XL, da CF, ao circunscrever a garantia da publicidade aos atos processuais, afasta da incidência da norma os atos praticados em sede de inquérito policial (procedimento). A aludida norma constitucional permite restringir a publicidade em virtude de disposição legal, a qual, no caso do inquérito policial, corresponde ao art. 20, caput, do CPP, já citado.
O sigilo dos autos de inquérito policial, contudo, não pode ser oposto, por uma razão lógica, nem ao magistrado (destinatário mediato das investigações), nem ao membro do Ministério Público (destinatário imediato das investigações). Com relação ao advogado do indiciado, o mesmo pode consultar os autos do inquérito policial, conforme preceito legal insculpido no art. 7º, XIII a XV, e § 1º, da Lei nº 8.906/1994, Estatuto da OAB. O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito de acesso aos autos de inquérito policial por meio da Súmula vinculante 14.

3.3.7 Discricionariedade

Por não ter o rigor procedimental da persecução em juízo, na fase pré-processual o Delegado de Polícia conduz as investigações de maneira discricionária. Cabe ao delegado de polícia nortear as diligências que podem ser desenvolvidas, as quais estão previstas nos arts. 6º e 7º do CPP. Assim como, deferir ou não os requerimentos do indiciado ou da vítima, conforme juízo e conveniência e oportunidade (art.14 do CPP). No caso de infração que deixar vestígios, o delegado de polícia não poderá indeferir a realização do exame de corpo de delito, todavia, apesar de não existir hierarquia entre juízes, promotores e delegados, caso os dois primeiros emitam requisições ao último, este está obrigado a atender, por imposição legal (art. 13, inc. II do CPP).

3.3.8 Oficialidade

De acordo com o disposto no art. 144, § 4º, da CF, o delegado de polícia de carreira, constitui-se em órgão oficial do Estado.

3.3.9 Oficiosidade

A autoridade policial deve atuar de ofício no crime de ação penal publica incondicionada, instaurando inquérito policial, em decorrência do imperativo legal (art. 5º, I CPP). Nos crimes de ação penal pública condicionada e ação penal privada, a legislação condicionou o início do inquérito, respectivamente, a representação do ofendido e a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-lo.

3.3.10 Autoritariedade

A autoridade pública conforme, art. 144, § 4º da CF, é o delegado de polícia, o qual preside o inquérito policial.

3.3.11 Valor probatório

O valor probatório do inquérito policial é relativo, pois depende de confirmação por outros elementos colhidos durante a instrução criminal. O objetivo do procedimento em epígrafe, é angariar subsídios para contribuir na formação da opinião delitiva do titular da ação penal. De acordo com a doutrina majoritária, nessa fase não há contraditório ou ampla defesa. Não podendo o magistrado condenar réu com base tão somente em elementos colhidos durante o inquérito.
Reforça tal entendimento, a nova redação dada Lei nº 11.690/08, ao art.155 do CPP, a qual asseverou que: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas."
As provas não-repetíveis, também chamadas de não renováveis, que devem ser realizadas imediatamente, pois caso contrário perecerão e não poderão mais ser produzidas, de forma a prejudicar substancialmente a demonstração da verdade, devem ser oportunizada o acompanhamento do indiciado e/ou seu advogado na produção da mesma. Tal solução encontra guarida no incidente de produção antecipada de prova, art. 225 do CPP.

3.3.12 Vícios

Os vícios no inquérito policial não atingem a ação penal, sendo esse o entendimento corrente nos Tribunais e na doutrina, pois sendo dispensável ao processo, não tem condão de contaminar. Todavia, caso a inicial esteja embasada tão somente em inquérito viciado, deverá ser rejeitada por falta de justa causa, pela ausência de lastro probatório mínimo e idôneo ao início do processo, com fundamento no art. 395, inciso III, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/08.
Se durante a fase pré processual, for obtido uma confissão por meio de tortura, e dela decorra todo o material probatório em detrimento do suposto autor do fato, como um busca e apreensão, na qual seja apreendido arma de fogo, é de se reconhecer a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada ou da ilicitude por derivação, todas as provas obtidas em virtude da ilicitude precedente deverão ser reputadas inválidas, havendo nesse caso, influência na fase processual.

3.3.13 Arquivamento do inquérito policial

A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito policial, conforme preceitua o art. 17 do CPP. Na prática pode ocorrer que seja instaurado o inquérito policial e as investigações esclareçam trata-se de caso atípico ou em caso de dúvida sobre determinada ocorrência, se homicídio ou suicídio. Na dúvida, a autoridade policial deve instaurar inquérito. Mesmo no caso de as investigações realizadas concluírem que foi suicídio, os autos deverão ser remetidos ao Judiciário.
O Delegado, quando muito, pode opinar no relatório pelo arquivamento, opinião que poderá ou não ser levada em consideração pelo representante do Ministério Público. Todavia, a opinião do representante do Ministério Público também não é a última palavra em relação ao arquivamento, cabe ao Juiz decidir ser ou não o caso de arquivamento. Se requerida pelo acusador público, e o Juiz entender o contrário, deve ser seguida a norma do art. 28 do CPP. Caso o arquivamento seja requerido por falta de elementos para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas investigações, segundo dispõe o art. 18 do Código de Processo Penal.
Se for caso de ação penal privada, o inquérito policial pode ser entregue ao ofendido ou a seu representante legal, se o pedir, ficando traslado na Delegacia, art. 19 do CPP. Todavia, é uma corrente minoritária que concorda com a entrega dos autos ao ofendido, ou seu representante legal. Prevalece o entendimento de que somente em Juízo podem ser entregues os autos, mediante traslado. O que não pode é o inquérito permanecer na Polícia, depois de concluído. No prazo legal caso não seja intentada ação, ocorrerá a decadência do direito de queixa, sendo os autos arquivados. Nada impede que o ofendido, ou seu representante legal, requeira o arquivamento do inquérito, antes de ocorrer a decadência, o que equivale à renúncia expressa ao direito de queixa.

3.3.14 O inquérito policial e a adoção dos princípios do contraditório e da ampla defesa

No Brasil, a doutrina dominante tem afirmado que no inquérito policial não tem atuação os princípios do contraditório e da ampla defesa, com base na inexistência de acusado na fase da investigação criminal e sobre a natureza inquisitiva do inquérito policial, que não comportaria atuação da defesa.
Com a Constituição de 1988, duas correntes se manifestaram no sentido da aceitação da incidência dos cânones da ampla defesa e do contraditório durante o inquérito policial: a de Marcelo Fortes Barbosa e a de Rogério Lauria Tucci, conforme mencionado por André Rovégno. O qual enfatiza que Marcelo Fortes Barbosa, mesmo diante dos termos da Constituição de 1967/1969, já admitia a incidência da ampla defesa no inquérito policial, o que seria decorrência do § 15 do art.153, no qual se afirmava que "a lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, caso contrário, a defesa não seria 'ampla', como é obvio ".
Com a Constituição de 1988, o referido autor manteve as mesmas implicações sobre a necessidade de aceitação dos princípios do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial. Com base no inciso LV do art. 5º, sustenta a tese da contrariedade no inquérito policial, nascida nos estudos de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, discordando assim das decisões do STF, que vinham e ainda vêm, afastando a incidência dos princípios em tal momento, à vista do entendimento de que o inquérito policial não é processo, nem mesmo administrativo.
Na segunda corrente citada por André Rovégno, defendida por Rogério Lauria Tucci, o mesmo defende de forma incondicional a incidência dos princípios no estudo do inquérito policial, pugnando pela necessidade de se reconhecer a ampla defesa e o contraditório, em face do disposto no texto constitucional. Para o mesmo, a aplicação dos princípios em questão é marca registrada da persecução criminal, e não restrito ao processo penal, se concretizando em sua plenitude com a participação ativa, e marcada pela contraditoriedade, em todos os atos do respectivo procedimento, desde a fase pré-processual da investigação criminal.
Diante do já exposto, se verifica a incompatibilidade lógica entre contraditório e o inquérito policial, o mesmo não se pode dizer da ampla defesa, a qual é mais abrangente, aceitar que a defesa está impedida de qualquer participação no inquérito policial, por ser um expediente de natureza inquisitiva, significa aceitar a idéia de inquisitividade medieval, que tratava o inquirido como objeto e não como sujeito de direitos, perspectiva que está totalmente superada pelas conquistas do Estado de Direito, do pleno reconhecimento da dignidade humana e dos direitos inerentes a essa mesma condição humana.
















4. POLÍCIA JUDICIÁRIA E POLÍCIA DE SEGURANÇA

De forma geral a polícia tem por incumbência a preservação da paz social e intervir nos conflitos, exercendo atividades investigativas tendente a apurar as infrações que venham a ocorrer.

4.1 Polícia Judiciária

É aquela que se destina a reprimir a ocorrência de infrações penais, visando obter elementos para apuração da autoria e constatação da materialidade delitiva. Daí destaca-se o papel da Polícia Civil, constante do art. 144, § 4º, da CF, "às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvadas a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.", a qual tem a missão primordial de elaboração do inquérito policial.

4.2 Policia de Segurança

Tem caráter preventivo, atuando de forma ostensiva, a fim de impedir a ocorrência de infrações penais, também reconhecida na doutrina como polícia administrativa.

4.3 Definição de Autoridade Policial

Segundo definição de TORNAGHI, Autoridade policial "é aquela que, com fundamento em lei, é parte integrante da estrutura do Estado e órgão do poder público, instituído especialmente para apurar as infrações penais, agindo por iniciativa própria, mercê de ordens e normas expedidas segundo sua discrição." . (QUEIROZ apud TORNAGHI,2004:p.30).
À vista dessa definição, algumas características podem ser deduzidas e atribuídas à autoridade policial:
1) Ao integrar a estrutura do Estado, perde sua própria identidade física e passa a ser a única pessoa a representar a persecução criminal oficial da entidade política da qual faz parte;
2) Como integrante de órgão do poder público, exerce o poder de mando relativamente ao particular;
3) Ao agir por iniciativa própria, porém sob regime de estrita legalidade, atua consoante critérios de conveniência e oportunidade, sempre com o objetivo de apurar a verdade real.
Conforme previsão contida no artigo 144, IV, § 4º, da Constituição Federal e artigo 4º, caput, do Código de Processo Penal, o Delegado de Polícia é a única autoridade que possui competência específica para dirigir as investigações criminais através do Inquérito Policial no âmbito da Polícia Judiciária dos Estados e da União.

4.4 Ordem de Missão Policial

É dever do agente policial, comunicar ao Delegado de Polícia qualquer fato que chegue ao seu conhecimento e que diga respeito à atividade Policial Judiciária, exista ou não designação formal para investigar.
A Ordem de Missão Policial é o documento utilizado para registrar a realização de uma diligência determinada pela Autoridade Policial.



















5. DILIGÊNCIAS

Conforme SILVA, diligência deriva do latim diligentia (cuidado, empenho, exatidão), quer, pois, significar toda atenção ou cuidado que deve ser aplicado pelo agente, ou pessoa que executa um ato ou procede num negócio, para que tudo se cumpra com a necessária regularidade. A diligência exprime, assim, a própria prudência adotada na execução de todos os atos e negócios jurídicos. (SILVA, 2009: p. 463 e 464)

5.1 Diligência a ser realizada pela Autoridade Policial

Diligência na linguagem policial, entende-se a pesquisa feita por autoridade policial, ou agentes da polícia, seja para a descoberta de fatos criminosos ou contravenções levadas ao seu conhecimento, seja para a captura ou prisão de criminosos ou delinqüentes. É toda atividade desenvolvida pela policia com o objetivo de esclarecer um fato em tese delituoso.
Diligência é uma investigação oficial, fora da delegacia policial, ou ainda execução de certos serviços judiciais, fora dos auditórios ou cartórios e, fazer diligência, seria trabalhar, esforça-se, empregar os meios para fazer alguma coisa. Diligência policial encontra autoridade no Direito Processual Penal, Penal, Administrativo, Constitucional etc.
Na carta Magna as diligências são reguladas em alguns artigos, como no caso do artigo 5º, incisos LXII, LXIII, LXIV, LXVI, o qual demonstra que todo procedimento da prisão é repleto de formalidades constitucionais, tais como: a comunicação imediata da prisão ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; garantida também a assistência de advogado; identificação dos responsáveis por sua prisão; a informação dos direitos do preso; o relaxamento da prisão ilegal, etc.
As diligências e providências necessárias à instrução do inquérito policial serão ordenadas pela Autoridade Policial por meio de despachos. As cotas do Ministério Público deverão ser cumpridas no prazo estipulado, salvo impossibilidade instransponível.

5.2 Documentação

A documentação é a materialização ou formalização das providências efetuadas, com o registro dos atos praticados.


5.3 Modalidades

As diligências podem ser internas e externas, tendo como referência a Delegacia de Polícia. São internos os atos realizados na Delegacia. Externas as investigações realizadas pelos agentes policiais fora da Delegacia. Ademais, temos as diligências inerentes ao Inquérito Policial, constantes do Código de Processo Penal, como também as medidas cautelares, conforme adiante veremos.

5.3.1 Diligências Iniciais

Em sua maioria, as diligências são determinadas pelo Delegado de Polícia já na portaria instauradora do inquérito policial. O artigo 6º do CPP contém algumas delas e um considerável rol de medidas de polícia judiciária a serem procedidas de imediato, independente de provocação. Geralmente são expedições de ofícios aos órgãos oficiais pedindo complementação de dados sobre a identificação do suspeito e documentos comprobatórios de sua atuação. Se a investigação policial foi solicitada por um órgão público ou particular, é comum intimar o noticiante para colheita de dados de interesse da investigação, pois, ao ser dado conhecimento do possível fato delituoso, os comunicantes não têm a noção dos contornos de uma investigação e deixam de anotar dados de suma importância para o transcurso dos trabalhos investigatórios.
Para verificar a periculosidade do suspeito, são feitas consultas a bancos de dados policiais e de outros órgãos públicos, com os quais haja convênio, e requerida a folha de antecedentes criminais a cartórios de distribuição judicial e institutos de identificação civil, vinculados a Secretarias de Segurança Pública.

5.3.2 Oitivas de testemunhas, termo de depoimento e termo de declarações

São ouvidas as pessoas envolvidas. Caso não haja impedimento legal (arts. 206 e 208 do CPP), é tomado o compromisso de falar a verdade (art. 203 do CPP ? "a testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade"), sob as penas do art. 342 do CP (falso testemunho ? fazer afirmação falsa, calar ou omitir a verdade ? reclusão de 1 a 3 anos e multa). A testemunha presencial ou a referida por uma que presenciou os fatos ou qualquer outra pessoa que possa trazer elementos de convicção ao presidente do inquérito policial (Delegado de Polícia) são ouvidos em termo de depoimento. Na praxe policial, há diferença entre "termo de depoimento", "termo de declarações", "interrogatório" e "indiciamento".
Só prestam "depoimento" aqueles que tenham obrigação de dizer a verdade. Não estão obrigadas, podendo se eximir de prestar "depoimento", as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão (médico, advogado, jornalista), devam guardar segredo. Podem, contudo, ser intimadas para comparecimento perante a autoridade policial, e, no momento destinado ao ato cartorário, argüir seu impedimento.
O "termo de declarações" é reservado para doentes e deficientes mentais, menores de 14 anos, o ascendente ou descendente, irmãos, genitores, afim em linha reta, cônjuge ou companheira do investigado, pois são dispensados do compromisso de dizer a verdade, seja pelas condições físicas e mentais que detenham ou pelo vínculo familiar.
Muitas vezes acontece que uma ou mais testemunhas possam ser suspeitas. Nesse caso, não se toma o compromisso de dizer a verdade, já que não são obrigadas a produzir prova contra si mesmas, diante do privilégio constitucional contra a auto-incriminação. Nessa situação, a pessoa que se encontre na situação relatada será ouvida em termo de declarações, ou seja, sem o compromisso legal da primeira parte do art. 203 do CPP, como aconteceu em inúmeros "habeas corpus" julgados pelo STF, no caso da CPI do Mensalão/Correios.

5.3.3 Indiciamento

Após as diligências necessárias para a determinação do autor do fato ou do crime, no âmbito da Polícia Federal, a autoridade policial deve lavrar um despacho de indiciamento, que antecederá o interrogatório.
A legislação pátria não esclarece no que consiste o despacho de indiciamento. Também trata indistintamente as figuras de suspeito, investigado, envolvido e indiciado, levando muitos a crer, erroneamente, que o inquérito policial só deva ser remetido ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário (dependendo de disposição em provimento da Justiça Estadual ou Federal), quando houver "indiciado" preso ou solto, numa interpretação falha do art. 10 do CPP. No âmbito da polícia civil se tem notícia de que o indiciamento é feito no relatório final da autoridade policial, quando remete o inquérito policial com os necessários apontamentos da materialidade do delito e indícios de autoria.
Na prática policial, existe uma diferença entre o suspeito, o investigado e o indiciado. Só se considera "indiciado" o investigado contra o qual, no inquérito policial, foram produzidas provas suficientes da existência do delito (materialidade) e encontrados indícios de sua autoria, segundo os fundamentos externados no inquérito pela autoridade policial. É uma garantia ao investigado, pois só será indicado como provável autor do delito após a sua lavratura. Nesse despacho constará a relação das provas produzidas contra o suspeito, devendo ser mencionados o depoimento das testemunhas, as provas documentais carreadas aos autos (documentos arrecadados e apreendidos, recebidos de terceiros ou via ofício), e, especialmente, a prova pericial (representada por um laudo produzido por experts). Também se consignará a tipificação do delito que pode ser diversa da portaria inaugural (provisória), diante da maior certeza probatória, mas, ainda assim, não deixará de ser provisória, dela podendo divergir o órgão do Ministério Público ao oferecer a denúncia, que, por seu turno, poderá ser diferente da estabelecida pela sentença criminal condenatória.
Na oportunidade do despacho de indiciamento, será designada a data do interrogatório do suspeito, se já não estiver presente. Diante do interrogatório, pode a autoridade policial, na medida em que haja novos elementos, deixar de proceder ao indiciamento e desfazê-lo - é ato exclusivo do Delegado de Polícia e de convicção pessoal. Caso o mantenha, a tipificação provisória constante no despacho será reproduzida no prontuário de identificação criminal (PIC), assinada pelo indiciado e remetida uma via para os órgãos de identificação e estatística criminal.
O Min. Celso de Mello, no Inquérito nº. 2.041-MG, em decisão publicada em 6.10.2003, transcrita no Informativo nº. 323/STF, consignou:
"Se é inquestionável que o ato de indiciamento não pressupõe a necessária existência de um juízo de certeza quanto à autoria do fato delituoso, não é menos exato que esse ato formal, de competência exclusiva da autoridade policial, há de resultar, para legitimar-se, de um mínimo probatório que torne possível reconhecer que determinada pessoa teria praticado o ilícito penal.
O indiciamento não pode, nem deve, constituir um ato de arbítrio do Estado, especialmente se considerarem as graves implicações morais e jurídicas que derivam da formal adoção, no âmbito da investigação penal, dessa medida de Polícia Judiciária, qualquer que seja a condição social ou funcional do suspeito. Doutrina. Jurisprudência."
O STJ tem decidido que, depois de encerrado o inquérito policial, ainda que a autoridade policial não tenha procedido ao "indiciamento" formal ou apenas tenha indicado a autoria no relatório final, sem a formalidade do indiciamento, não pode o inquérito policial retroagir ou retroceder para consignação de tal formalidade, com prejuízo para a celeridade do inquérito e da convicção da autoridade policial. Se houver divergência do Ministério Público, quanto à autoria do fato ou faltar o "indiciamento", tal carência fica suprida automaticamente pelo oferecimento da denúncia.

5.3.4 Interrogatório

O interrogatório do suspeito será, via de regra, um dos últimos atos do inquérito policial. A Lei nº. 10.792/2003 alterou a sistemática do interrogatório policial e judicial, agora dividido em duas partes (sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos ? art. 187 do CPP) e com o mérito de garantir o privilégio contra a auto-incriminação e na esteira de que o interrogatório é instrumento de defesa e não meio de prova, ou seja, não apenas por interpretação jurisprudencial, mas agora também por determinação legal, o silêncio do preso não pode ser entendido em prejuízo de sua defesa ou como confissão. Incumbe ao Estado o ônus da prova e diligenciar os meios probatórios imprescindíveis para a conclusão satisfatória e eficiente da investigação.
O interrogatório abre espaço para duas grandes controvérsias: legalidade e constitucionalidade do uso da videoconferência do réu preso (interrogatório "on line") e possibilidade do contraditório no inquérito policial durante essa fase. Há vários Delegados de Polícia que entendem que, com as alterações promovidas pela Lei nº. 10.792/03, a nota inquisitorial do inquérito policial, sem contraditório, foi mitigada, o que seria, inclusive, importante para a robustez da prova consolidada após o interrogatório e a impossibilidade de o réu influenciar a colheita de provas. Para os que assim entendem, invoca-se o direito de entrevista prévia do acusado com seu patrono, que será qualificado e interrogado, perante o magistrado, na presença de defensor, além da possibilidade de novo interrogatório a qualquer tempo (art. 196 do CPP). Os que divergem sustentam que as disposições referentes ao interrogatório judicial não são aplicáveis ao interrogatório perante a autoridade policial. Por um lado ou por outro, entendemos que não há uma inquisitoriedade absoluta no inquérito policial, uma vez que o art. 14 do CPP permite ao "indiciado" requerer qualquer diligência, "que será realizada, ou não, a juízo da autoridade".
Controvérsias à parte, há disposições do interrogatório judicial que devem ser aplicadas também ao interrogatório policial, na falta de disciplina diversa e que não malfira a sua natureza inquisitiva, sem contraditório. Uma delas, além do privilégio contra a auto-incriminação e assistência da família e advogado, é o art. 193 do CPP, que preceitua a realização de interrogatório por meio de intérprete, quando o interrogando não falar a língua nacional. A autoridade policial, pela adoção de convenções internacionais, deve comunicar o consulado mais próximo acerca da prisão de seu nacional em solo brasileiro (art. 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, aprovada pelo Decreto n.º 56.435, de 8 de junho de 1965). No entanto, há entendimento jurisprudencial de que a ausência da notificação ao consulado não gera nulidade nem relaxamento do flagrante.
Integram também o ato do interrogatório policial: o preenchimento de boletim de vida pregressa (BVP), onde serão consignados dados sociais do interrogado (hábitos, bens, meios de vida, rendimentos - art. 6º, inciso VI do CPP) e o prontuário de identificação criminal (PIC), no qual são consignadas as características físicas do investigado: altura, peso, tipo de nariz, cabelo, tatuagens, etc.
Diante do fenômeno da criminalidade organizada e transnacional, a Lei nº. 9.034/95, em seu art. 5º, determina a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas independentemente da identificação civil. Há outras previsões legais como o art. 109 do ECA (Lei nº. 8.069/90) e a Lei nº. 12.037/09, que prevê a identificação datiloscópica, artigo 3º "Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I ? o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II ? o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III ? o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV ? a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V ? constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI ? o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais." Não se tem notícia de questionamentos constitucionais em face do que dispõe o art. 5º, inciso LVIII: "o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei".


5.3.5 Diligências complementares

Por força do art. 129 da Constituição Federal, inciso VIII, cabe ao Ministério Público requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. E dispõe o art. 13 do CPP que incumbirá à autoridade policial realizar as diligências requisitadas pelo Ministério Público.
Tais disposições devem ser interpretadas em harmonia com o art. 16 do CPP, que reza que o Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.
O não atendimento de requisição de diligência complementar, não essencial ou fundamental para a denúncia, não gera efeitos jurídicos. Com efeito, a jurisprudência pátria tem solucionado o conflito de forma a afastar possível imputação de crime de desobediência, solução que deve compreender também o não atendimento de requisição de instauração de inquérito policial sem lastro probatório ou legal. Nessa esteira, deve ser coibido o uso transverso de outros meios processuais como forma de punir o delegado de polícia independente que não se sujeita ou subordina a ímpetos de autoritarismo (ação de improbidade administrativa, inquérito civil, intimações em processo administrativo criminal com trâmite no Ministério Público, representações nas corregedorias). Daí a tão propalada e almejada inamovibilidade buscada pelos integrantes da carreira policial e já assegurada aos representantes do Ministério Público e da magistratura.
Já se decidiu:
"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO: ATRIBUIÇÕES. INQUÉRITO. REQUISIÇÃO DE INVESTIGAÇÕES. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. C.F., art. 129, VIII; art. 144, §§ 1º e 4º. I. - Inocorrência de ofensa ao art. 129, VIII, C.F., no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisição de membro do Ministério Público no sentido da realização de investigações tendentes à apuração de infrações penais, mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial, competente para tal (C.F., art. 144, §§ 1º e 4º). Ademais, a hipótese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instância superior. II. - R.E. não conhecido." (STF - RECR-205473, DJ de 19/03/99, Rel. Min. Carlos Velloso).
"PROCESSUAL PENAL. "HABEAS-CORPUS". REQUISIÇÃO JUDICIAL DIRIGIDA A AUTORIDADE POLICIAL. NÃO ATENDIMENTO. FALTA FUNCIONAL. ATIPICIDADE PENAL.- Embora não esteja a autoridade policial sob subordinação funcional ao juiz ou ao membro do Ministério Publico, tem ela o dever funcional de realizar as diligências requisitadas por estas autoridades, nos termos do art. 13, II, do CPP.
A recusa no cumprimento das diligências requisitadas não consubstancia, sequer em tese, o crime de desobediência, repercutindo apenas no âmbito administrativo-disciplinar.- Recurso ordinário provido". (RHC 6511, Rel. Min. Vicente Leal, STJ, publ. no DJ de 27/10/97).
A jurisprudência dos Tribunais Superiores ainda é tímida, quando afasta apenas a responsabilidade penal, pois perde a oportunidade de suprimir eventual responsabilidade civil-administrativa, deixada ao sabor do administrador policial, muitas vezes com visão antagônica ao julgado. Explica-se. Se não há ilícito penal e o descumprimento foi de requisição ilegal de outro órgão, seria um contra-senso admitir a existência de uma responsabilidade administrativa-disciplinar residual, ainda que as esferas sejam independentes.
Como se viu, há casos em que o Ministério Público requisita, de forma equivocada, diligências exaurientes do feito, quando, na verdade, a autoridade policial deve se restringir à apuração dos fatos, por meio de indícios de autoria e materialidade do crime. A certeza absoluta só haverá na sentença condenatória transitada em julgado; tudo o que é apurado antes se baseia em juízos de probabilidade e verossimilhança. Deve ser buscada a convivência harmônica entre ambas as instituições públicas que devem se complementar, sem o embate percebido atualmente. Temos inúmeras demonstrações de trabalho em conjunto, sem subordinação e com autonomia, que comprovam o acerto da parceria, como nas hipóteses de trabalhos na forma de "forças-tarefas".
A desnecessidade de inquéritos policiais de provas plenas, de cognição exaustiva, está posta no art. 10, § 2º do CPP, segundo o qual a autoridade pode indicar, no relatório final, testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. Com essa medida simples, muitos casos de prescrição podem ser evitados e poupada a repetição de provas, como depoimentos de pessoas que se limitam a confirmar o que foi dito perante a autoridade policial ou perante auditores e técnicos do INSS, por exemplo.

5.4 Medidas Cautelares

Medida significa providência, ordem, cuidado para evitar um mal. Na terminológica jurídica, medida cautelar é meio de prevenção utilizado em defesa de um direito. Como medida extrema que implica em sacrifício de direito ou liberdade individual, somente poderá existir quando houver, efetivamente, fundado receio de dano jurídico. Deve-se fundar-se em razões objetivas, indicativas de motivos concretos suscetíveis de autorizar a medida provisória, cujo despacho judicial, que a decretar ou denegar, será sempre fundamentado, contendo exposição calcada em fatos concretos e não meras indicações.
Se houver direito ameaçado, grave e de difícil reparação, e o receio de seu prejuízo, pelo retardamento do remédio jurisdicional, estará presente o direito à tutela cautelar, que emerge dos requisitos para a concessão da medida provisória ou sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

5.4.1 Garantias constitucionais que regem a matéria

A fim de garantir direitos e repudiar eventuais idéias de que as garantias constitucionais não são respeitadas na fase policial, deverão ser preservados todos os postulados estabelecidos na Lei Maior, dentre outros, o da presunção de inocência, o da legalidade, a favor da humanização, contra tratamento desumano, tortura, bem como a favor da inviolabilidades, correspondência, comunicação telegráfica, telefônica etc.
A pessoa não poderá ser capturada, senão em flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade judicial competente, que receberá a comunicação da prisão imediatamente, avisando a família do preso. Este será informado sobre seu direito ao silêncio ou de exercer a auto-defesa, os responsáveis por sua prisão, bem como sobre seus demais direitos constitucionais.

5.4.2 Características

Algumas características das medidas cautelares, segundo FREITAS (2008):

5.4.2.1 Instrumentabilidade

A medida cautelar não pode ser entendida como fim em si mesmo, uma vez que assegura o provimento do processo penal.

5.4.2.2 Preventividade

Toda medida cautelar serve para preservar e evitar o perecimento do direito.
5.4.2.3 Provisoriedade

A medida cautelar é provisória com contorno de definitividade.

5.4.2.4 Revogabilidade

O juiz pode a todo instante extinguir a medida cautelar concedida.

5.4.3 Classificação

Conclui, FREITAS (2008), que as medidas cautelares existem para assegurar bens, guarda provisória de pessoas e direitos.

5.4.3.1 Medidas cautelares assecuratórias de bens

As medidas cautelares assecuratórias de bens visam garantir o estado das coisas, por meio de providências cautelares como, busca e apreensão, arrecadação, seqüestro.

5.4.3.1.1 Apreensões e arrecadações

As apreensões e arrecadações são procedimentos cautelares, de natureza instrumental, constituindo meios para assegurar a tutela jurisdicional, bem como para fazer retornar a coisa ou valor a seu legítimo proprietário ou possuidor.
As apreensões e arrecadações deverão estar embasadas em dois pressupostos, o periculum in mora e o fumus boni iuris, para evitar o prejuízo que adviria da demora na conclusão da ação penal, e para verificar a presença de elementos indicadores da existência do crime e da autoria.
Os procedimentos cautelares processuais penais podem ser de natureza pessoal ou real. O primeiro recai sobre a pessoa que, em tese, infringiu o ordenamento penal, e o segundo sobre os bens que tiverem relação com o fato delituoso.





5.4.4 Procedimentos cautelares no Código de Processo Penal

Conforme preceitua o inciso I do artigo 6º do Código de Processo Penal, com redação determinada pela Lei nº 8.862/94, que dele retirou a expressão "se possível e conveniente", que a autoridade policial, obrigatoriamente, deverá comparecer ao locus delicti providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos Peritos Criminais. Em seguida, realizará atos de Polícia Judiciária, documentando a colheita de elemento probatório que interesse ao esclarecimento da ocorrência.
De acordo com a peculiaridade do caso, determinará a lavratura de auto, que, segundo a norma processual penal, poderá ser de exibição e apreensão, de busca e apreensão, de arrecadação, de seqüestro, de avaliação, de entrega e de depósito.

5.4.4.1 Cabimento

Os procedimentos cautelares poderão ocorrer anteriormente a qualquer procedimento policial ou judicial, quando a autoridade policial tiver conhecimento da infração penal, durante o inquérito policial, na fase da instrução criminal, e durante a execução, como, por exemplo, na busca necessária a verificar o procedimento do liberado condicional no caso de revogação, consoante previsão do artigo 145 da Lei de Execução Penal.

5.4.4.2 Formalidades

Em matéria de providência cautelar, urgente e provisória, presente fundada razão, a atuação policial deverá ser pautada pelos critérios estabelecidos pelo estatuto processual penal e pela legislação especial, que cuidam dos procedimentos cautelares, sob pena de se cometer crime de abuso de autoridade ou de prevaricação.

5.4.4.2.1 Busca e apreensão

A apreensão diz respeito à formalização da tomada de elemento probatório, que interessa ao esclarecimento da ocorrência, a busca refere-se à pesquisa, investigação e indagação, dos elementos materiais relacionados com o caso investigado.

A busca domiciliar, ou pessoal, será determinada de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes. Embora, em princípio, devam ser executadas pela autoridade policial com competência ratione loci, permite o artigo 250, caput, do Código de Processo Penal que o Delegado de Polícia, ou seus agentes, penetrem no território de circunscrição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência, ou após, conforme sua urgência.

5.4.4.2.2 Busca domiciliar

A busca domiciliar é possível, quando fundadas razões a autorizarem. No tocante ao domicílio, definido no texto constitucional como o asilo inviolável da pessoa, devem ser observados os conceitos estabelecidos pelo artigo 246 do Código de Processo Penal e o disposto no § 4º do artigo 150 do Código Penal.
A busca domiciliar será executada durante o dia, consoante o disposto no artigo 245, caput, do estatuto processual penal. Nesse sentido, há quem entenda que dia deve ser compreendido como o período entre a aurora e o crepúsculo. Tratando-se de medida excepcional de lesão a direito individual, contudo, é mais conveniente aceitar a posição daqueles que sustentam que o período noite se estende das 20 (vinte) às 6 (seis) horas, com fundamento e analogia no artigo 172 do Código Processo Civil.
O artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, por sua vez, possibilita a busca domiciliar à noite, quando houver consentimento do morador, para efetuar prisão em flagrante delito, em caso de desastre e para prestar socorro.
Antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado de busca ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta para o descobrimento do que se procura, nada impedindo, dependendo do caso, que a autoridade policial participe da busca.
Finda a diligência, deverá o Delegado de Polícia documentá-la por meio de auto de busca e apreensão, que será assinado pelos executores e testemunhas, comunicando-se o Juízo sobre as circunstancias, mediante ofício.
Em caso de desobediência do morador, será arrombada a porta e forçada a entrada, permitindo-se ainda, o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa do recalcitrante, sendo, consignado no auto a resistência que ensejou o arrombamento.

De acordo com a redação determinada pelo inciso XI do artigo 5º da Lei Maior, para resguardar-se a legalidade da busca domiciliar, deverá ser solicitado mandado judicial, através de representação subscrita pela autoridade policial que, devidamente fundamentada, indicará o imóvel em que será realizada, o motivo e os fins da diligência, bem como solicitação para arrombamento, caso necessário.
A formalidade de que deve revestir-se o mandado expedido pelo Delegado de Polícia consta do artigo 243 do Código de Processo Penal, sendo que, em face da determinação constitucional, nele deverá ser inserida a expressão "judicialmente autorizado".
É possível, ainda, a busca e apreensão de pessoas, do ofendido que se encontra privado de sua liberdade, como nas hipóteses de seqüestro, redução a condição análoga à de escravo, rapto, subtração de incapazes etc.
Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.

5.4.4.2.3 Busca pessoal

Segundo MIRABETE, a busca pessoal consiste na inspeção do corpo e das vestes de alguém para apreensão de instrumentos ou objetos. Inclui, além disso, toda a esfera de custódia da pessoa, como bolsas, malas, pastas, embrulhos, veículos, motocicletas, barcos etc. (MIRABETE, 2000: p.322)
Nesse sentido, para a localização de coisas a serem apreendidas é permitido o uso de quaisquer meios lícitos, mecânicos, radioscópicos, utilização de animais etc.
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
A busca realizada em mulher deve ser discreta, e será feita preferencialmente por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência, nos termos do artigo 249 do Código de Processo Penal.





5.4.4.2.4 Arrecadação

A autoridade policial, ao localizar instrumento de objeto no local da infração penal, deverá lavrar auto de arrecadação, quando julgar necessário transportar os bens para exame posterior, com a finalidade de fixar o liame entre a prova material, o crime e o criminoso.
Nem sempre os bens arrecadados têm relação direta com infração penal, exemplo os pertences do suicida.
Existem algumas posições no sentido de afirmar que o auto de arrecadação já foi substituído, naturalmente, pelo auto de exibição e apreensão. De qualquer forma, independentemente do procedimento adotado, se existir fundada razão para a medida cautelar, não ocorrerá nulidade, desde que os instrumentos ou objetos sejam detalhadamente discriminados, constando, entre outras características, sua numeração, marca, calibre, estado de conservação, tipo etc.

5.4.5 Medidas assecuratórias

As medidas assecuratórias, exemplo o seqüestro de bens imóveis e móveis, hipoteca legal e o arresto têm por escopo garantir a reparação do dano por parte do autor de infração penal ao ofendido, exemplo vítima ou interessado.
Na fase procedimental, interessa-nos apenas o seqüestro de bens imóveis e móveis, pois a hipoteca legal e o arresto só podem ocorrer na fase processual.
O artigo 132 do Código de Processo Penal, não sendo caso de busca e apreensão, prevê a possibilidade de se proceder ao seqüestro de bens moveis, estando presentes as condições do artigo 126 do referido diploma legal.
O seqüestro é caracteriza-se na esfera penal como retenção do bem imóvel ou móvel, havido com os proventos da infração, com o fim de assegurar as obrigações civis advindas deste.
O seqüestro pode ser efetuado esteja o bem na propriedade do acusado ou na posse de terceiro, não importando o titulo da aquisição, ou seja, através de alienação, renúncia ou abandono.
A representação da autoridade policial objetivando a sua concessão, será dirigida ao Juiz competente para processar a ação penal, e para sua decretação é necessário que existam indícios veementes da procedência ilícita do bem, nos termos do artigo 126 do Código Processo Penal.
Recaindo o seqüestro sobre imóvel, deve a autoridade policial representar ao Juiz, objetivando sua inscrição no Registro de Imóveis, conforme prevê o artigo 128 do Código de Processo Penal, que será realizada na forma do artigo 239 da Lei 6.015/1973, Lei de Registros Públicos.

5.4.6 Avaliação

Avaliar significa determinar o valor real de alguma coisa. Nos termos do artigo 172 do Código de Processo Penal, proceder-se-á, quando necessário, á avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências, conforme determina o parágrafo único do dispositivo.
Procura a autoridade policial, com o ato da avaliação, determinar o exato valor da coisa. Até mesmo o produto do crime, também, poderá ser submetido à avaliação. No caso, o Delegado de Polícia determinará a lavratura de auto de avaliação que assinará juntamente com os peritos nomeados, as testemunhas e o escrivão.
Os peritos nomeados prestarão compromisso de fielmente desempenhar seus encargos caso não sejam oficiais, não se devendo designar policiais civis como peritos avaliadores, sobretudo quando tiverem participação na investigação.
A avaliação, medida cautelar realizada no curso do inquérito policial, necessária à elucidação da infração penal, influencia, indubitavelmente, a dosimetria da pena, por força do disposto no artigo 59 do Código Penal.

5.4.7 Restituição

Caberá restituição de coisas apreendidas pela autoridade policial quando puderem ser restituídas, não interessarem ao processo nos termos do artigo 118 do Código de Processo Penal, não houver dúvida quanto ao direito do reclamante e não tiver sido feita a apreensão em poder de terceiro de boa fé.
Podem, também, ser restituídos os instrumentos que não forem suscetíveis de confisco, aquele cujo fabrico, uso, porte, alienação ou detenção, constituam fatos lícitos, instrumentos de crime confiscáveis na hipótese de existir pessoa com autorização prévia para uso, coisas deterioráveis, não sendo duvidoso o direito ao bem. Aliás, em relação a toda coisa apreendida, ou arrecadada, definida como legalmente restituível, a autoridade policial procederá à devolução do bem, lavrando-se auto de entrega. No entanto, em caso de dúvida sobre quem seja seu verdadeiro proprietário, a autoridade policial poderá depositá-lo em mãos da pessoa que o detinha, se idônea, mediante auto de depósito, instaurando incidente de restituição de coisa apreendida, nos termos do § 1º do artigo 120 do Código de Processo Penal.

Ressalte-se que o artigo 91, inciso II, "a", do Código Penal, dispõe sobre a perda em favor da União dos instrumentos do crime.

5.4.8 Apreensões referentes à legislação especial

Em algumas normas extravagantes, encontramos procedimentos específicos de apreensões, como medidas administrativa e também assecuratórias, as quais, em sua maioria ocorre durante o procedimento investigatório, presidido pela autoridade policial, conforme adiante se ver.

5.4.8.1 Apreensão de adolescente

A apreensão de adolescente ocorre quando da prática de ato infracional, mediante violência, ou quando seus responsáveis se recusem em recebê-lo ou não forem encontrados. É feita por meio de auto de apreensão de adolescente, elaborado nos moldes do auto de prisão em flagrante, no qual se faz mencionar todos os fatos e pessoas relacionadas com a apreensão, dando-se-lhe conhecimento de seus direitos, bem como a identificação do autor da apreensão e a autoridade policial presidente dos atos.
Devem ser ouvidos todos os envolvidos na mesma ordem da autuação da prisão em flagrante. A apreensão de armas e de qualquer objeto de interesse para a perfeita compreensão dos fatos e circunstâncias da ação do adolescente deve ser realizada pela autoridade policial, que determinará a realização das perícias, bem como das avaliações.

5.4.8.2 Busca em repartição pública e em escritório de advocacia

Parte da doutrina afasta a possibilidade de existir busca em repartição pública. Todavia, significativa corrente sustenta seu cabimento, quando indispensável a apreensão da coisa na busca da verdade real, condicionando-se sua realização à recusa espontânea da entrega da coisa, bem como à autorização judicial.
Em se tratando de busca em escritório de advocacia, determina o artigo 7º, inciso II, da Lei nº 8.906/94, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, que seja realizada mediante autorização judicial, sendo o ato acompanhado por representante da OAB.


5.4.8.3 Crime organizado

A Lei nº 9.034/95 prevê no artigo 2º, inciso II, a possibilidade de se apreenderem documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, bem como a de acesso a dados relacionados, à ações praticadas por organizações criminosas fixando meios operacionais de investigação e prova.
No entanto, seu art. 3º, preservando o sigilo constitucional, dotou o Juiz de competência para realizar, pessoalmente, certas diligências, próprias do Delegado de Polícia, cuja autoridade foi reconhecida constitucionalmente. Esta novidade vem sendo criticada pela doutrina.

5.4.8.4 Contrabando ou descaminho

Contrabando é a importação ou exportação de coisa proibida sem pagamento de direito fiscal, e descaminho é a importação ou a exportação de mercadoria legal, com fraude ou sonegação fiscal, nos termos do artigo 334 do Código Penal.
O Decreto-lei nº 37/66, em seu artigo 104, inciso V, esclarece que haverá perda dos veículos utilizados para contrabando ou descaminho, determinada pela própria autoridade alfandegária, bem como será decretada a perda da mercadoria contrabandeada ou descaminhada.
Em se tratando de apuração da Polícia Federal, o Delegado de Polícia, em situação de contrabando ou descaminho, deve observar a legislação federal.

5.4.8.5 Meio ambiente

A legislação referente ao meio ambiente prevê a apreensão de material para análise. Para a colheita de amostra, a autoridade policial deve observar o Código Sanitário Estadual, Decreto nº 12.342/78 adaptado ao estatuto processual penal.

5.4.8.6 Propriedade imaterial

A autoridade policial poderá proceder à busca e apreensão, mediante autorização judicial, de obras e objetos indevidamente produzidas.

Quanto às infrações penais previstas na Lei nº 9279/96, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, torna-se possível a apreensão, desde que os crimes sejam de ação penal incondicionada, pois, nos delitos de ação penal privada, a diligência será realizada por 2 (dois) peritos nomeados pelo Juiz, conforme estabelece o artigo 527, caput, do Código de Processo Penal.

5.4.8.7 Tráfico de drogas

No art. 60 da Lei 11.343/06 ? Nova Lei de Drogas prevê o seqüestro ("outras medidas assecuratórias") dos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos do crime, ou auferidos com sua prática, havendo indícios suficientes de autoria. A decretação da medida dar-se de ofício, por requerimento do ministério público ou mediante representação da autoridade policial, ouvido o ministério público. Tal medida pode ser determinada no curso do inquérito ou da ação penal.
Embora o seqüestro e a apreensão sejam voltados à segurança cautelar do bem arrecadado, seguem diferentes disciplinas legais. Na apreensão, a autoridade policial pode agir de ofício. No seqüestro, é o juiz quem ordena de ofício, frente a requerimento do ministério público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial ? art. 127 do CPP.
Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. § 1o Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.

No § 2º. deste art. 60 estabelece-se que "provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação."
Ora, temos aqui indiscutivelmente uma odiosa inversão do ônus da prova, o que já havia acontecido no art. 4o., § 2º. da Lei nº. 9.613/98 ("lavagem de dinheiro"). Observa-se que a ilicitude deve ser provada pelo órgão acusador, a teor, inclusive, do art. 156 do CPP, pois "à parte acusadora incumbe fornecer os necessários meios de prova para a demonstração da existência do corpus delicti e da autoria". No dispositivo ora comentado há uma presunção de ilicitude absolutamente estranha aos postulados constitucionais consubstanciados no princípio maior da presunção de inocência.
Continua o art. 60:

§ 3o Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores. § 4o A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

Vejamos os demais dispositivos deste capítulo:

Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

Houve uma facilidade, com a nova Lei de Drogas, na possibilidade de utilização dos bens apreendidos pelo Estado na luta contra as drogas e na proteção aos usuários. Foi enfatizado na legislação diferentes momentos e hipóteses em que isso pode acontecer, assim como, as circunstancias em que isso pode ocorrer.

Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica. § 1o Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público. § 2o Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público. § 3o Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo. § 4o Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. § 5o Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no § 4o deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram. § 6o Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal. § 7o Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias. § 8o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão. § 9o Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3o deste artigo.

Verifica-se que o rol definido nesse artigo, não é exaustivo, pois, a própria Constituição Federal estabelece regras no sentido de que a perda da posse e domínio de bens relacionados com o narcotráfico é ampla e irrestrita, encontrando limite apenas com relação ao terceiro e boa fé, ao prejudicado pelo delito e a demonstração de um nexo etiológico (instrumental ou de origem) entre o bem e a traficância. O próprio legislador se equivocou ao mencionar que seriam passíveis de custódia apenas os objetos de qualquer natureza "utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei".
Todas as apreensões deverão ser realizadas dentro das formalidades legais, com a elaboração dos autos de apreensão detalhados, inscrição e averbação das medidas perante os Registros Públicos etc. Segue assim, os princípios gerais e regras estabelecidas pelo próprio Código de Processo Penal.
Diante do disposto no artigo 62, percebe-se que o mesmo deve ser entendido sob a luz do que estabelece o artigo 60, caput, no que tange ao controle judicial das medidas de arrecadação, estabelecendo a lei que qualquer tipo de custódia está sujeita ao controle "judicial".
Com relação as armas apreendidas, o próprio artigo 62 prever que as mesma serão recolhidas na forma da legislação especifica, indicando o que dispõe o artigo 25 da Lei 10.826 , de 2003 e seus regulamentos.
Permite ainda a Lei, que os bens possam ser "utilizados" pela autoridade de polícia judiciária, imediatamente, mediante autorização judicial. Todavia, o legislador não proibiu a utilização de bens ilícitos ou de uso proibido pela autoridade policial.
Prever ainda a legislação, que os bens que já estejam sendo utilizados, mediante autorização judicial e ciência da SENAD não serão alienados previamente ao final do processo, conforme § 4º e § 5º. Se referindo a esses bens como aqueles que estiverem "colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgão de inteligência ou militares envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas".
O princípio da responsabilidade na custódia da coisa pelo Estado, leva o juiz, que autoriza a utilização do bem, mandar que sejam expedidos documentos identificadores de seu detentor até o final da ação penal.
No § 10º. afirma-se que "terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo." Observa-se, contudo, que em sede de Mandado de Segurança pode-se perfeitamente ser concedida, liminarmente, uma ordem para cassar ou sustar as medidas apontadas nestes parágrafos. E a existência de recurso contra esse ato pode não ser suficiente para evitar o dano, quando a impugnação não tiver efeito suspensivo. Nesses casos, o único meio capaz de evitar o dano é o Mandado de Segurança, notadamente pela suspensão liminar do ato impugnado.

§ 11. Quanto aos bens indicados na forma do § 4o deste artigo, recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

Como já vimos, a Lei faz referência à autoridades polícia judiciária,§ 4° , órgãos de inteligência ou militares, devendo ser incluído também o dispositivo do art. 62, caput, e § 1º, órgãos ou entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. O que evitou problemas que surgiam pela utilização de bens particulares pelo Estado.
Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível. § 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad. § 2o Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União. § 3o A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2o deste artigo. § 4o Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente.
No final do processo, quando da prolação da sentença que põe fim à ação penal, é que o juiz declara os bens perdidos e determina seu encaminhamento para o domínio da União. Com a nova legislação, agora faz parte da prestação jurisdicional o enfrentamento da questão, e a concessão de um espaço dentro da decisão final para a definição detalhada dos destinos dos bens que estejam vinculados ao processo. A Legislação é incisiva quando menciona "o juiz decidirá", não dando margem a uma faculdade do Juiz, e sim um dever do Juiz em declarar o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível. Ressalta-se eu não existe perdimento automático, salvo aquele decorrente de bens ilícitos, na forma do art. 91, II, a, do Código Penal Brasileiro.
Art. 64. A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e a reinserção social de usuários ou dependentes e a atuação na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, com vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantação e execução de programas relacionados à questão das drogas.

Conforme princípio constitucional artigo 243 das Disposições Constitucionais Gerais, os recursos obtidos com a implementação dos procedimentos de perdimento de bens oriundos ou relacionados com o narcotráfico, devem ser direcionados ao aperfeiçoamento das políticas de prevenção e repressão. Tais recursos a princípio se concentram no âmbito federal, migrando para o Fundo Nacional Antidrogas ? FUNAD, sendo criado na legislação a figura do "repasse de verbas", constituindo em uma forma uma forma de descentralização por meio de convênios e acordos.



5.4.9 Medidas cautelares assecuratórias da guarda provisória de pessoas

Em se tratando de providência cautelar jurisdicional, a prisão cautelar ad custodiam, que antecede a prisão processual decretada por sentença, deverá obedecer aos requisitos da necessidade cautelar, excepcionalidade, adequação e proporcionalidade, sob pena de se ferir o direito à presunção de inocência.
Na investigação policial, a prisão provisória é o ato de tomar conta de alguém, antecipadamente, para assegurar a garantia da ordem econômica e pública, a instrução criminal e a aplicação da pena.
São espécie de prisão provisória: a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária.

5.4.9.1 Prisão em flagrante

A prisão em flagrante envolve a realização de uma das principais atividades da Policia Civil no exercício de Polícia Judiciária. Desta forma, pretende-se realizar um exame de toda a problemática relacionada à prisão em flagrante, especialmente levando-se em conta preceitos constitucionais e processuais a respeito.
Obrigatoriamente, tendo como base os dispositivos constitucionais relativos à prisão, particularmente o definido no artigo 5º, LXI, da Constituição Federal que estatui que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente".

5.4.9.1.1 Conceito

A prisão em flagrante, segundo NUCCI, é a modalidade medida cautelar, de natureza administrativa, .realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção).(NUCCI, 2005: p.531).
Efetivamente, trata-se de uma medida restritiva de liberdade que constitui uma medida cautelar do Estado, e que, por estar definida em legislação especial, pode ser considerada como de natureza processual.
A prisão em flagrante ocorre quando o autor, cometendo um ilícito penal é surpreendido, na sua prática ou logo após, correspondendo essa forma de captura à melhor e mais eloqüente prova de autoria de um crime.
A prisão em flagrante, pode ocorrer em qualquer tipo de infração penal, ou seja, nos crimes de ação penal pública, condicionada ou não, nos de ação penal de iniciativa privada, nas contravenções penais e, igualmente, nas chamadas infrações penais permanentes, habituais e continuadas.
Ressalte-se, ainda, ser admissível a prisão em flagrante, com a respectiva lavratura do auto, de autor de ilícitos de menor potencial ofensivo previstos pela Lei nº 9.099/95, bem como daquele que pratica infração definida como crime de trânsito, como preceitua a Lei nº 9.053/97.
A prisão em flagrante, como modalidade instauradora de inquérito policial, está prevista nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal.

5.4.9.1.2 Sujeitos da Prisão em flagrante

5.4.9.1.2.1 Sujeito ativo

A real importância da prisão em flagrante é possibilitar não só a imediata, e certa, identificação do autor de um fato delituoso, mas, principalmente, fixar o papel que deve ter o Estado na manutenção da ordem pública, no respeito à dignidade do cidadão e na efetiva atuação no combate à criminalidade.
São considerados sujeitos ativos os que efetuam a prisão em flagrante que, de acordo com o artigo 301 do Código de Processo Penal, podem se apresentar na seguinte conformidade:
a) compulsoriamente são obrigados a efetuar a prisão de quem está praticando ilícito penal e, portanto, em estado de flagrância, as autoridades policiais e os seus agentes.
b) facultativamente os que podem efetuar, ou como vítima, ou como testemunha, os servidores públicos ou, qualquer do povo, a prisão de quem está em estado de flagrância.

5.4.9.1.2.2 Sujeito passivo

Sujeito passivo da prisão em flagrante é todo aquele que, surpreendido na execução de uma infração penal, recebe a imediata repressão do Estado, através de restrição da sua liberdade.
O sujeito passivo da prisão em flagrante é, efetivamente, chamado de conduzido, pois, ao ser preso e receber a voz de prisão, é levado à presença da autoridade policial.
Em principio, qualquer pessoa que seja encontrada em flagrante delito é sujeito passivo da prisão, conforme estatui o artigo 301 do Código de Processo Penal.
A regra a respeito, apresenta exceções, que podem ser classificadas como imunidades absolutas, imunidades relativas e imunidades especiais.

5.4.9.1.3 Imunidade absoluta

Entende-se por imunidade absoluta aquela que, em razão de prerrogativa de função, e não de privilégio pessoal, não permite a prisão.
O direito pátrio, em obediência a preceitos de Direito Internacional, reconhece não ser admissível, em qualquer hipótese, a prisão em flagrante de representante diplomáticos, dos funcionários do corpo diplomático e seus familiares, desde que convivam sob a dependência daqueles, conforme interpretação do disposto no inciso I do artigo 1º do Código de Processo Penal.
A Constituição Federal, ao tratar de crime comum praticado pelo Presidente da República, estatui, em seu art. 86, § 3º, que o Chefe do Poder Executivo, enquanto não sobrevier sentença condenatória, não estará sujeito à prisão e, portanto, não pode ser preso em flagrante.

5.4.9.1.4 Imunidade relativa

A Constituição Federal, o Código de Processo Penal, a Lei Orgânica da Magistratura, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, o Estatuto da Ordem dos Advogados e o Estatuto dos Militares reconhecem haver, no caso de prisão em flagrante, espécies de imunidades, chamadas relativas, que não impedem a prisão, mas, estabelecem certos parâmetros para sua efetivação.
Determinadas pessoas, em decorrência de prerrogativas funcionais, e não de privilégios pessoais, só podem ser presas em flagrante delito quando praticam crimes inafiançáveis.
São sujeitos passivos especiais:


Os parlamentares

Os parlamentares brasileiros, incluindo-se não só os Senadores e Deputados Federais, mas, também, os Deputados Estaduais, por força do que dispõem os artigos 53, §§ 1º e 3º, e 27, § 1º, da Carta Magna, gozam de privilégios em razão da função que exercem, não só pelos atos praticados em razão do mandato eletivo, mas, também, pela sua conduta fora das Casas do Congresso Nacional ou Assembléia Legislativas.
A imunidade não impede que o parlamentar, na prática de crime comum, possa ser preso em flagrante, porém, estabelece certos requisitos e formalidades. Daí denominar-se relativa.
A Constituição Federal fixa e estabelece os requisitos para a prisão em flagrante, de crimes inafiançáveis, de Senadores, Deputados Federais e Deputados Estaduais, e, desta forma, ocorrendo prisão, deve-se observar, preliminarmente, se trata de crime afiançável ou inafiançável.
Na primeira hipótese, a prisão não pode se efetivar, mesmo configurando o estado de flagrância.
Tratando-se de crime inafiançável, e estando preenchidas as exigências identificadoras do estado de flagrância, deverá o parlamentar ser preso em flagrante e sua prisão submetida à apreciação da Casa respectiva.
Os Vereadores e Prefeitos Municipais não gozam de qualquer imunidade.

Os magistrados

As imunidades, também relativas, dos integrantes do Poder Judiciário, estão definidas em legislação infra-constitucional conhecida como Lei Orgânica da Magistratura Nacional, Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979.
Igualmente, como ocorre com o parlamentar, o magistrado não pode ser preso, a não ser por ordem escrita do Tribunal ou órgão especial competente para o seu julgamento.
O Estatuto dos Magistrados não veda a prisão de integrante de sua Instituição, porém estabelece que esta só pode se efetivar nas hipóteses de flagrante de crime inafiançável, conforme disposição do art. 33, II, da legislação ora comentada.
Decorre dessa regra que, estando o magistrado praticando crime inafiançável, e preenchidos os requisitos do respectivo estado de flagrância, devem as autoridades policiais e seus agentes, ou qualquer do povo, prender em flagrante o membro do Poder Judiciário.
Os representantes do Ministério Público

As imunidades dos representantes do Ministério Público estão reguladas em legislações específicas. Para os integrantes do Ministério Público da União, pela Lei Complementar nº 75, de 20 de março de 1993, e para os do Ministério Público dos Estados, pela Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993.
A questão relativa à prisão de representante do Ministério Público é tratada de modo uniforme, variando, apenas, na questão relativa à informação que deva ser prestada ao chefe da Instituição.
Igualmente, como ocorre com os integrantes do Poder Judiciário, o membro do Ministério Público só pode ser preso em flagrante quando estiver praticando crime inafiançável, conforme conceituação pelo artigo 302 do Código de Processo Penal.

Os advogados

O exercício profissional do advogado vem definido o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil ? OAB ? Lei nº 8.906, de 4 julho de 1994.
A posição do advogado, quando da prática de infração penal, deve ser analisada sob o seguinte aspecto:
1) o advogado, como cidadão comum, pratica infrações penais;
2) o advogado, no exercício profissional, em razão dessa qualidade, pratica crimes.
No primeiro caso, preenchidos os pré-requisitos do estado de flagrância, deve o advogado ser preso e autuado, sem gozar de qualquer privilégio.
No segundo, o advogado só pode ser preso em flagrante se o crime por ele praticado for inafiançável e o fato tenha ocorrido "por motivo de exercício da profissão", nos termos do art. 7º, § 3º , do Estatuto da Ordem dos Advogados.

Os militares

O militar das Forças Armadas ou das forças auxiliares, reservas do Exército, oficial ou praça, não goza, em princípio, de qualquer imunidade ou privilégio quando da prática de infração penal.
A prisão do militar vem regulada em estatuto próprio, Lei nº 6.880 , de 9 de dezembro de 1980, e só pode ocorrer em caso de flagrante delito, ocasião em que a autoridade policial estará obrigada, após conclusão da lavratura do auto, a entregar o preso ao seu superior hierárquico.
Embora não necessária, é aconselhável que, quando da prisão de militar, os atos de Polícia Judiciária sejam assistidos, sem qualquer interferência, por oficiais das respectivas Forças.

5.4.9.1.5 Imunidades especiais

Delegados de Polícia e policiais civis

Não prevê a legislação processual, ou a administrativa, a existência de qualquer espécie de imunidade quando da prisão em flagrante de Delegado de Polícia, tanto nos crimes em razão de função, quanto nas infrações penais comuns.
Entretanto, não há qualquer impedimento na adoção de uma sistemática que possibilite o Delegado de Polícia ser adequadamente acompanhado por seus pares.
Sugere-se que, nas hipóteses de prisão em flagrante, o Delegado de Polícia seja assistido por Delegado de Polícia, se possível de classe superior à sua, indicado pela Associação ou Sindicato dos Delegados de Polícia, ou, mesmo, de autoridade policial indicada por seu superior hierárquico.
Em nome do princípio hierárquico, a presidência do respectivo auto de prisão em flagrante deve ser reservada a Delegado de Polícia de classe superior ao do autuado.
As regras estabelecidas para os Delegados de Polícia devem ser aplicadas, quando cabíveis, aos demais integrantes da Polícia Civil.

Imunidades decorrentes da legislação eleitoral

A legislação eleitoral, Lei nº 4.737/65, Código Eleitoral, prevê as seguintes espécies de imunidades relacionadas à eleição: a) do candidato; b) do simplesmente eleitor; c) do membro da mesa receptora de votos; d) de fiscais ou delegados de partido
O candidato regularmente registrado, 15 (quinze) dias antes das eleições, pode ser preso apenas em flagrante delito, ou em razão de mandado de prisão por crime inafiançável.
O eleitor, no prazo compreendido entre 5 (cinco) dias antes das eleições e 48 (quarenta e oito) horas após o pleito, só pode ser preso em flagrante afiançável ou inafiançável.
Os membros da mesa receptora, os delegados e fiscais de partido, durante o processo de votação e no exercício de suas funções, não poderão ser presos, salvo em flagrante.

5.4.9.2 Prisão preventiva

Ensina Júlio Fabbrini Mirabete que a prisão preventiva "é uma medida cautelar constituída da privação de liberdade do indigitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurança".(MIRABETE, 2000: p.384)

5.4.9.2.1 Pressupostos

Os pressupostos para a decretação da prisão preventiva consta do artigo 312, in fine, do Código de Processo Penal, a saber, a) provada existência do crime, aferida através de apreensão, exame, depoimento, declarações etc, que robustecem a materialidade da infração penal; b) indícios suficientes de autoria. Indício vem do latim indicare, que significa revelar, indicar.
O artigo 239 do Código de Processo Penal, considera indício "a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias".
A suficiência indiciária será aquilatada pelo Juiz em cada caso, de acordo com as características da infração penal, de sorte que, havendo fumaça do bom direito, o fumus boni juris, o agente será colocado sob custódia.
A ausência dos pressupostos, contidos no artigo 312 do estatuto processual penal, fará com que a prisão preventiva seja considerada ilegal, tendo em vista a ocorrência do constrangimento, passível de ser sanado por meio de habeas corpus.
A prisão preventiva não será decretada, em nenhum caso, se o magistrado verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato sob excludente de antijuricidade.
Ressalte-se, também, que se o Delegado de Polícia representar pela prisão preventiva, nos termos do artigo 330 do Código de Processo Penal, e o Juiz negar o decreto, esta decisão será irrevogável, desde que exista fundamento jurídico da desnecessidade da medida extrema.


5.4.9.2.2 Fundamentos

O fundamento maior do potestas coercendi do Estado é o periculum in mora, o perigo da demora no deslinde do processo, que justifica a custódia antecipada do autor da infração penal, em razão dos danos que, solto, poderia causar à sociedade.
As circunstâncias autorizadas da custódia cautelar encontram-se no artigo 312 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 8.884/94, conhecida como Lei Antitruste, a saber, garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e asseguramento da aplicação da lei penal.
A garantia da ordem pública fundamenta a decretação da prisão preventiva na medida em que impede que o autor da infração penal, em liberdade, continue a delinqüir, tendo em vista sua periculosidade. Objetiva, também, acautelar o seio social, sobretudo, se o agente estiver fazendo apologia de crime ou integrar quadrilha fortalecendo a credibilidade na Justiça.
Essa medida cautelar poderá, também, ser decretada para garantir a ordem econômica, ou contra aqueles que possam "limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa "ou" dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros, bem como exercer de forma abusiva posição dominante", nos termos do art. 20 da Lei nº 8.884/94 e das Leis nºs 1.521/51,7.492/86, 8137/90 etc.
A conveniência da instrução criminal autoriza a medida cautelar, pois objetiva evitar que o autor dificulte a produção de provas, ameaçando testemunhas, destruindo documentos etc.
Finalmente, o estatuto processual penal permite a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal, pois impede, exemplo que o agente desapareça do distrito da culpa, inviabilizando, assim, a provável execução da pena.

5.4.9.2.3 Admissibilidade

O artigo 313 do Código de Processo Penal estabelece que só será possível a decretação da prisão preventiva, desde que presentes as circunstâncias autorizadoras da medida cautelar, a saber, nos crimes dolosos punidos com reclusão, nos crimes dolosos punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la, se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, salvo a não prevalência da condenação anterior, para efeito de reincidência, conforme disposto no artigo 64, I do Código Penal.

5.4.9.2.4 Legitimidade

Tem legitimidade para solicitar a custódia cautelar, segundo o artigo 312 do Código de Processo Penal, o Ministério Público, o querelante, através de requerimento, o Delegado de Polícia, por meio de representação, sendo que, ainda, poderá a medida ser decretada de ofício pelo Juiz, desde que presentes os pressupostos, fundamentos e condições de admissibilidade.

5.4.9.2.5 Prazo

Uma vez cumprida medida cautelar, a autoridade policial deverá concluir o inquérito policial no prazo de 10 (dez) dias, consoante previsão contida no artigo 10, caput, do Código de Processo Penal.
O Delegado de Polícia poderá prosseguir nas investigações, após ter enviado o inquérito policial ao Poder Judiciário, porém não poderá solicitar ao Juiz o retorno dos autos à Polícia, devendo encaminhar as diligências procedidas, posteriormente, a autoridade judicial competente, em autos apartados.

5.4.9.2.6 Revogação e redecretação

O Juiz poderá revogar a custódia cautelar se, no decorrer da instrução, constar a ausência de motivo para que subsista a medida, consoante dispõe o artigo 316 do estatuto processual penal, que preceitua, ainda, nova decretação, se sobrevierem razões que a justifiquem.

5.4.9.2.7 Apresentação espontânea

A apresentação espontânea do agente não impedirá a decretação da prisão preventiva, como sinaliza o artigo 317 do Código de Processo Penal.



5.4.9.3 Prisão temporária

A Exposição de Motivos da Lei nº 7.960/89, menciona que o clima de pânico que se estabelece em nossas cidades, a certeza da impunidade que campeia célere na consciência de nosso povo, formando novos criminosos, exigem medidas firmes e decididas, entre elas a da prisão temporária.

5.4.9.3.1 Base legal

A prisão temporária foi editada pela Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989, posteriormente substituída pela Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989.

5.4.9.3.2 Conceito

Ensina Fernando Capez, que a prisão temporária "é prisão cautelar de natureza processual, destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial".
Conclui-se que a prisão temporária, é uma forma de garantir as investigações policial, tendo caráter provisório uma vez que sua duração fixada na legislação. Portanto, ao contrário da prisão preventiva, a prisão temporária, é exclusiva da tutela das investigações policiais, não podendo ser aplicada quando já instaurada a ação penal.

5.4.9.3.3 Fundamentos

A prisão temporária pode ser decretada nos casos estabelecidos no artigo 1º da Lei nº 7.960/89, a saber:
1. quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
2. quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
3. quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes; homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas, crimes conta o sistema financeiro.


Citado por Fernando Capez, diverge Sérgio de Oliveira Médici, que aponta a existência de quatro posições a respeito da aplicação da prisão temporária (Caderno de Doutrina e Jurisprudência, Associação Paulista do Ministério Público de São Paulo, nº 29), fls 272 a 273, a saber:

1. para Tourinho Filho e Julio Fabbrini Mirabete, é cabível a prisão temporária em qualquer das três situações previstas em lei, cujos requisitos são alternativos, ou um ou outro;
2. para Antonio Scarance Fernandes, a prisão temporária só pode ser decretada se estiverem presentes as três situações, cujos requisitos são cumulativos;
3. para Damásio E. de Jesus e Antonio Magalhães Gomes Filho a prisão temporária só pode ser decretada naqueles crimes apontado pela lei;
4. para Vicente Greco Filho, a prisão temporária pode ser decretada em qualquer das situações legais desde que com ela concorram os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, permitida pelo artigo 312 do Código de Processo Penal.

5.4.9.3.4 Legitimidade

A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação do Delegado de Polícia, após ouvir o Ministério Publico. Este, também, poderá requerer a medida cautelar. Entretanto, o magistrado não poderá decretá-la de oficio.
5.4.9.3.5 Prazo

Os presos temporários ficarão sob medida cautelar pelo prazo de 5 (cinco) dias, permanecendo, obrigatoriamente, separados dos demais detentos, sendo que o encarceramento poderá ser prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, segundo o artigo 2º da Lei nº 7.960/89.
Consoante o artigo 2º, § 3º, da Lei nº 8.072, nos crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e tortura, o prazo da prisão temporária será de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual prazo, em caso de comprovada e extrema necessidade.
Se o Delegado de Polícia não libertar o investigado sob decreto, após o término do prazo, infringirá o disposto no art. 5º, incisos LXV e LXVI, ensejando a concessão do habeas corpus, nos termos do inciso LXVIII, do mesmo cânone da Constituição Federal, estando também sujeito às penas da Lei nº 4.898/65, que dispõe sobre abuso de autoridade.
5.4.9.3.6 Procedimento

Não há forma especial para a representação, podendo a autoridade policial, expedir ofício ao Juiz, informando-o, pormenorizadamente, sobre a necessidade do decreto da prisão temporária para o êxito das investigações.
O despacho que decretar a prisão temporária será fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento nos termos do artigo 2º, § 2º.
O mandado de prisão será expedido em 2 (duas) vias, uma das quais deve ser entregue ao indiciado, servindo como nota de culpa, conforme preceitua o artigo 2º, § 4º.
Efetuada a prisão, o Delegado de Polícia informará o preso dos direitos previstos nos incisos do artigo 5º da Constituição Federal, consoante prevê o artigo 2º, § 6º.
O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, ou do advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações ou esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito, conforme determina o artigo 2º, § 3º.
Decorrido o prazo legal, o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva, na forma do artigo 2º , § 7º. A autoridade policial, então, expedirá alvará de soltura, cuja a cópia será enviada ao magistrado, que tomará conhecimento das providências realizadas durante o encarceramento do preso.

5.4.10 Medidas Cautelares assecuratórias de direitos

Todas as providências imediatas realizadas pelo Delegado de Polícia no curso das investigações, para preservação de direitos, destinam-se a provar a validade dos atos policiais, pois buscam estabelecer os fatos que fundamentam, com convicção, a existência da infração penal e sua respectiva autoria.
Prova origina-se do latim probatio exigindo-se que a autoridade policial seja percuciente na apuração, pois todo conjunto probatório objetiva, no campo processual penal, julgar homens.
5.4.10.1 Incomunicabilidade do indiciado

A incomunicabilidade do indiciado é uma medida cautelar que tem por escopo resguardar direito da sociedade, bem como a conveniência da apuração criminal.
A incomunicabilidade não excederá de 3 (três) dias, segundo dispõe o parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo Penal, e será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento do Delegado de Policia ou do Ministério Público, respeitado em qualquer hipótese, o artigo 7º, inciso III, da Lei nº 8.906/94 ? Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, que estabelece ser direito do advogado comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus clientes, ainda que considerados incomunicáveis.

5.4.10.2 Interceptação de comunicações telefônicas

A Lei nº 9.296/96 regulamenta o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição Federal, que prevê a adoção imediata de providencias, com o intuito de interceptar comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal. A medida cautelar será concedida pelo Juiz competente, mediante requerimento da autoridade policial, que descreverá com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação do investigado, salvo impossibilidade manifesta, devidamente, devidamente justificada. Entretanto, não será admitida a interceptação de comunicação telefônica quando:
1) não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal;
2) a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
3) o fato investigado constituir infração penal, punida, no máximo, com pena de detenção.

5.4.10.3 Publicidade na investigação policial

O artigo 20 do Código de Processo Penal assegura, no inquérito policial, o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Devem equacionar este texto com o artigo 7º, inciso XIV, do Estatuto do Advogado, que estabelece como direito do defensor examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos.
5.4.10.4 Quebra de sigilo bancário

A quebra do sigilo bancário e fiscal decorre e visa instruir procedimento investigatório civil, tributário ou policial já em andamento. Tem caráter inquisitorial, sem contraditório, constituindo simples medida administrativa. Possui natureza cogente, que pressupõe para a eficácia das investigações também o sigilo. É o principal mecanismo nas investigações patrimoniais e financeiras, naturalmente necessárias em casos de sonegação fiscal, enriquecimento ilícito e corrupção, mas sobremodo relevante na apuração dos atos de improbidade administrativa elencados na Lei nº 8.429/92.
A Lei nº 9.034/95 confirma tal vertente quando diz em seu art. 2º, III, que em qualquer fase da persecução criminal são permitidos procedimentos de investigação e formação de provas alicerçados, dentre outros, no acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Desde que autorizadas judicialmente as diligências investigatórias, adotando-se o mais rigoroso segredo de justiça (art. 3º).
O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.570-2, de 12 de fevereiro de 2004, por maioria, julgou procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade deste artigo, no que se refere aos dados fiscais e eleitorais.
No Código Tributário Nacional, em seu art. 197, com o reforço dado pelo preceito do art. 8º da Lei nº 8.021/90, autorizando que o Fisco solicite junto às instituições financeiras informações sobre operações realizadas pelo contribuinte, inclusive extratos de contas bancárias.
A Lei nº 9.034/95 confirma tal vertente quando diz em seu art. 2º, III, que em qualquer fase da persecução criminal são permitidos procedimentos de investigação e formação de provas alicerçados, dentre outros, no acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Desde que autorizadas judicialmente as diligências investigatórias, adotando-se o mais rigoroso segredo de justiça (art. 3º).
Não fugindo a regra, o sigilo bancário, quando a serviço dos ímprobos e criminosos, é apresentado como um dogma incontestável e absoluto, o que não é verdade. O interesse público, por sinal motivo de agir do "Parquet", impera sobre o particular. A ordem geral restringe direitos individuais visando evitar dano para a sociedade.




Certo é que:
[...] não pode a ordem jurídica de um país razoavelmente civilizado fazer do sigilo bancário um baluarte em prol da impunidade, a favorecer proxenetas, lenões, bicheiros, corruptos, contrabandistas e sonegadores de tributos. O que cumpre ser feito é uma legislação cuidadosa que permita a manutenção dos princípios da privacidade e do sigilo de dados, sem torná-los bastiões de criminalidade. De resto, reza a sabedoria popular que quem não deve não teme. A recíproca é verdadeira (COELHO, 1993: p. 100).

Conforme expressão de Adroaldo Mesquita da Costa, em parecer como consultor da República, "o sigilo não é estabelecido para ocultar fatos, mas para revestir a revelação deles de caráter de excepcionalidade".
Centrado na análise da atuação ministerial, tem-se que o sigilo bancário e fiscal pode e deve ser quebrado mediante decisão judicial quando houver inequívoco interesse em se descobrir a verdade sobre fato maculado de ilicitude civil, penal, tributária ou administrativa, porquanto o que a lei veda é o fornecimento indiscriminado e imotivado de informações sigilosas.
Não sendo o pedido de quebra de sigilo bancário e fiscal um processo ou uma ação cautelar inominada, mas uma medida judicial de permissão de investigação em documentos sigilosos, concedida em inquérito policial ou civil, não há que se falar em ampla defesa ou contraditório, e tampouco em exceção de incompetência ou recursos de agravo ou de apelação. Nesse sentido o STF assim decidiu (RT 715/549):
"A quebra do sigilo bancário não afronta o art. 5º, X e XII da Constituição Federal (Precedente: Pet. 577)."
"O princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitória (HC 55.447 e 69.372; RE 136.239, inter alia)."
Portanto, em primeira conclusão, tem-se que é absolutamente admissível a quebra do sigilo bancário e fiscal visando instruir procedimento investigatório, inquérito civil ou policial.
Segundo, que não há contraditório ou exercício de defesa em tal procedimento, até pela sua natureza, posto que simples medida/procedimento administrativo investigatório.
Terceiro, não se aplica ao pedido de quebra de sigilo bancário e fiscal o princípio do devido processo legal e seus consectários (contraditório e ampla defesa) vez que, como já dito, não se trata de processo, mas tecnicamente apenas de procedimento investigatório - sempre incidental vinculado ao inquérito civil ou policial, com o escopo único de apurar fatos, sem qualquer imposição de pena ou sanção. Longe, pois, da inteligência do art. 5º, incs. LIV e LV, da Constituição Federal.
Atualmente no ordenamento positivo brasileiro, o único remédio processual posto à disposição do investigado é o mandado de segurança, que serve como freio contra as arbitrariedades e as investigações insubsistentes. Nesta fase, só o próprio investigado tem interesse legítimo para a tomada de qualquer medida, seja ele depositante, correntista, mutuário ou usuário do banco, pelo simples fato que é exclusivamente em seu favor que é erguido o sigilo, elevado pois à condição de direito subjetivo pela Constituição Federal, ainda que de modo genérico (art. 5º, inc. X). A instituição financeira, de sua parte, tem a obrigação de prestar, na forma determinada, as informações requisitadas, nem mais nem menos.

5.4.10.5 Reconhecimento de pessoas e coisas

Esclarece Aurélio que reconhecer é admitir como certo, bom, verdadeiro ou legítimo. Reconhecimento é um juízo de identidade entre uma percepção presente e uma percepção passada.
O capítulo VII do Código de Processo Penal, trata do reconhecimento de pessoas e coisas, sendo que sua forma encontra-se definida nos incisos do art. 226, a saber:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa (ou coisa) que deva ser reconhecida;
II - a pessoa (ou coisa) cujo reconhecimento se pretender, será colocada se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a ponta-la;
III - se houve razão para recear que a pessoa chamada para o conhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade policial, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais, constando suas qualificações completas.
Ressalte-se que o artigo 228 do Código de Processo Penal prevê a incomunicabilidade de reconhecedores.
Assim, se várias pessoas forem chamadas à efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado.
Com referência ao reconhecimento fotográfico, apesar de nossa lei processual tratar só de reconhecimento direto de pessoas, a jurisprudência e a maioria da doutrina aceitam-no.

5.4.10.6 Reprodução simuladas dos fatos

Em atenção aos reclamos da Polícia Judiciária que, buscando fortalecer o conjunto probatório, passou a realizar reprodução simulada dos fatos, sobretudo nas investigações complexas, causadoras de clamor público, foi ela erigida à categoria de lei, em 1942.
Assim, o artigo 7º do Código de Processo Penal estabelece que "para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública".
Ressalte-se que, apesar da lei não emprestar valor absoluto à reprodução simulada dos fatos, ela, inúmeras vezes, dirime incertezas e constitui elemento para a formação do convencimento do Juiz.
A reconstituição de crime deve ser ilustrada com imagens fixas, fotografia, bem como com imagens em movimento, filmagens, para melhor captação do cenário, sendo que, para garantir o êxito do trabalho, é permitido a integração entre Polícia Judiciária e Peritos Criminais.
Embora o suposto autor não possa ser compelido à participar da reconstituição, em face dos direitos constitucionais, sua presença no local, é obrigatória, sujeitando-se à condução coercitiva.
A reprodução simulada dos fatos será, efetivamente, presidida pelo Delegado de Polícia, que comparecerá à ultimação da diligência.
A reconstituição de crime pode ser determinada pelo Delegado de Polícia ou pelo Juiz de Direito. Este, consoante consta da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal não é "um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha de ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade".

5.4.10.7 Crimes de trânsito

O Código de Trânsito Brasileiro, instituído pela Lei nº 9.503/97, prevê medida cautelar que pode ser aplicada ainda na primeira fase da persecutio criminis, conforme preceitua seu artigo 294, em qualquer fase da investigação ou da ação penal. Caso haja necessidade, poderá o Juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, ou, ainda, mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção. Assim, desde que estejam presentes os fundamentos para a existência da medida cautelar, ou seja, a garantia da ordem pública, o cumprimento da lei, a conveniência da instrução e a própria segurança do condutor do veículo, poderá ela ser decretada nos autos do inquérito policial.
O artigo 160, § 1º, desse diploma, prevê outra medida de cunho administrativo, estabelecendo que "em caso de acidente grave, o condutor nele envolvido poderá ser submetido aos exames neste artigo, a juízo da autoridade de trânsito, assegurada ampla defesa ao condutor". Assim, mesmo que não exista apuração criminal, no caso de auto-lesão, ou, ausência de representação, diante de acidente grave, deve o Delegado de Polícia comunicar o caso à autoridade de trânsito competente.




















6. SÚMULA

6.1 Conceito de súmula

Originada do latim summula, o termo significa sumário ou índice. No sentido jurídico, tem como referência entendimentos solidamente assentes pelos Tribunais acerca uma mesma questão, de onde é retirado um enunciado.
As súmulas revelam o entendimento de um Tribunal sobre determinadas questões controvertidas e reiteradamente levadas à apreciação do Judiciário. Na busca da isonomia e da segurança jurídica, repugnam decisões diferentes sobre uma mesma controvérsia.

6.2 Origem de súmula no Brasil

Com o objetivo de amenizar o assoberbamento de processos na Suprema Corte Nacional foi introduzido a súmula no ordenamento jurídico brasileiro, em 1963, e no mesmo ano passou a integrar o Regimento Interno do Supremo. A princípio o instituto foi concebido como método de trabalho, objetivando a sistematização e celeridade dos julgamentos.
Em 1973, com o resultado proveitoso da utilização das súmulas de jurisprudência, com a promulgação do atual Código de Processo de Civil, a competência para editá-las foi estendida a outros Tribunais. Todavia, as súmulas permaneciam na esfera meramente persuasiva, pois, em última análise, nada mais eram do que uma síntese de decisões de um Tribunal sobre entendimento sedimentado e uniforme de determinada matéria. Tanto é que editada uma súmula, pelos tribunais superiores, federais ou estaduais, a tese jurídica afirmada vincula apenas os membros do tribunal que a emitiu.










7. CONCEITO DE SÚMULA VINCULANTE

É um Instituto com forte semelhança com a súmula simples, porém, com o acréscimo de um poderoso efeito que a torna não apenas um "referencial", mas em um instrumento de aplicação obrigatória pelos juízes de instâncias inferiores ao Tribunal que a proferiu.
O efeito vinculante, por estender-se aos fundamentos invocados para a decisão, obriga o legislador a observar estritamente a interpretação que o Supremo Tribunal Federal conferir à Constituição, impedindo a aplicação de norma de conteúdo semelhante em qualquer parte do País, transcendendo, assim o caso singular. Nesse contexto, o efeito vinculante evita que, surgindo, a mesma questão jurídica, novos processos sejam instaurados, ainda que contendo partes distintas ou outro pedido, operando-se, no plano subjetivo, uma ampliação do efeito vinculante para além dos limites da coisa julgada.

7.1 Origem da súmula vinculante no Brasil

A súmula vinculante é fortemente influenciada na experiência do precedente judicial observado no países que adotam o sistema common law, o qual é um sistema jurídico elaborado na Inglaterra, em 1605, surgido em oposição ao pulverizado sistema de direito feudal, calcado nos costumes eminentemente locais das múltiplas jurisdições inglesas. Embora tenha retirado algumas regras dos costumes, sua fonte principal é a jurisprudência. É seguido, salvo raras exceções, por todos os países que politicamente estiveram ou estão associados à Inglaterra. No referido sistema vigora a doutrina do stare decisis, forma abreviada da expressão latina stare decisis et non quieta movere, (apoiar as coisas decididas, não desrespeitando os pontos pacificados).
Segundo Encarnacion Alfonso Lor, "Na prática, isso quer dizer que, no sistema da common law, o juiz, ao analisar o caso concreto, deve julgá-lo observando as decisões anteriores das Cortes Superiores em casos análogos, sem discutir, em princípio, questões já decididas."
No texto original da Constituição de 1988, já previa a ação direta de inconstitucionalidade, a qual posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 3/1993 de 17.03.1993, juntou-se a ação declaratória de constitucionalidade.
Com o advento da Lei 9.868/1999 de 10.11.99, a qual disciplina o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade e da Lei 9882/99 de 03.12.1999, a qual disciplina processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no § 1º do art. 102 do Texto Maior, posteriormente com a Emenda Constitucional nº 45/2004, as decisões de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em qualquer dessas ações têm eficácia erga omnes e efeito vinculante.

7.2 Do procedimento para edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante na Lei nº 11.417, de 2006

Com o fito de regulamentar o pré-citado art. 103-A da CRFB, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, foi promulgada a Lei nº 11.417, de 2006, que disciplinou a edição, a revisão e o cancelamento de súmula vinculante por parte do Egrégio Supremo Tribunal Federal, bem como alterou a Lei do Processo Administrativo Federal (nº 9.784, de 1999).
O procedimento para edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante não se encontra suficientemente disciplinado na lei regulamentadora, a qual limita-se a estabelecer o quorum qualificado de apreciação pelo plenário, o rol de legitimados ativos para propositura de enunciado com efeito vinculante da súmula do Pretório Excelso, possibilidade de manifestação de terceiros, a modulação de efeitos materiais e temporais do respectivo verbete, a possibilidade de reclamação em face da inobservância da súmula vinculante, bem como a aplicação subsidiária do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
A apreciação de proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante é de competência do órgão pleno do Supremo Tribunal Federal, o qual irá deliberar pelo quorum qualificado de 2/3 (dois terços) de seus membros.
Formulada a proposta ex officio ou por parte de um dos legitimados ativos, esta será distribuída a um relator que, em homenagem ao disposto no art. 103, §1º, da CRFB, e em obediência ao art. 2º, § 2º, da lei regulamentadora, irá proceder à oitiva do Procurador-Geral da República, tão-somente, nas proposições não formuladas pelo mesmo, podendo, ainda, admitir, ou não, manifestação de terceiros.
Feito isto, o procedimento será submetido ao pleno do Pretório para deliberação. Uma vez apreciado o pedido no sentido de editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal terá prazo de 10 dias para publicar o respectivo verbete na imprensa oficial, a qual irá produzir efeitos imediatos, a partir da data de sua publicação, podendo, todavia, o Pretório Excelso modular seus efeitos temporais, restringindo, ainda, sua eficácia vinculante, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.
Outrossim, há que ser ressaltado que a formulação de proposta de enunciado de súmula com efeito vinculante não autoriza a suspensão dos processos subjetivos que tenha como fundamento questão idêntica, não tendo o referido procedimento força de questão prejudicial.

7.3 Da natureza jurídica do procedimento para edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante na Lei nº 11.417, de 2006

Inicialmente, insta delimitar qual a natureza jurídica do procedimento para edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante estabelecido na Lei nº 11.417, de 2006.
Da análise dos diversos dispositivos da referida lei, depreende-se que se trata de procedimento objetivo de competência originária e exclusiva do Supremo Tribunal Federal, de natureza objetiva, uma vez que versará, exclusivamente, sobre a validade, interpretação e eficácia de normas jurídicas em face do texto constitucional.
Em que pese haver a possibilidade de manifestação de terceiros, não há que se falar em discussão sobre interesses pessoais, uma vez que o Pretório Excelso limitar-se-á, tão-somente, a objetivar a fundamentação de seus julgados exercida em sede de controle difuso de constitucionalidade ou no exercício de sua competência originária, quando se tratar de matéria constitucional, nos termos estabelecidos no art. 102 da CRFB, a ser compendiada nos enunciados vinculantes que compõe sua súmula.

7.4 Dos limites subjetivos dos efeitos da súmula vinculante

Conforme prescrito no art. 2º da Lei nº 11.417, de 2006, devem submissão obrigatória aos enunciados vinculantes da súmula do Supremo Tribunal Federal todos os órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como todos os órgãos e entes da Administração Pública direta e indireta dos entes federativos municipal, estadual e federal.
É de se ressaltar que não houve citação expressa da Administração Pública distrital tanto por parte do legislador constituinte reformado quanto por parte do legislador infraconstitucional. Todavia, não há como não excluir do campo de incidência de eficácia da súmula vinculante o Distrito Federal, devendo o referido art. 2º ser interpretado extensiva e sistematicamente com os demais dispositivos da lei.
Assim, uma vez que o art. 3º, IX e X, estabelece legitimação ativa para a propositura de súmula vinculante à Câmara Legislativa do Distrito Federal, bem como ao Governador do Distrito Federal, sua a exegese sistêmica com o art. 2º, nos remete que a Administração Pública distrital, seja direta ou indireta, encontra-se sob a égide da observância obrigatória dos enunciados vinculantes da súmula do Supremo Tribunal Federal.

7.5 Do objeto da súmula vinculante

Para se estabelecer os contornos dos limites do objeto dos verbetes vinculantes da súmula do Pretório Excelso, mister se faz a exegese do art. 103-A, §1º da CRFB combinado com o art. 2º, caput, ab initio, e § 1º da lei regulamentadora.
Assim, nos termos dos pré-citados dispositivos legais, resta claro que os enunciados sobre os quais serão atribuídos eficácia vinculante terão por objeto a fixação do entendimento da Corte Suprema Federal acerca da validade, interpretação e eficácia de normas federais, estaduais, distritais e municipais em face dos preceitos estabelecidos no texto constitucional para tanto.

7.6 Dos requisitos para a edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante

O instituto da súmula vinculante foi introduzido no direito pátrio consubstanciado em três princípios de direito, a saber, a segurança jurídica, a isonomia e a celeridade processual, além de salvaguardar e resgatar a credibilidade do Poder Judiciário perante a sociedade.
Nos termos do art. 2º, § 1º, da lei regulamentadora da súmula vinculante, mister se faz a demonstração perante o plenário do Pretório Excelso de que a matéria é objeto de controvérsia entre os diversos órgãos do Poder Judiciário ou, ainda, entre estes e a Administração Pública, cuja divergência tem efeito danoso, potencial ou efetivo, para a segurança jurídica, devendo, ainda, traduzir-se em fator relevante de multiplicação de querelas judiciais que versem sobre o mesmo objeto.

7.7 Da legitimação ativa

Inicialmente, insta salientar que o próprio Supremo Tribunal Federal pode de ofício editar, rever ou cancelar enunciado de sua súmula com efeito vinculante, podendo ainda ser formulado pedido para tanto mediante provocação de um dos legitimados ativos para deflagrar o controle de constitucionalidade concentrado e abstrato via ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 103-A, §2º, da CRFB. Além destes, houve acréscimo no rol de legitimados ativos por parte do legislador infraconstitucional.
Assim, os legitimados para deflagrar a propositura de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante perante o pleno do Pretório Excelso encontram-se prescritos taxativamente no art. 3º da lei regulamentadora, sendo estes o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o Defensor Público-Geral da União; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; e os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
À semelhança do que ocorre com o processo objetivo de controle de constitucionalidade, nos termos em que se consolidou a jurisprudência evolutiva do Supremo Tribunal Federal impondo o critério limitativo da demonstração de pertinência temática como forma de se restringir o número de demandas perante a referida corte, dever-se-á adotar, salvo melhor juízo, o mesmo critério no que se refere à propositura de súmulas vinculantes.
Seguindo a linha teleológica da jurisprudência do Pretório Excelso, para determinados legitimados deverá ser exigido, além da prévia demonstração de necessidade e utilidade na edição, revisão ou cancelamento do ato como forma de se preservar a segurança jurídica e a celeridade e a economia processual (art. 2º, §1º), demonstração de interesse objetivo na fixação vinculante da interpretação normativa por parte da Suprema Corte Federal com as atividades exercidas pelo respectivo legitimado.
Assim, poder-se-á classificar os legitimados ativos para propositura de súmula com efeito vinculante em:
a) legitimado universais ou neutros: todos aqueles que atuam na defesa geral dos interesses da Nação, que não precisam demonstrar relação de pertinência objetiva na fixação obrigatória do entendimento jurisprudencial do Pretório Excelso. Esta categoria, no ato de propositura, deverá, tão-somente, ater-se a demonstração de existência dos requisitos previstos no art. 2º, § 1º, para conhecimento do pedido de edição, revisão ou cancelamento, a saber, dano potencial ou efetivo à segurança jurídica e à celeridade processual. São estes o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o Defensor Público-Geral da União; e partido político com representação no Congresso Nacional;
b) legitimados especiais ou sectários: todos aqueles que atuam na defesa específica de interesses inerentes à determinada categoria ou população restrita à determinada base territorial, necessitando demonstrar, além dos requisitos do art. 2º, § 1º, relação de pertinência objetiva na fixação obrigatória do entendimento sumulado do Pretório Excelso. São estes a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; e os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
Fora os legitimados acima, a lei regulamentadora da súmula vinculante trouxe a possibilidade de formulação de proposta de súmula por parte do Município, desde que seja efetuada incidentalmente ao curso de ação em que seja parte, além da comprovação de dano potencial ou efetivo à segurança jurídica e à celeridade processual, bem como da demonstração de pertinência objetiva.
Por fim, uma vez que se trata de procedimento de feições objetiva, que tem por fim a fixação obrigatória do entendimento do Pretório Excelso sobre a validade, a interpretação ou a eficácia de normas jurídicas, quando confrontadas material e formalmente em face da constituição, não há que se falar em legitimidade passiva, não havendo, sequer, previsão no sentido de requisição de informações para o órgão responsável pela edição do ato normativo objeto do procedimento.

7.8 Da manifestação de terceiros

A lei regulamentadora da súmula vinculante permite a participação de terceiros, denominando-a de manifestação, a teor de seu art. 3º, § 2º, in fine.
Inicialmente, há que se ter em mente que não se trata da figura processual da intervenção de terceiros. Terceiro interessado é todo aquele que, mesmo não sendo participante da relação jurídica originária discutida em juízo, pode vir a suportar seus efeitos econômicos ou de direito, no caso de eventual execução de sentença. Logo, em que pese não ter vínculo direto com as partes legítimas, o terceiro tem interesses pessoais no eventual desfecho da lide, sendo-lhe, portanto, facultado, o ingresso em juízo, tão-somente, em processos subjetivos.
Uma vez que o procedimento para edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante se trata de procedimento objetivo do Pretório Excelso, a manifestação de terceiros deve ser limitada, tão-somente, à exposição de tese de direito sobre a validade, a interpretação e a eficácia das normas jurídicas confrontadas com o texto constitucional, cuja admissão dependerá de prudente juízo do relator, não havendo que se falar em defesa de interesses subjetivos.

7.9 Da eficácia material e temporal da súmula vinculante

Nos termos do art. 103-A, caput, da CRFB, e do art. 2º, caput, da lei regulamentadora da súmula vinculante, atribuir-se-á eficácia vinculante à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal a partir de sua data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar efeitos para os demais órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como para a Administração Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos.
Por óbvio, resta claro que a publicação de enunciado que edite, reveja ou cancele verbete da súmula vinculante da Suprema Corte Federal produz efeitos em caráter ex nunc, tão-somente, a partir da data de publicação no Diário Oficial, não havendo como lhe atribuir efeitos retroativos a partir da data da formulação da proposição.
Ressalte-se que o art. 4º da Lei nº 11.417, de 2006, faculta ao Pretório Excelso a modulação dos efeitos temporais da súmula para outro momento futuro, possibilitando, ainda, a restrição material da eficácia vinculante da mesma, no sentido de delimitar o alcance subjetivo do enunciado, tão-somente, à observância obrigatória de determinados órgãos ou entes da administração pública federal, estadual, distrital ou municipal, casuisticamente. Isto porque, o juízo sobre a constitucionalidade da cobrança de determinado tributo pode e deve ficar restrito, tão-somente, à esfera de subjetiva dos entes federativos que possuem a respectiva competência e capacidade tributária, sendo desnecessário estender-lhe os efeitos de vinculação obrigatória aos demais.




7.10 Da possibilidade de reclamação perante o Supremo Tribunal Federal

A inobservância de enunciado com efeito vinculante da súmula do Pretório Excelso, seja por parte dos demais órgãos do Judiciário ou por parte da Administração Pública, acarreta o cabimento de reclamação ao próprio Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, l, e do art. 103-A, § 3º, ambos da CRFB, do art. 13 e seguintes da Lei nº 8.038, de 1990, bem como do art. 156 e seguintes do Regimento Interno da Corte.
Por reclamação, nos termos da lei acima mencionada, entende-se o procedimento que objetiva a preservação da competência da Suprema Corte Federal e da Corte Superior de Justiça ou a garantia da autoridade de suas decisões. Via de regra, é instaurada por ato do membro do Ministério Público ou do próprio interessado, perante o órgão fracionário ou o pleno, conforme o caso, sendo distribuído a um relator que irá requisitar informações ao órgão competente em decêndio legal e ouvido o parquet, tão-somente nas reclamações não propostas pelo mesmo. Do julgamento por parte do STF poderá resultar, nos termos do art. 161 de seu regimento interno, a avocação do processo em que houve usurpação de competência; ordem de remessa dos autos do recurso para ele interposto; cassação da decisão exorbitante; ou determinação das medidas adequadas para observância de sua jurisdição. Por fim, cabe ressaltar que, nos casos de a reclamação se fundar em jurisprudência consolidada do Pretório Excelso, é facultado ao relator julgar monocraticamente a reclamação (art. 161, parágrafo único do RISTF).
Nos termos do art. 7º e §§ da lei regulamentadora da súmula vinculante, de decisão judicial ou ato administrativo que contrariar, negar vigência ou aplicar indevidamente enunciado com efeito vinculante da súmula do Pretório Excelso caberá reclamação, sem prejuízo dos demais recursos e outros meios cabíveis de impugnação. A decisão do STF nesta reclamação, limitar-se-á a anulação do ato administrativo ou a cassação da decisão judicial, determinando expressamente que outra seja proferida por parte da autoridade reclamada (art. 7º, § 2º).
O art. 7º, § 1º, é de constitucionalidade duvidosa, apresentando-se em aparente conflito material com o art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, uma vez que restringe o acesso ao Poder Judiciário, condicionando a propositura de reclamação ao prévio e necessário esgotamento da via administrativa.
Observe-se que o referido art. 5º, XXXV, da CRFB consagra o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, havendo precedentes no STF sobre a inconstitucionalidade de se condicionar o acesso à justiça à preclusão da via administrativa, conforme ementário a seguir transcrito:

Quanto à alegada preclusão, o prévio uso da via administrativa, no caso, não é pressuposto essencial ao exercício do direito de interposição do mandado de segurança. Condicionar a possibilidade do acesso ao Judiciário ao percurso administrativo, equivaleria a excluir da apreciação do Judiciário uma possível lesão a direito individual, em ostensivo gravame à garantia do art. 5º, XXXV da Constituição Federal. ? nossos grifos (MS 23.789, voto da Min. Ellen Gracie, DJ 23/09/05)

Destarte, até que haja manifestação em caráter definitivo do Pretório Excelso sobre a compatibilidade material do referido art. 7º, §1º, com o art. 5º, XXXV, da CRFB, o referido dispositivo de lei encontra-se em pleno vigor, com total eficácia, devendo ser observado por parte de eventuais reclamantes, no sentido de fazer prova do esgotamento da via administrativa, sob pena de não conhecimento de sua respectiva reclamação.




















8. SÚMULA VINCULANTE Nº 14

O Tribunal, por maioria, acolheu a proposta de edição de súmula vinculante, vencidos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Ellen Gracie, sendo aprovado o enunciado da Súmula Vinculante nº 14, nos seguintes termos:
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

8.1 Origem da Súmula Vinculante nº 14

O pedido para a edição de súmula vinculante foi formulado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil no tocante ao exame dos autos do inquérito policial sigiloso por parte do advogado constituído pelo investigado, conforme disposto no artigo 3º, § 2º da Lei 11.417/2006.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil justificou seu pedido sob o argumento de que, apesar dos precedentes da Suprema Corte no sentido da inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial, vários Juízes têm negado aos advogados o acesso aos autos em questão.
O Conselho Federal da OAB, fez a proposta da súmula com a seguinte redação: "O advogado constituído pelo investigado, ressalvadas as diligências em andamento, tem o direito de examinar os autos de inquérito policial, ainda que tramitem sob sigilo".
O Ministério Público Federal, em seu parecer, foi desfavorável à edição da súmula vinculante proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
A Comissão de Regimento da Suprema Corte, integrada pela Ministra Ellen Gracie e pelos Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski, assim, opinou:
[...] esta Comissão considera devidamente atendidos todos os requisitos formais indispensáveis à normal tramitação da presente proposta de edição de enunciado de súmula vinculante.
Por já ter havido a designação de relatoria e, até mesmo, manifestação de mérito do Senhor Procurador-Geral da República, poderiam os autos, considerado o procedimento ora proposto, retornar ao eminente relator, Ministro Menezes Direito, que, após abrir oportunidade à admissão de amicus curiae e sobre tais pedidos deliberar, pedirá a inclusão do feito em pauta de julgamento do Plenário.
Foi determinado a abertura do prazo de 10 (dez) dias para eventuais terceiros interessados se manifestassem quanto à proposta de edição de súmula vinculante, em observância ao parágrafo 2º do artigo 3º da Lei nº 11.417/06.
A Associação dos Advogados de São Paulo ? AASP protocolou petição sob o número 170081/2008, ratificando os argumentos apresentados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e propondo fosse complementada a redação oferecida na inicial, para constar o seguinte: "O advogado constituído pelo investigado, ressalvadas as diligências em anda em andamento, tem o direito de examinar e obter cópia dos autos de inquérito policial, ainda que este tramite sob sigilo."
A Associação Nacional dos Procuradores da República ? ANPR protocolou petição, sob o nº 174251/2008, manifestando-se contrariamente à edição da súmula vinculante, "por não haver dúvida de que o modelo de persecução criminal ficará substancialmente comprometido, em especial na repressão dos delitos mais graves".

8.2 Discussões para aprovação da Súmula Vinculante nº 14

O Relator do pedido de edição de súmula vinculante para regular o exame dos autos do inquérito policial sigiloso pelos advogados constituídos pelos investigados, Ministro Menezes Direito, enfatiza que a matéria objeto da proposta já tinha sido tratada em diversos precedentes de ambas as Turmas e do Plenário da Suprema Corte.
Lembrou o Relatou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já vinha assegurando a amplitude do direito de defesa, o exercício do contraditório e o devido processo legal (art. 5º, incs. LIV e LV, CF) mesmo que em sede de inquéritos policiais e/ou processos originários, cujos conteúdos devem ser mantidos sob sigilo.
Por outro lado, a redação sugerida pelo requerente já exclui da determinação contida na súmula as diligências em andamento, o que afasta o argumento do Ministério Público Federal de que o acesso do advogado do indiciado ao autos poderia implicar obstáculos à efetividade investigatória.
Entendeu o Relator que, no tocante às diligências já realizadas, de acordo com o posicionamento jurisprudencial da Suprema Corte, deve ser assegurada vista dos autos ao advogado constituído pelo investigado.
Com relação ao pedido de extração de cópias, tratando-se de autos submetido a sigilo, devem as questões ser analisadas, caso a caso, pelo Magistrado competente, que tomará as devidas cautelas quando do exame do pedido. Considerou Relator, que tal aspecto não deveria integrar a súmula.
Concluiu o Relator, que os reiterados pedidos formulados pelos advogados, visando assegurar o direito a ampla defesa nos autos do inquérito, indicam a pertinência da edição da súmula para regular a matéria.
Do exposto, o Relator acolheu o pedido no sentido da edição súmula vinculante, com o seguinte teor: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa."
O Relator também sugeriu o texto da ementa, de acórdão da Segunda Turma, unânime, de que foi Relator o Ministro Cezar Peluso, e que diz o seguinte:
É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte."

8.3 Polêmica a cerca da Súmula Vinculante nº 14

Em seu voto, a Ministra Ellen Gracie, endossou o posicionamento do Ministro Relator Menezes Direito, relativamente ao mérito da questão que foi posta, ou seja, o entendimento antigo, que o advogado tem direito de acesso aos autos e conhecimento integral daquilo que é imputado contra o investigado.
Lembrou a Ministra, que ela sempre foi uma velha defensora da súmula vinculante, entusiasta do instituto, ressaltando que o mesmo veio em boa hora como uma medida importante especialmente no que diz respeito à possibilidade de administração judiciária.
Indagou ainda, que como ferramenta útil à administração judiciária, seria necessário examinar a proposta de enunciado, a consideração de conveniência e oportunidade. Levou a reflexão do Relator e demais Ministro, se seria aquele caso, efetivamente, um daqueles em que haja urgência e necessidade de a Corte Suprema manifestar um absoluto posicionamento a respeito da matéria, a qual no parecer da Procuradoria da República, interessa, não àqueles investigados de pouco poder aquisitivo.
Assim expressou a Ministra Ellen Gracie: "Coloco essa provocação para os Colegas refletirem porque acho que esse instrumento poderoso, colocado pelo legislador nas mãos do Supremo Tribunal Federal, não deve, de forma nenhuma, a Corte eventualmente permitir que ele seja manipulado para finalidades que não sejam as de estrita administração judiciária."
Entende a Ministra Ellen Gracie, que o uso da súmula vinculante, pelo menos nos seus primórdios, deveria atender à grande massa de processos que hoje inviabiliza o funcionamento do Judiciário. Tais como: matérias tributárias, matérias referente à Previdência Social que abarrotam os fóruns, as quais deveriam ser as matérias prioritárias para a pacificação por meio de edição de súmula vinculante.
O Ministro Menezes Direito, afirmou, discordando da Ministra Ellen Gracie:
[...] que são muitos os casos e não dizem respeito só àqueles de colarinho-branco, dizem respeito, também, a pessoas comuns, ou seja, a Suprema Corte, em muitos e muitos casos, tem manifestado essa posição. E se isso é assim, como me parece que seja, dada a verificação dos precedentes existentes, tenho que é oportuna a manifestação da Suprema Corte basicamente porque ela nasce, até mesmo, de uma provocação autorizada constitucionalmente de proposta de súmula vinculante.
Ressaltou ainda, o Ministro Menezes Direito, que dado os precedentes existentes, ser oportuna a manifestação da Suprema Corte basicamente porque ela nasce, até mesmo, de uma provocação autorizada constitucionalmente de proposta de súmula vinculante.
Enfatizou também que a Suprema Corte tem de ter a cautela, de fazer com que esses temas relativos ao direito de defesa sejam assegurados até mesmo por súmula vinculante, porque esses são os temas que dizem mais respeito ao papel emergente da Suprema Corte como último estágio da garantia das liberdades fundamentais.
O Ministro Carlos Britto, em seu voto, se pronunciou sobre a preliminar suscitada pela Ministra Ellen Gracie, quanto à oportunidade ou não da edição da súmula proposta, mencionando que cabem os pressupostos do artigo 103-A, § 1º da CF, afirmando que a matéria é multiplamente constitucional, porque estão em jogo, direitos individuais, como da ampla defesa, exercício da profissão de advogado, investigação criminal, mediante abertura de inquérito policial.
Se referindo as referidas matérias, o Ministro mencionou que as mesmas, são de matriz constitucional explicitamente. E há decisões judiciais controvertidas sobre o tema, não na Corte Suprema, mas fora dela, e, quando não, conflito de decisões judiciais com procedimento da Administração Pública.
Diante do conteúdo abordado, conforme se ver no item seguinte, a polêmica quanto a redação da súmula proposta continuou durante a explanação dos votos e seus aditamentos, levando o Ministro Carlos Britto a expor seu pensamento a respeito de uma proposta de redação, cujo teor é o seguinte: "O advogado constituído pelo investigado tem o direito de acesso ao conteúdo das diligências policiais já concluídas em inquérito policial."
A proposta acima levou o Ministro Cezar Peluso, a advertir: "nem todas, porque, como disse o Procurador, com toda razão, há certos elementos que, embora já concluídos, indicam a necessidade de realização de outros. Não é fácil. É questão grave. Há certas diligências cuja realização não se exaure em sim mesma, mas aponta para outras.
A Ministra Ellen Gracie, interpelou o Ministro Cezar Peluso, afirmando: "é por causa de todas essas especificidades que eu dizia que a matéria não convém nem é oportuno que seja sumulada. Uma súmula não pode ser submetia a interpretações de todas as autoridades policiais. Ou então, não é uma súmula vinculante."
Em ressalva, o Ministro Cezar Peluso, proferiu:
[...] se o Tribunal deixar claro, na aprovação da súmula, qual é o seu alcance em relação a esses termos, não haverá dúvida nenhuma. Isto é, as autoridades policiais continuarão autorizadas a estabelecer seu programa de investigação sem que os advogados lhe tenham acesso. O que não poderão evitar é apenas isso, e que me parece fundamental na súmula: os elementos de prova já coligidos, mas que não apontem para outras diligências da autoridade policial, enfim que não cerceiem de nenhum modo o Estado no procedimento de investigação, esses não podem ser subtraídos do advogado. Então, ele terá acesso, mas evidentemente a autoridade policial estará autorizada a separar os elementos de inquérito. Por isso não me pareceu adequada a redação que faz remissão a autos de inquérito, até porque autos não andam, são mero papel; o que anda é o inquérito. Em segundo lugar, a afirmação do poder de acesso ?autos do inquérito policial? significaria tudo aquilo que a autoridade policial está elaborando e que, de algum modo, está por escrito compondo o inquérito. Aí, sim, ficaria inviabilizada toda a possibilidade de investigação, que, evidentemente, não se faz em termos de contraditório, em que a policia atue conjuntamente com os advogados; não é nada disso.
Em relação ao "leading case", do qual participou, diz o Ministro Cezar Peluso, que era de uma investigação que estava em andamento há não sei quanto anos e havia velhos elementos lá que ficaram conhecidos, do interessado, pela imprensa. Então, havia dado que já havia sido recolhido há anos e aos quais o interessado não teve acesso. O que ficou assegurado é que tivesse acesso àquilo que já tinha sido colhido eventualmente contra ele naquele caso; não que se opusesse impedimento à autoridade de prosseguir nas investigações como entendesse de direito.




8.4 Conteúdo abordado na Súmula Vinculante nº 14

Com relação ao mérito, o Ministro Carlos Britto enfatizou que o artigo 144 da Constituição Federal, se refere à segurança pública, qualificando-a como "dever do Estado, direito e responsabilidade de todos". A matéria aqui em epígrafe, é entregue a alguns órgãos chamados de "segurança pública". Estes órgãos, são Polícia Federal e as polícias civis dos Estados, estas presididas pelos delegados de polícia, os quais atuam mediante abertura de inquérito quando das investigações criminais.
Salientou o Ministro Carlos Britto, que o inquérito policial é de previsibilidade constitucional implícita e também explícita. Como no caso do artigo 129, inciso VIII, da Constituição Federal, onde de forma explicita, diz que faz parte das funções institucionais do Ministério Público: "VIII ? requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, [...]"
Afirma ainda que a Constituição contrabalança a lista dos direitos individuais, neles embutido o tema da ampla defesa e do contraditório, com o dever do Estado de investigar criminalmente na perspectiva de detectar infrações penais e identificar os respectivos autores.
Fato este que a Associação Nacional dos Procuradores da República, invoca, citando Manuel da Costa Andrade, professor português, o qual indica que o principio da justiça penal eficaz, que pode ser extraído do artigo 144 da Constituição Federal, é um vetor necessário de ponderação com os direitos e garantias individuais, também em matéria penal.
Enfatiza o Ministro Carlos Britto, que de um lado, temos direitos e garantias individuais em matéria penal, de lastro constitucional, também de lastro constitucional temos a consagração do princípio da justiça penal eficaz.
Diz ainda o Ministro que são dois princípios que remetem, necessariamente, para Dworkin e Alexy, quando falam da aplicabilidade dos princípios como servientes, obedientes, ao necessário juízo de otimização. Ou seja, os princípios que colidem, no caso concreto, terão que ser aplicados mediante um juízo de otimização ou de ponderação. Daí essa definição dos princípios como "mandados de otimização".
No pensamento do Ministro Carlos Britto, a redação da súmula deve encerrar, encarnar um mandado de otimização. Ela deve ter a virtude de consubstanciar um verdadeiro mandado de otimização ou de conciliação entre esses princípios igualmente constitucionais. De uma parte, o princípio da ampla defesa; da outra parte, o principio da justiça penal eficaz.
Com relação a redação da proposta da súmula, diz o Ministro Carlos Britto, que comportaria uma discussão um pouquinho mais aprofundada. Pois, o mesmo faz uma distinção, entre autos do inquérito policial e diligências processadas nos autos, vale dizer, entre investigação e diligências concretizadoras da investigação. A investigação policial como um todo, uma espécie de continente; e as diligências como meios de operacionalizar a investigação. A investigação se dá por meio de sucessivas diligências.
Questiona o Ministro Carlos Britto, se deveria ser consagrada na súmula o direito irrestrito dos advogados de acesso aos auto da investigação, ou das diligências, de cada diligência já concluída?
Este receio, menciona o Ministro, que é justo, de que o conhecimento prévio de uma diligência comprometa toda a linha da investigação. E, comprometendo toda a linha da investigação, o principio da justiça penal eficaz resultaria vulnerado. Distinção essa levada à consideração dos demais Ministros.
No juízo de otimização e de ponderação, lembra o Ministro, o princípio da ampla defesa, vocalizado pelo artigo 5º, inciso LV, diz:
"Art. 5º LV ? aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"
Indaga o Ministro Carlos Britto, que inquérito policial nem é processo administrativo nem processo judicial, é pré-processo, um tertium genus. É uma terceira figura, uma terceira via de direito. Daí ser chamado de fase inquisitorial da investigação criminal, expressão essa que o Ministro afirma não gostar.
Questiona: "será que essa consideração de não ser o inquérito policial um processo administrativo nem judicial, e, portanto, não comportar essa defesa com toda a amplitude, não nos levaria também a fazer a distinção entre investigação e diligências investigatórias?"
Em seu voto, o Ministro Cezar Peluso, faz menção ao seu voto condutor em acórdão da Segunda Turma referente a um habeas corpus, e em outros julgados, onde menciona que duas coisas devem ser distinguidas nos inquéritos policiais; uma coisa são os elementos de provas já documentados. Quanto a estes elementos de prova já documentados, não encontra ele, modo de restringir o direito dos advogados em defesa dos interesses do cliente envolvido nas investigações. Outra coisa são todos os demais movimentos, atos, ações e diligências da autoridade policial que também compõem o inquérito. A autoridade policial pode, por exemplo, proferir despacho que determine certas diligências cujo conhecimento pode frustrá-las; a esses despachos, a essas diligências, o advogado não tem direito de acesso prévio, porque seria concorrer com a autoridade policial na investigação e, evidentemente, inviabilizá-la. Por isso, da ementa consta textualmente: "ter acesso amplo aos elementos que, já documentados". Isto é, elementos de prova. Por isso, tal ementa, resguarda os interesses da investigação criminal, não apenas das diligências em andamento, mas ainda das diligências que estão em fase de deliberação. A autoridade policial fica autorizada a não dar ciência prévia desses dados ao advogado, a qual poderia comprometer o resultado final da investigação. O que não se quer é retirar dos advogados, na defesa dos clientes envolvidos nas investigações, o acesso aos elementos de prova que já tenham sido documentados.
Em aditamento ao voto, a Ministra Ellen Gracie, enfatizou o ponto principal de sua discordância, entrando no mérito, assim se expressou:
[...] é que a súmula vinculante, é um instituto que prezo extremamente, pelo qual me bati durante longos anos, é um instrumento extremamente poderoso, extremamente importante, que tem como objetivo principal o estabelecimento da segurança jurídica, ou seja, que a interpretação dada pelos Tribunais e pela Suprema Corte seja uma só a respeito de determinada matéria de direito. Como vimos aqui no debate, ao que tudo indica, a aplicação ou não desta súmula vai depender de interpretação a ser dada por cada uma das autoridades policiais, no curso das investigações. Isto não é um bom sinal, volto a dizer, parece-me sinalizar no sentido das minhas preocupações. Á súmula é algo que não deve ser passível de interpretação, deve ser suficientemente clara para ser aplicada sem maior tergiversação. De modo que, fazendo esses reparos, peço vênia ao eminente Relator e aos demais Colegas que o acompanham, mas me manifesto contrariamente, não ao mérito, que, com relação a este, já foi dito, o próprio Estatuto da Ordem garante acesso dos ilustres defensores às peças processuais, mas quanto à edição da própria súmula.

8.5 O princípio da garantia de ampla defesa e a Súmula Vinculante nº 14

Uma das marcas do Estado Democrático de Direito, é a garantia da ampla defesa aos acusados em geral e aos litigantes. Observado na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), VIII: "Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei."
O princípio da garantia da ampla defesa está presente na Constituição Federal, inclusive no artigo 5º que trata dos direitos e garantias fundamentais, constando no inciso LV "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
O que levou ao entendimento do Judiciário, que mesmo nos processos administrativos disciplinares, era obrigatória a presença de advogados, em todas as suas fases. Não foi esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando da edição da Súmula Vinculante nº 5, "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição".
Muitos outros dispositivos da Constituição Federal, trata da garantia da ampla defesa: artigo 5º, inciso XXXIV, a e b do artigo 5º da CF, "são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; e b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal."
Como nos direitos Constitucionais do preso, incisos LXII a LXV do art. 5º, respectivamente: "A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada" (inc. LXII); "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado" (inc. LXIII); "o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial" (inc. LXIV); e "a prisão legal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária" (LXV).
Um dos instrumentos mais eficaz é o habeas corpus, artigo 5º inciso LXVIII, "conceder-se-á habeas corpus, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofre violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder."
Diante do enunciado da Súmula Vinculante nº 14, a qual foi aprovada por nove votos a dois, precedida de ampla discussão, com destaque as reflexões do Ministro Cezar Peluso, enfatizando que a súmula somente se aplica a provas já documentadas, não atingindo demais diligências no inquérito. Assim, a autoridade policial está autorizada a separar partes do inquérito que estejam em andamento para proteger a investigação.
Por outro lado, o Ministro Carlos Alberto Direito (relator da matéria) enfatizou que a súmula "não significará um obstáculo à tutela penal exercida pelo Estado", acrescentando que muitos casos de pedido de acesso a autos do processo dizem respeito a crimes que não são do "colarinho branco".

8.6 O acesso ao inquérito policial e a Súmula Vinculante nº 14

Apesar da súmula consagrar o tão discutido direito de acesso ao inquérito policial, é necessário uma leitura minuciosa do enunciado. Pois como já foi abordado anteriormente, o tão discutido acesso sempre encontrou uma série de restrições. Na doutrina encontramos que o inquérito é uma peça administrativa meramente informativa de natureza sigilosa e inquisitiva.
No título sobre inquérito policial, encontramos no Código de Processo Penal Brasileiro, publicado em 03 de outubro de 1941, no artigo 20 "[...] sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade", retratando o momento histórico pós golpe de Estado dado por Getúlio Vargas, Estado Novo. Simultaneamente, ocorria a segunda guerra mundial, revelando assim que não havia a preocupação de ser revelado nas leis penais brasileira, ideais democráticos e humanitários.
Mesmo com as três ultima reformas, o Código de Processo Penal, continua enfatizando que se faz necessário a Autoridade assegurar no inquérito policial o sigilo necessário. Diante dessa atual postura, contamos hoje com uma comissão de juristas instituída pelo Senado brasileiro, trabalhando na formulação do novo Código de Processo Penal Brasileiro.
Com a Súmula Vinculante nº 14, começa a fortalecer a necessidade de mudanças efetivas, apesar de ainda tímida, pois encontramos dois pontos de impedimento de total acesso ao procedimento investigatório, o primeiro deles recai sobre os ditos elementos de prova "já documentados em procedimento investigatório". Pois, revela que as diligências em curso não precisam estar disponíveis nos autos, como fez o art. 8º da Lei de interceptação telefônicas ? Lei nº 9.296/96. Em contraste com a abertura que se pretendia, há espaço para que a autoridade policial selecione o que pode estar disponível, pois a restrição ao "acesso amplo" fica a critério do órgão investigador.
O segundo ponto de impedimento, é demonstrado quando o enunciado da Súmula Vinculante menciona traz em seu enunciado "digam respeito ao exercício do direito de defesa", pois, indica que o defensor só pode ter acesso aos documentos que interessem ao seu cliente, fortalecendo o que inúmeros julgados já vedavam o acesso aos dados que não fossem de interesse do cliente do defensor, vedando o acesso aos dados de outros investigados do inquérito. Fica para o defensor o questionamento de quem vai fazer a seleção, assim como, o questionamento de como pode saber, se o cliente tem interesse ou não nos dados omitidos.
Na visão de Clécio José Morandi de Assis Lemos, Professor de direito penal e advogado penalista:
Não raro são imprescindíveis para a incriminação certos documentos que aparentemente tem ligação com o investigado, por exemplo, basta ver que a interceptação telefônica de um dos envolvidos no inquérito pode render indícios fortes de práticas criminosas de outra pessoa. Como resta claro, deixar a critério da autoridade policial definir qual parcela do inquérito diz respeito a cada investigado significa também inviabilizar uma defesa justa e eficaz.
Lembrou ainda, o citado Professor, que nesse processo de redemocratização, o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94) já assegura aos advogados o acesso aos autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, podendo, inclusive, copiar peças que interessar ao seu cliente (art. 7º, inciso XIV). A Constituição Federal também diz em seu art. 5º, inciso LV, que os litigantes em processo administrativo e acusados em geral tem direito ao contraditório e ampla defesa.

8.7 O abuso de autoridade e a Súmula Vinculante nº 14

Apesar da Constituição, apesar da Lei, apesar do Supremo, a prática da advocacia criminal, não raras vezes, se depara, ainda, com o total desconhecimento por parte de autoridades do art. 5º. LV, CF ao não interpretarem extensivamente o inquérito policial como "processo administrativo" ou os imputados como "acusados em geral"
Em busca de efetivar a prerrogativa profissional de acesso aos autos, elementar ao exercício da defesa de qualquer cidadão, foi que o Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), propôs, e foi aprovada, no dia 02 de fevereiro de 2009, a tão aguardada súmula vinculante n° 14 do Supremo Tribunal Federal.
Essa súmula tem a declarada intenção de paralisar as violações dos direitos constitucionais dos cidadãos, por parte de pessoas que detêm certa parcela de autoridade. No mesmo sentido já pensavam Milton Campos e Bilac Pinto intelectuais da lei 4.898/65 (a lei de abuso de autoridade), onde em seu art. 3º., alínea "j" passou, em 1979, a dispor ser crime de abuso de autoridade qualquer ato atentatório:
"j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)"
Que encontra ressonância constitucional no art. 5º., XIII, CF: "XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;"
De se ver que a alínea "j" se trata de norma penal em branco, a configuração do abuso de autoridade contra os advogados depende, pois de seu estatuto, no caso a lei 8.906/94. Esse estatuto, no seu art. 7º dispõe os direitos do advogado, dentre os quais se destacam:
XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:
1) aos processos sob regime de segredo de justiça;
A obstrução ao direito de defesa, mesmo sob a alcunha do "segredo de justiça", em tese, pode configurar o delito previsto na alínea "j" do artigo 3º da Lei 4.898/65, o qual estatui constituir crime de abuso de autoridade qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Sem sombra de dúvidas, o acesso aos autos cerceia o exercício profissional do advogado e esse exercício, jamais, se submete a nenhum tipo de segredo, do que se depreende da súmula vinculante no. 14.
Por evidente, se compreende que o segredo a que alinha o § 1° do art. 7°, do Estatuto da Advocacia, já citado, possa constituir-se em prática arbitrária ou ilegal frente a súmula vinculante n. 14 que não impôs condições ou limitações ao livre exercício do profissional do direito. O sigilo, jamais, repita-se, se sobrepujará ao direito do advogado de ter acesso aos autos, mesmo porque pautado por princípio constitucional.
A idéia de segurança no Estado Democrático de Direito não exclui a liberdade individual, senão complementa-a. A proibição por segredo, dessa forma, é simbólica porque visa fundar um conflito só existente na vencida ideologia da defesa social e que tem por conseqüência última o esvaziamento do sistema processual em favor do autoritarismo estatal. No Estado de Direito, democrático, não é possível contrapor dois pilares: a busca da Justiça e a defesa do indivíduo. Colocar o processo penal nesse patamar é desvincular a finalidade do Estado dos direitos fundamentais e isso é conceitualmente paradoxal.
Desta maneira, a proibição ou vedação por ato verbal ou escrito da retirada de autos por parte da autoridade judiciária ou administrativa constitui gravame indevido e abusivo passível de correção via mandado de segurança. Desrespeitado o princípio, tratar-se-á de cerceamento profissional e configurado estará o abuso de autoridade.
Do complexo de direitos do indiciado é corolário primeiro e prerrogativa universal de ter, o advogado, acesso aos autos respectivos. A tal direito não se exclui o inquérito ou o processo que corre em sigilo. O preceito legal é irrestrito resolvendo-se, em favor da defesa, eventual conflito com os interesses do sigilo das investigações.
Magistratura, Ministério Público ou qualquer autoridade precisa de prerrogativas ou garantias para exercer o múnus desenvolvendo com eficiência suas atividades.
O exercício da advocacia também está assegurado por garantias, sem as quais não sobreviveria.
Deste modo, configurado está o direito líquido e certo que têm os advogados de terem acesso e copiarem os autos quantas vezes forem necessárias: segredo e Justiça só andaram de mãos dadas sob o jugo inquisitorial ou o manto cego do abuso de poder.

8.8. Como definir diligências em curso considerando a Súmula Vinculante nº 14

A Súmula Vinculante nº 14, enfatiza o acesso amplo aos elementos de prova, documentados no procedimento investigatório realizado por órgão de competência de polícia judiciária. O direito do indiciado, por seu defensor, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito.
Diligências em curso são todas as atividades em andamento determinadas e executadas pela autoridade policial e seus agentes, para a descoberta de fatos criminosos ou contravenções levadas ao seu conhecimento, seja para a captura ou prisão de criminosos ou delinqüentes.
Segundo De Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico, investigação, deriva do latim investigatio, de investigar (indagar com cuidado, seguir o rastro, perscrutar), entende-se a pesquisa, seguindo-se os vestígios e indícios relativos a certos fatos, para que se esclareça ou se descubra alguma coisa.
Assim, possui sentido equivalente a indagação e diligência, promovidas, precisamente, para que se tenha a exata notícia acerca de fatos, que não se encontram bem esclarecidos ou demonstrados.
No entanto, apresenta-se em conceito mais amplo que a indagação e a diligências, pois pode ser composta de ambas.
Mostra-se mais propriamente um procedimento, constituído por vários atos, os quais, quando manifestados por escrito, compõem verdadeiros processo. Equivale a inquérito.
Deste modo, a investigação se efetiva por meio de inquirições, diligências, perícias, exames e vários outros meios, que se mostram necessários para o cumprimento de sua finalidade. E esta, como vimos, consiste em esclarecer o que está obscuro ou em descobrir o que está escondido.
Em certos casos, a investigação se mostra no espaço de uma devassa, notadamente quando tem por escopo a elucidação de um crime e a descoberta do criminoso ou da pessoa indigitada como tal.
Neste caso, diz-se propriamente investigação criminal. E a investigação criminal entende-se o processo ou sumário em que se procure elucidar sobre o crime e o criminoso.
O que o Delegado de Polícia jamais poderá deixar em segundo plano é sua missão institucional de primeiro garantidor da legalidade da persecução penal, a qual foi redimensionada, em boa hora, pelos princípios da Constituição Cidadã de 1988, que não se contenta com o singelo exercício de uma atividade investigativa a qualquer custo.
A principal função de evitar acusações infundadas é o principal fundamento da instrução preliminar, pois em realidade evitar acusações infundadas significa esclarecer o fato oculto e com isso também assegurar a sociedade de que não existirão abusos por parte do poder persecutório estatal. Se a impunidade causa uma grave intranqüilidade social, não menos grave é um mal causado por processar um inocente. É por isso que consignamos no texto que o Delegado de Polícia é o primeiro garantidor da legalidade da persecução estatal, por intermédio de um "filtro processual" que é o inquérito policial.

8.9 Quais os meios legítimos que a autoridade policial pode utilizar para obviar inconvenientes sob o enfoque da Súmula Vinculante nº 14

Como anteriormente mencionado o direito do indiciado, por seu defensor, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso, como na Lei 9296/96, atinentes às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências.
Em conseqüência, a autoridade policial dispõe de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento, pelo indiciado e seu defensor, dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório, conforme dispõe o artigo 8º da Lei 9296, "A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas."
Com destaque as reflexões do Ministro Cezar Peluso, enfatizando que a súmula somente se aplica a provas já documentadas, não atingindo demais diligências no inquérito. Assim, a autoridade policial está autorizada a separar partes do inquérito que estejam em andamento para proteger a investigação.

8.10 Como fica a eficácia do inquérito policial após o advento da súmula vinculante nº 14

É claro que não se pode falar em contraditório pleno no inquérito porque não há relação processual e nem é processo. Também não há direito absoluto dos advogados de acesso aos inquéritos e às atividades policiais. Há restrições como, por exemplo, o acesso prévio às diligências. Desse modo, o inquérito continua correndo em segredo, mas parcial, nunca total. De modo que, se os autos são do interesse do cliente do advogado e há provas já documentadas, a autoridade não pode mais alegar sigilo do inquérito ao advogado, absolutamente. E diga mais, as diligências não precisam nem estar disponíveis nos autos, tal como fez o art. 8° da lei de interceptações telefônicas, Lei n° 9.296/96, basta estarem documentadas.
Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski, o mesmo diz entender que o direito de acesso pela partes ao que se contém nos processos judiciais e também nos processos administrativos, deflui diretamente do princípio da publicidade, que deve nortear a ação da administração pública e também dos valores que integram o catálogo de Direitos Fundamentais da nossa Constituição. Lembrou ainda, que uma Súmula Vinculante não é lei, podendo, eventualmente, a autoridade descumpri-la em face do caso concreto, de modo fundamentado; quando o interesse público assim o exigir.
Desde que fundamentado ou justificado por escrito, o que faz lembrar o enunciado da Súmula Vinculante nº 11:
Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Por outro lado, o Ministro Carlos Alberto Direito (relator da matéria) enfatizou que a súmula "não significará um obstáculo à tutela penal exercida pelo Estado", acrescentando que muitos casos de pedido de acesso a autos do processo dizem respeito a crimes que não são do "colarinho branco", e sim de pessoas comuns.










CONCLUSÃO

No que diz respeito ao acesso ao inquérito policial, o Estatuto da Advocacia já assegura aos advogados, o acesso aos autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos. É de se perceber que o conteúdo dos autos do inquérito policial é resultado de diligências realizadas anteriormente, e com a conclusão dessas diligências, se faz necessário a juntada dos documentos aos referidos autos.
Como o cerne da questão é definir diligências em curso considerando a Súmula Vinculante nº 14, e quais os meios que a autoridade policial dispõe para obviar inconvenientes e como fica o inquérito policial com o advento da súmula em epígrafe. Entende-se que diligência em curso, nada mais é do que toda atividade de investigação em andamento, desenvolvida pela policia com o objetivo de esclarecer um fato em tese delituoso.
Além do disposto no artigo 8º da Lei 9296, referente aos autos apartados da interceptação de comunicação telefônica, encontra-se no referido artigo um meio legal à disposição da autoridade policial, para obviar inconvenientes, que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. Em conseqüência, durante as discussões do mérito do conteúdo abordado na proposta de edição da Súmula Vinculante nº 14, o Ministro Cezar Peluso, quando menciona que a súmula em epígrafe só se aplica as provas já documentadas, não atingindo demais diligências no inquérito. O mesmo afirma que autoridade policial está autorizada a separar partes do inquérito que estejam em andamento para proteger a investigação.
O inquérito policial, com o advento da Súmula Vinculante nº 14, permanece sendo um procedimento sigiloso, todavia, em decorrência do princípio da publicidade, é garantindo o direito de acesso pelas partes ao que se contém nos processos judiciais e nos procedimentos administrativos. Com relação ao conteúdo abordado na citada súmula, conclui-se que a mesma não é lei e nem tem força de lei, o que possibilita a autoridade policial, desde que fundamentado, descumpri-la em face do caso concreto, quando o interesse público exigir.
Como também, chega-se a conclusão que não há direito absoluto dos advogados de acesso aos inquéritos e às atividades policiais, existindo restrições ao acesso prévio às diligências em curso. Desse modo, o inquérito continua correndo em segredo, mas parcial, nunca total. De modo que, se os autos são do interesse do cliente do advogado e há provas já documentadas, a autoridade não pode mais alegar sigilo do inquérito ao advogado, absolutamente. O acesso parcial é justificado pelo receio de que o conhecimento prévio de uma diligência comprometa toda a linha da investigação.























REFERÊNCIAS

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal para concursos públicos.4ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008.
BRASIL, STF, Proposta de Súmula 1-6. Distrito Federal. Disponível em: <http: // www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprundênciasúmulavinculante/anexo/psv_1.pdf> Acesso em 10 jan. 2010.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Caderno de Pesquisa Tributária, v. 18, ed. Resenha Tributária, SP, 1993.
FREITAS, Sérgio Henrique Zandora. Medidas cautelares judiciais e de polícia judiciária no processo constitucional penal: abordagem no Estado Democrático de Direito, Belo Horizonte, MG, 2008.
GARCIA, Ismar Estulano. 1943 ? Procedimento policial: inquérito. 10 ed. Goiânia: [?]
GOMES, Luiz Flávio. Legislação criminal especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
GRECO, Rogério. Atividade policial: aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais, 2ª edição, Nitéroi, RJ, Impetus, 2009.
JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 20 ed. atual. São Paulo:Saraiva, 2003.
LEMOS, Clécio José Morandi de Assis. 14ª súmula vinculante e acesso ao inquérito policial. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2045, 5 fev. 2009.
LOR, Encarnacion Alfonso. Súmula vinculante e repercussão geral: novos institutos de direito processual constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
MACHADO, Angela C. Cangiano. Processo Penal/ Ângela C. Cangiano, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Paulo Henrique Aranda Fuller. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2009.(Elementos do Direito,v.8).
MACHADO, Antônio Alberto.Teoria Geral do Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2009.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
MENDRONI, Marcelo Batlouni.Curso de investigação criminal.São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 10.ed. São Paulo: Atlas, 2000.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. 5ª ed. rev. atual. ampl. ? Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Processo Penal: parte geral/Alexandre Cebrian Araújo Reis, Victor Eduardo Rios Gonçalves. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
ROVEGNO, André. O inquérito policial e os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Campinas: Brookseller, 2005. I
SÃO PAULO (Estado). Polícia Civil. Manual de polícia judiciária: doutrina, modelos, legislação/coordenador Carlos Alberto Marchi de Queiroz ? São Paulo: Delegacia Geral de Polícia, 3ª ed..2004.
SILVA, de Plácido. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: [s.l.], 2009.
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. SÚMULA VINCULANTE Nº 14: o princípio da garantia de ampla defesa, Revista Consulex, Brasília: 15 maio 2009, ano XIII, n. 296, p.21.
TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3ª ed. Bahia, Editora JusPODIVM, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
VADE MECUM : acadêmico de direito. [Anne Joyce Anghe, org.]. 10. ed. São Paulo: Rideel, 2010.