INFANTICÍDIO INDÍGENA: O Direito brasileiro e o conflito entre a diversidade cultural. [1]

Pedro Terra Soares da Silva

Vinicius Machado Maciel [2]

José Cláudio A. L. Cabral Marques [3]

 

SUMÁRIO: Resumo. 1. Introdução. 2. Proteção Internacional dos Direitos Humanos 2.1. Declaração Universal dos Direitos Humanos; 2.2. Universalidade dos Direitos Humanos; 2.3. Relativismo Cultural; 2. O Crime de Infanticídio Enquanto Tradição Cultural; 3. A Prática do Infanticídio nas Tribos Indígenas Brasileiras; 4. Conclusão; 5. Referências.

RESUMO

O presente trabalho tem como foco questões cultural que são consideradas contemporâneas, como o infanticídio indígena, tendo em vista as normas que devem obediência aos princípios e normas da Carta Magna, em decorrência da sua supremacia, do seu valor hierárquico. O infanticídio indígena é ainda praticado por diversas tribos no Brasil, em razão de sua cultura, e sendo defendido por doutrinadores que defendem o do relativismo cultural. Porém, há quem defenda em prol da vida e dos direitos humanos, que tal prática não está de acordo com a nossa legislação e com os direitos humanos. Assim o presente paper, vai tratar sobre a sua culpabilidade penal e possibilidade de aplicação do Direito Penal Brasileiro ao infanticídio indígena.

Palavras-chave: Relativismo Cultural; Infanticídio Indígena; Culpabilidade Penal Indígena; Direitos Humanos.

INTRODUÇÃO

A ONU (Organização das Nações Unidas), ainda é atualmente, considerada a maior e a mais forte instituição internacional, na qual a sua finalidade, quando fundada, foi de manter a paz social e a segurança no mundo por meio da proteção e concretização dos direitos humanos. Pois a II Grande Guerra fragilizou todo o mundo, logo, foi compreendido que era necessário de se criar uma boa quantidade de tratados voltados à proteção e afirmação dos direitos inerentes ao homem.

Tais tratados deveriam valer em âmbito universal, sendo assim todos seriam beneficiados. O universalismo dos Direitos Humanos ganha então o seu destaque. Por outro lado, o relativismo cultural que entende que cada sociedade ou tribo tem o direito de expressar e viver sua cultura, tendo suas próprias, crenças, tradições e costumes mesmo que muitas vezes esse não seja aceito por outros, indo contra os Universalistas dos Direitos Humanos.

Assim, compreende toda a divergência entre o caso do infanticídio indígena, que se trata de uma prática cultural que se faz presente em diversas tribos e não é aceito pelos universalistas, lembrando que o infanticídio é crime pelo Código Penal, visto que todos têm o direito à vida, indiferentemente da raça, cor, credo ou religião.

No presente paper, vamos analisar a divergência em que as sociedades indígenas não são consideradas como sendo parte da sociedade em geral, uma vez que não são aderidos por eles os costumes e leis comuns a todos. A Declaração Universal dos Direitos Humanos é clara em enunciar que a dignidade da pessoa humana é a premissa básica para o desenvolvimento da sociedade, pois sem esta garantia poderá se instalar o caos, pois o Estado se tornará tirano e totalitário. Entretanto, ao mesmo tempo em que se verifica que a falta de preservação dos direitos humanos em uma sociedade pode ser fatal, o contrário também pode ser derradeiro em determinadas culturas.

Portanto, vamos começar apresentando a ideia dos Direitos Humanos, sua origem, e as teorias que lhe cercam, o universalismo e o relativismo, apresentando pontos de doutrinadores jurídicos e antropológicos, e por fim, falaremos do infanticídio e a relação cultural.

1. PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

O Sistema Global de proteção aos direitos humanos possui princípios os quais “inspiram e influenciam o surgimento dos demais instrumentos normativos posteriores”. Também é chamado de Sistema da ONU ou Sistema Universal. Tal Sistema tem como fonte normativa a Carta das Nações Unidas, de 1945 (PRONER, 2002, p. 29).

Ademais, os direitos humanos obtiveram mais relevância com a promulgação da Declaração Universal e Americana dos Direitos Humanos, em 1948, tendo como contribuição principal para a existência destes, as devastadoras lições do holocausto (TRINDADE, 2000).

Celso Lafer (1995, p.1), chefe da missão do Brasil junto à ONU em Genebra, expõe que a Carta possui como fonte a vitória militar, sendo um direito novo, resultado da Segunda Guerra Mundial, representando uma nova tentativa após a falta de sucesso do Pacto da Sociedade das Nações. Segundo ele, a Carta de São Francisco tem a finalidade de “civilizar o anárquico estado de natureza da guerra de todos contra todos, o qual o realismo da visão maquiavélico-hobbesiana” estabelece como sendo a característica definidora da vida internacional.

Enquanto a Segunda Guerra marcou o rompimento com os direitos humanos, o pós-guerra significaria a sua reconstrução (PIOVESAN, 2006). Uma vez que a internacionalização dos direitos humanos é resultado da indignação mundial com as atrocidades realizadas na Segunda Guerra (GUERRA, 2011). O Sistema Global tem o objetivo de garantir a todos, de qualquer que seja a nacionalidade, “e independentemente da jurisdição em que se encontre, os meios de defesa contra os abusos e desvios de poder praticados por qualquer Estado e a correspondente reparação quando não for possível prevenir a lesão” (ABRANCHES, 2004, p.25, grifo nosso).

1.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos

Como já dito no tópico anterior, após a Segunda Guerra Mundial, pôde-se observar neste período o surgimento de diversas organizações internacionais com o objetivo de promover a cooperação internacional. Dentre estas, pode-se destacar como a mais importante a Organização das Nações Unidas (ONU), criada em 26 de junho de 1945 pela Carta das Nações Unidas.

A ONU nasceu com diversos objetivos, como a manutenção da paz e segurança internacionais; o alcance da cooperação internacional no plano econômico, social e cultural; assim como a proteção internacional dos direitos humanos, entre outros.

Portanto, com base na própria história, as Nações Unidas recebe grandes demandas que giram em torno dos direitos humanos, visando evitar a violação desses direitos, por qualquer entidade ou até mesmo o Estado. Pois, na concepção de um Estado democrático, tanto a ONU como o Estado devem ser fortalecidos, na perspectiva do pleno respeito aos direitos humanos. No plano internacional, o desafio é, através de instrumentos e mecanismos de proteção, ampliar o respeito aos direitos humanos.

A Carta das Nações Unidas de 1948, teve como finalidade promover e respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais, ela não definiu o conteúdo dessas expressões, deixando-as em aberto, sujeita a interpretações, como observa PIOVESAN (2005, p. 128).

Com a criação da ONU houve um processo de universalização dos direitos humanos, cuja proteção e promoção passa a ser propósito básico de uma organização internacional, a ONU, que inequivocamente surgiu com a finalidade de promover e proteger os direitos humanos e as liberdades fundamentais, além de internacionalizá-los, ao estabelecer que são direcionados a todas as pessoas, independente de raça, sexo, religião e nacionalidade. Assim, abrindo um grande leque de possibilidades para o contínuo desenvolvimento dos direitos humanos em nível mundial.

Assim, nasce A Declaração Universal dos Direitos Humanos, que foi o primeiro instrumento jurídico internacional a fixar normas para a promoção dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. A referida Declaração, primeiramente, se caracteriza por compreender um conjunto de direitos e faculdades sem as quais, o ser humano não é capaz de desenvolver a sua liberdade física, intelectual ou moral. Num segundo momento, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, possui como característica a universalidade, ou seja, é aplicável a todos os países, raças, sexos, seja qual for o regime político, ao qual se submeta; conforme analisa excepcionalmente Piovesan (2005, p.130).

1.2 Universalidade dos direitos humanos

Para Noberto Bobbio, a universalidade dos direitos humanos deveria ter uma compreensão diferente entre a prática e a teoria. Das duas direções tomadas, a universalização dos Direitos Humanos, sobre a perspectiva de Bobbio, foi totalmente tomada pelo direito internacional. (BOBBIO, 1992)

“o ponto de partida de uma profunda transformação do direito das “gentes”, como foi chamado durante séculos, em direito também dos “indivíduos”, dos indivíduos singulares, os quais, adquirindo pelo menos potencialmente o direito de questionarem o seu próprio Estado, vão se transformando, de cidadãos de um Estado particular, em cidadãos do mundo” ( BOBBIO, 1992,p. 68).

Tomando como pressuposto os Direitos Humanos, a sua universalidade e multiplicidade, pode se entender que tais direitos são como uma concretização de poder com o próprio dever, visto que esta junção foi dada pela precisão contínua em se sustentar, reprimir e por fim conseguir com que seja cumprida os deveres que são previstos, essenciais a todos os seres humanos (BARROS, 2003). Ele explica:

“Cada direito humano é síntese de poder com dever em prol da humanidade, em cujo âmbito se pode tanto quanto se deve para realizar o ser humano nos indivíduos humanos no curso da sua historia conjunta. Sempre, em conformidade com os valores que nela emergem quando necessários- e permanecem enquanto necessários – para tornar em fatos a humanidade, no seu continuo desenvolver pelo seu continuo atender de suas próprias necessidades” (BARROS, 2003, p.11).

O doutrinador e cientista político Benoni Belli, aponta que os direitos do homem são direitos voltados para o seu amparo e que deve ser uma ferramenta usada para a sua proteção, em qualquer que seja a situação, não importa se for ao ambiente externo ou no interno. Sendo assim, Uma vez que os tratados dos Direitos Humanos, apontam valores a serem seguidos, não havendo a possibilidade de um tratado dos Direitos Humanos ser quebrado por uma lei interna (BENONI, 1998)

1.3 Relativismo Cultural

Alguns pensadores defendem o ideal proposto pelas teorias, relativista cultural e universalista dos Direitos Humanos, como é o caso do antropólogo Franz Boas. O antropólogo brasileiro Celso Castro, afirma que o relativismo Boasiano de cultura tem como embasamento um relativismo de fundo metodológico, uma vez que cada pessoa vê o mundo sobre o ponto de vista da cultura em que cresceu (CASTRO, 2004).

A ideia de certo e errado, de mal e bom, é algo cultural que apenas a tribo ou sociedade pode definir e não uma universalização, pois para os relativistas, cada cultura, dentro de seus valores, se julga e determina o certo e o errado.

Assim, a diversidade cultural é um direito. Tal diversidade deve ser respeitada mutuamente de cultura para cultura, sem intervenções, uma vez que nem os próprios indivíduos participantes de um determinado grupo tem esse direito de intervenção. Logo, as tribos, ou grupos são portadores de suas próprias leis e valores.

Para um entendimento melhor, o conceito de cultura é de grande importância, pois praticamente todos os povos formularam juízos em relação aos modos de vida das diferentes sociedades, logo é necessário a compreensão de uma cultura para outra.

“a cultura é o conjunto de valores compartilhados por uma coletividade que impõe uma ordem e uma classificação ao mundo e que contribui para conferir identidade a uma comunidade e dotá-la de parâmetros que permitam construir e interpretar o mundo que a cerca.” (MACEDO;CANEN, 2009,p.414)

A teoria relativista defende que cada sociedade deve viver dentro das suas tradições e agir do modo que é considerado correto por lá e desta forma eles também devem se privar de repreender os costumes.

2. O CRIME DE INFANTICÍDIO ENQUANTO TRADIÇÃO CULTURAL

O infanticídio é a ato de matar o filho durante ou logo após o parto, por estar sob influencia do estado puerperal. O ato do parto age diretamente no psicológico de algumas mães que ao não conseguirem lhe dar com o bombardeio emocional que ocorre no ato do parto vem a matar o filho. Nas palavras de Rogério Greco:

“Analisando a figura típica do infanticídio, percebe-se que s trata, na verdade, de uma modalidade especial de homicídio, que é cometido levando-se em consideração determinadas condições particulares do sujeito ativo, que atua influenciado pelo estado puerperal, em meio a certo espaço de tempo, pois o delito deve ser praticado durante o parto ou logo após.”(GRECO, 2014, pág. 217)

As tradições e costumes devem ser protegidos, pois são importantes para a construção cultural de um povo. Essas tradições são praticadas desde o inicio e são mantidas por todos os integrantes da aldeia e agir de forma a proibir tais prática pode trazer consequências graves ao povo afetado.

Assim, cabe ao Estado garantir também as culturas. No entanto, parcela da doutrina brasileira vem discutindo a possibilidade de criminalizar esse tipo de conduta, nomeada como (infanticídio indígena), pois no que se refere ao tratamento penal concedido aos indígenas, o Estado brasileiro os considera inimputáveis para fins de aplicação de penas.

O reconhecimento da diversidade de culturas e o direito ao patrimônio cultural pelos povos indígenas foram estabelecidos, também na CF/88, que prevê, em seus arts. 215 e 233:

“Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

(...)

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens” (BRASIL, Constituição 1988).

A doutrina também esclarece sobre a diversidade cultural, expõe oportunamente Paulo Bonavides:

“O direito à diversidade cultural é uma garantia concedida a determinados grupos culturalmente diferenciados de que suas tradições, crenças, e costumes possam ser preservados e protegidos frente a movimentos de interculturalidade, ou seja, ninguém pode ser obrigado a abster-se de possuir suas próprias tradições, crenças e costumes, ou mesmo de ser obrigado a aderir às tradições, crenças e costumes de outros grupos” (BONAVIDES, 1999)

Vale ressaltar, outra importante contribuição, em âmbito internacional, que foi a permissão da diferenciação trazida pela Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Descriminação Racial de 1965 que em seu art. 1º, inciso 4, preceitua que:

“Medidas especiais tomadas com o objetivo precípuo de assegurar, de forma conveniente, o progresso de certos grupos sociais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem de proteção para poderem gozar e exercitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais em igualdade de condições, não serão consideradas medidas de discriminação racial, desde que não conduzam à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido atingidos os seus objetivos” (BRASIL. Decreto nº 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Promulga a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial.)

Portanto, a relação infanticídio e liberdade cultural é muito controversa. O Estado é garantidor da segurança, mas também é garantidor da liberdade cultural. A cultura deve ser protegida desde que sua prática não venha a ser prejudicial à coletividade ou, em certos casos, a seus integrantes, que é o que verificamos no caso em discussão.

3. A PRÁTICA DO INFANTICÍDIO NAS TRIBOS INDÍGENAS BRASILEIRAS

No que se refere ao tratamento penal concedido aos indígenas, o Estado brasileiro os considera inimputáveis para fins de aplicação de penas. Tal classificação significa dizer que, caso cometam algum fato considerado como crime sob a ótica da legislação penal interna, esses indivíduos não serão punidos, uma vez que não estão aptos a compreenderem a ilicitude dos seus atos.

A prática de infanticídio em tribos indígenas é uma tradição que esses povos carregam consigo desde suas origens e trazem tais práticas junto com cada integrante da aldeia. O infanticídio cometido em aldeias é diferente ao exposto no art. 123 do Código Penal que diz ser crime de infanticídio matar, sob a influencia do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.

Em algumas aldeias as mães matam os filhos por estes nascerem com alguma deficiência, não necessariamente por estarem sob efeito do estado puerperal, logo, com alterações psicológicas advindas do parto. Elas matam os seus filhos simplesmente por estes nascerem com deficiência, por acreditarem que a deficiência impossibilita que a criança sobreviva ao mundo, o que diferencia, portanto, do infanticídio exposto no Código Penal.

Além disso, esse crime também é cometido contra crianças gêmeas, que nasceram de mães solteiras ou que não são oriundas de um casamento legitimo. Vale ressaltar novamente que esses atos não necessariamente são cometidos sob efeito do estado puerperal, mas sim por ser da cultura desses povos não aceitar crianças que se encaixem nas características anteriormente citadas.

Os povos indígenas possuem proteção especial, quanto as suas tradições, território, dentre outros fatores culturais inerentes a eles. A Constituição Federal de 1988 diz em seu art. 231.

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (Brasil, 1988)

A Constituição também garante o direito a vida, liberdade e igualdade, sendo esses direitos invioláveis. Além disso, as práticas de determinadas tribos indígenas é uma afrontar ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A garantia de proteção à cultura indígena é muito importante, porém essa proteção não pode significar ferir outros princípios constitucionais. Deve haver equidade na proteção desses direitos, mas o que verificamos é que a proteção às tradições indígenas tem ultrapassado os seus limites, inclusive ferindo princípios que estão entre os mais importantes do nosso ordenamento jurídico que são direitos a vida, igualdade, liberdade e o dignidade da pessoa humana.

Portanto, a garantia de um direito não pode ser tão ampla a ponto de adentrar na esfera de outros direitos. O direito a cultura e manutenção das tradições indígenas são de suma importância para preservar a identidade do nosso país, mas essa garantia não pode infringir outros direitos, ainda mais direitos importantíssimos a qualquer ordenamento existente, que são o direito a vida, igualdade, liberdade e o principio da dignidade da pessoa humana.

CONCLUSÃO

Em virtude dos fatos mencionados verificamos que a Constituição Federal garante proteção às práticas culturais de povos indígenas. Tais práticas estão enraizadas à identidade de seu povo e uma brusca interferência estatal será uma afronta a essa proteção garantida pela Carta Magna.

Verificamos em povos indígenas práticas que se caracterizam como crimes, mas por serem protegidos legalmente são inimputáveis. Dentre esses crimes está o infanticídio, que em algumas aldeias se prática desde a origem, com seus primeiros integrantes. O infanticídio nessas aldeias é cometido, pois os seus integrantes acreditam que a criança quando nasce com deficiência não sobreviverá ao mundo. Outro motivo é quando a mulher tem filhos gêmeos e estes são considerados amaldiçoados. Filho originados de casamentos irregulares, na concepção da aldeia, e filhos de mães solteiras também são vitimas, pelo fato de que para eles o homem é o alicerce da aldeia e crescer sem um pai é prejudicial para a criança.

A proteção cultural garantida aos povos indígenas é muito importante, pois garantem a preservação das práticas que fazem menção à origem do povo brasileiro, porém tal proteção, como todo e qualquer direito se encerra quando passa a invadir a esfera de outros direitos.

Essas práticas comuns a esses povos são uma afronta aos direitos constitucionalmente garantidos e que estão entre os direitos mais importantes, inclusive para qualquer ordenamento, que são: direito a vida, liberdade e igualdade. Além disso, é visivelmente ferido o principio da dignidade da pessoa humana.

REFERENCIAS

ABRANCHES, Dunshee. Direitos Humanos & acesso à justiça no direito internacional. Curitiba: Juruá, 2004.

BARROS, Sérgio Resende. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilização. Pg. 11. Ed. Delrey.2003

BRASIL. Decreto nº 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Promulga a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial. Disponível em:< http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=94836>. Acesso em 07/05/2016

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponivel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 07/05/2016

BRASIL. Código Penal. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponivel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 06/05/2016

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros,2008

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial II, volume II: introdução à teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa. 11. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2014.

GUERRA, Sidney. Direito internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2011.

http://www.unicrio.org.br        

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Caderno de Direito Constitucional, Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, São Paulo: Saraiva, 2006.

LAFER, Celso. A ONU e os Direitos Humanos. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40141995000300014. Acesso em: 30 mar 2016.

TRINDADE, José Damião de Lima. História social dos direitos humanos. São Paulo:

Peirópolis, 2002

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005 e 2006.

PRONER, Carol. Direitos humanos e seus paradoxos: análise do sistema americano de proteção. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002.

MACEDO, Marcelo; CANEN, Alberto. Diversidade Culturale Prestação de Serviços Logísticos: Um Estudo Exploratório. 2009

REIS, Junior Barreto. O infanticídio indígena: um conflito entre a diversidade cultural e os direitos humanos. Disponivel em: < http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ab28 ad5cc818e94c> . Acesso em 08/05/2016