INEFICÁCIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

RESUMO

O presente trabalho, intitulado – Ineficácia da pena privativa de liberdade – teve como objetivo central analisar as causas principais dos problemas atuais das prisões e da ineficiência da aplicação da pena privativa de liberdade. Para tanto, foi realizado um estudo das origens históricas da pena, analisando o contexto internacional e posteriormente no Brasil, com o intuito de entender a evolução da prisão até chegar ao atual caos do sistema prisional brasileiro, em especial do estado de São Paulo. Considerando-se, para tanto, a relação entre a pena e as deficiências do sistema prisional, como a superpopulação, alto índice de reincidência, progressão de regimes, problemas sociais, materiais e psicológicos, que ilustram as deficiências do sistema de pena e da prisão, levando à ineficácia da pena privativa de liberdade. Foram analisadas as finalidades da pena privativa de liberdade, através das teorias da pena, quais sejam a absoluta a relativa e a teoria mista, sendo esta última a junção das duas, até chegar-se às alternativas penais para a pena de prisão. Chegando à conclusão que, para muitos desses problemas, existem soluções plausíveis e não impossíveis, bastando para tanto, a conscientização e a iniciativa da sociedade e dos poderes públicos competentes, para modificar os parâmetros atuais.

1. INTRODUÇÃO

Toda mudança é benéfica, se derivada de uma evolução do pensamento. O homem ao criticar e contestar os mais relevantes pensamentos e práticas usuais quais sejam, regulamentos, jurisprudência ou leis, está, neste momento, construindo o saber jurídico.

O aumento da criminalidade, constatado diuturnamente, frequentemente divulgado pela imprensa em geral, é sem dúvida, um dos maiores problemas atuais e que mais assola a sociedade brasileira.

Este crescimento descontrolado do mundo do crime tem origem, principalmente, na ineficácia das penas aplicadas, em específico a privativa de liberdade. Outras questões como o alto índice de reincidência e a superlotação dos presídios, são as que mais contribuem para essa atual ineficácia da pena privativa de liberdade.

Apesar de a questão ter sido alvo das Secretarias de Segurança Pública do Governo brasileiro, que tem, por sua vez, promovido ações integradas para combater seus efeitos e garantir a todo cidadão brasileiro o mínimo de segurança - por ser direito de todos e dever do estado (assim definido pela carta magma) -, não tem sua eficácia de todo alcançada, e requer, além de muitas outras, a modificação das bases punitivas e sancionarias para que haja uma efetiva melhora deste quadro gravíssimo em que se encontra a segurança pública.

Desse modo, o trabalho a ser realizado pretende dar maior ênfase à evolução do sistema da pena privativa de liberdade e sua eficácia, demonstrando os problemas atuais da execução da pena privativa, suas finalidades e alternativas, e atual situação ineficaz. Justificado pela necessidade da conscientização da sociedade em seu todo e da importância e relevância do tema apresentado a ser discutido sob o enfoque de ser um problema atual e grandioso, carente de solução.

O presente trabalho está dividido em cinco capítulos, que discorrem sobre a ineficácia da pena de prisão e os seus efeitos sobre o condenado.

Primeiramente, aborda-se a origem e evolução da pena. Mas, por mais que a sua origem fosse discutida, a pena não deixava de ser uma vingança social.

Com sua evolução, a infração de regras passou a ser um atentado contra o Estado. E, posteriormente, veio a codificação do Direito e as penas pecuniárias.

Contudo, mesmo que as penas tenham sofrido várias transformações, nunca perdeu seu caráter repressivo, intimidante, retributivo e vingativo.

Posteriormente, no terceiro capítulo, questiona-se a finalidade da pena traduzida pelas teorias da pena. Onde as principais são as teorias absolutas, preventivas, e, por fim, relata-se sobre a teoria mista.

No quarto capítulo, sendo este um dos principais, analisa-se a ineficácia da pena de prisão, discutindo-se os fatores que contribuíram para essa situação, e as conseqüências que produzem no sistema prisional e no apenado.

No quinto e último capítulo foi abordado o tema das alternativas penais como forma de substituição da pena privativa de liberdade gradativamente e como meio mais eficaz da aplicação da sanção penal.

Desta forma, discutiu-se sobre a finalidade primordial da pena privativa de liberdade, qual seja, de reintegrar o sentenciado ao convívio social.Porém, infelizmente, esta não é a realidade que se tem verificado.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PENAS

2.1 Antiguidade

Para melhor compreendermos a pena privativa na atualidade, há de se fazer um retrocesso ao passado, tomando conhecimento de sua evolução histórica.

O surgimento da pena como medida punitiva aplicada ao infrator ocorreu com a necessidade da criação de um instituto de conservação individual e retribuição ao mal praticado pelo agente infrator das regras comuns.

A idéia de que a pena, em sua origem mais remota, surgiu com o instinto de conservação individual movimentado pela vingança pessoal é comum e generalizada. (SHECARIA, 2002, p.24)

Da mesma forma, DOTTI (1998, p.31) afirma que"é generalizada a opinião de que a pena deita raízes no instituto de conservação individual movimentado pela vingança".

Esta época, denominada de "período de vingança privada", haja vista, que a punição era imposta exclusivamente como vingança. Como afirma SHECARIA (2002, p.24):"Era a prevalência da "lei do mais forte", livremente exercida e executada pelo próprio ofendido".

Porém, tal entendimento não é de todo certo e pacífico. Pois, ao analisarmos a forma de retribuição praticada pelos primitivos, encontraremos reações em grupo e não individuais.

Estudos centralizados na observação de grupos primitivos e de suas práticas sociais revelam reações coletivas e não vinganças pessoais, podendo consistir em expulsão (perda da paz) ou numa lesão retributiva entre tribos rivais, se o ofensor fosse membro de outra tribo. (SHECARIA, 2002)

Consoante entendimento, DOTTI (1998, p.31) diz que "(...) tanto a vingança do sangue como a perda da paz não caracterizavam reações singulares, mas a revolta coletiva".

Neste caso, podemos afirmar que as reações tinham caráter coletivo e a função da pena naquela época já era reparatória, levando o infrator a se retratar diante da divindade. A pena possuía, portanto um caráter sacral.

Todavia, a presença da vingança individual como sanção nas sociedades primitivas, não era generalizada, pois, esse tipo de comportamento em sua maioria, era tido como uma infração tão punível quanto aquela que lhe deu causa.

Somente tempos depois, a vingança, dentro da comunidade primitiva (quando os grupos se dividem em grupos secundários), toma forma de punição do agressor.

Para SHECAIRA (2002, p.26):

A agressão de um membro do grupo por um membro de outro grupo gera a reação vingativa por parte do grupo ofendido, porém, trata-se também de vingança coletiva, e não individual, ainda que esta seja a causa daquela.

Existia-se nessa época, a LEI DE TALIÃO (olho por olho, dente por dente), que por sua vez demonstrava um indício do princípio de proporcionalidade entre a pena e o delito, como afirma

Não obstante a forma cruel dos castigos, que atingiam o corpo do condenado, e até por vezes, os corpos de seus familiares, existia, na Lei Mosaica (Talião), um indício do princípio da proporcionalidade. (SHECAIRA, 2002, p. 26)

Segundo FÜHRER (2005, p.29), foi o rei Hammurabi, fundador do império Babilônico, quem pela primeira vez interveio no tradicional Direito Criminal Privado, tabelando a vingança e estabelecendo crimes fixos e suas respectivas penas.

Pela primeira vez havia-se estabelecido um limite para a vingança privada através da pena de talião. Mais tarde incorporada pela bíblia (Levítico) e pela Lei das XII tábuas. (FÜHRER, 2005)

Para DOTTI (1998, p.31):

É a pena pública (grifo do autor) que, embora impregnada pela vingança, penetra nos costumes sociais e procura alcançar a proporcionalidade através das formas do talião e da composição.

Posteriormente, observa-se o surgimento da composição, que possibilitava a substituição do cumprimento da pena pelo pagamento e consequente reparação do dano causado.

Tempos depois, as comunidades foram ficando maiores, e houve a necessidade de ter uma pena individualizada, com o objetivo de representar a preservação de todos frente aos freqüentes ataques de outros povos, por causa de atos praticados por um de seus membros.

Consoante entendimento SHECAIRA (2002, p. 26) afirma que:

(...) com a evolução das organizações sociais e o avanço da vida política, surgiram comunidades maiores e com tendências naturalmente centralizadoras do poder, passando a pena a representar a reação desta coletividade organizada politicamente, com finalidade de autopreservação.

Ao observar a forma de punição, pode-se constatar o total desconhecimento da privação da liberdade como punição autônoma, pois a prisão somente era utilizada como forma de preservação do corpo para posterior aplicação da pena capital, a pena de morte.

Deste modo, a prisão realizada naquela época era tão somente utilizada como simples custódia e não como medida punitiva de ato infracionário.

2.2 Antigo Oriente

A legislação penal das civilizações do antigo oriente caracterizou-se pela natureza religiosa de suas normas, sendo que a lei originava-se da divindade. (SHECAIRA, 2002)

O código de Hammurabi (XXIII a.C.), procedente da Babilônia, foi a lei penal mais antiga que se tem conhecimento, onde, a composição era admitida em pequenos delitos patrimoniais, revelando a prevalência do princípio de Talião ("olho pó olho e dente por dente") nas disposições finais.

Além do mais, a pena era o pagamento de certa quantia, na qual o ofensor se livrava da punição. Esta composição desenvolveu-se mais largamente no direito penal germânico do que no privatista, pois, conferia à vítima e sua família o direito de vingança contra o agressor, também poderia ser resolvido com a compensação do prejuízo sofrido mediante o pagamento de importância em dinheiro. Era a origem da pena de multa hoje adotada pelo Código Penal Brasileiro e da composição dos danos civis.

Na China, eram conhecidas as chamadas "cinco penas", ou seja, o homicídio era penalizado com a morte, o furto e as lesões penalizados com a amputação de um ou ambos os pés, o estupro com a castração, a fraude com a amputação do nariz, e os delitos menores com uma marca na testa. Posteriormente, utilizaram-se outras penas mais cruéis, como o abraço a uma coluna incandescente, o esquartejamento, a tortura, o açoitamento, o furo dos olhos com ferro quente, além da extensão do castigo à família do agente. (ZAFFARONI E PIERANGELI, 1999, p.181)

Mas, posteriormente, foram novamente reduzidas a cinco penas novamente (morte, deportação, desterro, espancamento e açoitamento).

Na Índia, a legislação utilizada era conhecida como Código de Manu, fundado também na religião: o Hindu (bramanismo), que era caracterizada por uma estratificação social à medida que as pessoas hierarquicamente superiores eram eximidas de penas corporais, recebendo estas apenas penas de multa maiores.

O Egito antigo, segundo SHECAIRA (2002, p.27), conheceu também várias formas de pena, destacando-se a pena de morte para os delitos que atingissem o Faraó. Utilizavam também as penas de mutilação, desterro, confisco, escravidão e trabalho forçado em minas. A falsificação era punida com a amputação das mãos, o estupro com a castração, o perjúrio com a morte e a revelação dos segredos com a amputação da língua.

Para FÜHRER (2005, p.31):

Durante milênios as lendas e tabus de cunho religioso regularam a sociedade humana com bastante eficácia. Depois vieram os costumes para estabilizar a sociedade. Em seguida, chegou a lei escrita. Estes mecanismos de controle social podem operar sozinhos, mas geralmente atuavam em conjunto.

O Direito Penal Hebreu, segundo SHECAIRA (2002, p.27), chamado de mosaico pela influência dos Dez Mandamentos de Moisés, também era fundado no princípio de talião. A pena principal era a morte, variando as formas de execução como a forca, cruz, serra, fogo, apedrejamento, espada, afogamento, roda, esquartejamento, animais ferozes, flecha, martírio com espinhos, pisoteio de quadrúpedes, queda em precipício e outras. Havia também um início de demonstração de penas alternativas da de morte, como a prisão, excomunhão, privação de sepultura, multa, composição e asilo para o homicídio culposo.

Desta forma, há de se ressaltar nos Estados Orientais antigos o forte caráter sacral da pena, o que pode ser constatado também na aplicação concreta das sanções penais.

Segundo SHECAIRA (2002, p.28), a prova dos fatos se fazia através das ordálias, ou "provas de Deus", ou seja, procedimentos no qual o acusado era levado as escolher, com os olhos vendados, entre uma cruz e uma espada, e, escolhendo entre esta será considerado culpado. Em outro exemplo, o acusado deveria caminhar sobre o fogo sem se queimar para provar sua inocência, caso contrário seria considerado culpado. A extensão da pena aos familiares do acusado, chamada "corrupção do sangue", exercia papel de controle social na medida em que transformava cada membro da família ou do grupo em agente de fiscalização da ordem.

Assim, o antigo oriente foi marcado pela natureza sacral de suas normas, pois as leis originavam-se de Deus.

2.3 Grécia e Roma

A ciência penal não se desenvolveu entre os gregos, não obstante a influência exercida pelos filósofos e pensadores da época. (SHECAIRA, 2002, p.28)

Reafirmando essa assertiva, DOTTI (1998, p.32) diz que:

Platão propunha três tipos de estabelecimentos carcerários: um na praça do mercado (cárcere e custódia); outro dentro da cidade e que serviria para correção; e um último, com a finalidade de intimidação (casa do suplício) em local deserto e sombrio, afastado o mais possível do centro urbano.

Afirmando ainda, que na Grécia era possível o encarceramento do devedor até o pagamento da dívida ou a realização do julgamento. Podendo observar, um resquício de prisão como sansão pelo não pagamento de dívidas.

O caráter sacral da aplicação da pena está presente também na sanção penal e na sua forma de execução, fato que pode ser observado nas obras dos grandes trágicos gregos.

Posteriormente, como afirma SHECAIRA (2002, p.29), "a pena passaria a ser pública, variando sua severidade de acordo com a natureza do delito". Afirmando ainda que, "A maior contribuição dos gregos para o Direito Penal, porém, parece ser o início da reflexão sobre os fundamentos do direito de punir e sobre as finalidades da pena, destacando-se Platão e Aristóteles".

Assim, atentativa de fundamentação da pena encontrada em grandes oradores e filósofos romanos, como Sêneca, que insistiu no caráter preventivo, e não no repressivo, da pena. Diante disso, e considerando o legado deixado pelo Direito Penal Romano às civilizações ocidentais, revela-se exagerada a afirmação de Carrara, segundo o qual os romanos foram "gigantes em Direito Civil e pigmeus em Direito Penal". (SHECAIRA, 2002, p.30)

Para ZAFFARONI E PIERANGELI (1999, p.185), a lei penal em Atenas não tinha fundamento teocrático, e, portanto, os gregos não julgavam em nome dos deuses.

Por outro lado, segundo SHECAIRA (2002, p.29), em Roma, no início de sua civilização, a pena possuía também caráter sacral. Porém, a partir da famosa lei das XII Tábuas (V a.C.) tornou-se laico, ou seja, independente de religião e distinguindo os delitos públicos dos delitos privados. As penas conhecidas eram a de morte, pecuniárias, perda de direitos civis, desterro, trabalhos forçados, e permitindo-se em alguns casos, castigos corporais e prisão.

Além disso, algumas penas acessórias devem ser mencionadas, como a perda da liberdade (tornar escravo um homem livre), a perda dos direitos de cidadão e a confiscação dos bens.

Também neste período, começaram a ser aplicadas as seguintes penas: perda dos direitos civis, a prisão, a perda dos direitos de cidadão e a confiscação dos bens, como hoje nos casos de execução de bens, na penhora, a título de exemplo.

Segundo FÜHRER (2005, p. 36 e 37), o rei detinha as funções religiosas supremas e as penas tinham caráter sagrado, sendo executada por imposição divina. Havia a Prevalência dos crimes privados e o Estado atuava como mero árbitro.

Podemos concluir que, este foi um grande marco histórico em que as penas começam a tomar, em alguns aspectos, a forma atual, mais precisamente pelo fato de serem públicas e privadas, perdendo o caráter sacral e sendo específicas para cada tipo de crime. Pois, apesar da característica sacral da pena, pode-se observar já nesse período a variação da pena de acordo com o delito praticado e a preocupação com a finalidade da pena, destacando-se Platão e Aristóteles.

2.4 Idade Média

Com a queda do império romano e a invasão da Europa pelos chamados "povos bárbaros", inicia-se a Idade Média. Nesse período, o Direito germânico e o canônico tiveram grande aplicação e observância, o que resultava do próprio domínio exercido por esse povo.

Desta forma este período pode ser basicamente subdividido em dois: O direito criminal bárbaro (ou Germânico) e o direito canônico (Inquisição).

Nos primeiros tempos de predomínio germânico, a punição dos delitos era realizada através da perda da paz, na qual se retirava a proteção social do condenado, possibilitando que qualquer pessoa o agredisse ou matasse impunemente. (SHECAIRA, 2002, p.30)

Quanto aos delitos privados, ZAFFARONI e PIERANGELI (1999, p.190), afirmam que se utilizava a composição e a faida, ou seja, a inimizade contra o infrator e sua família, que deveriam sofrer a "vingança do sangue".

Devemos ressaltar também nesse período, e com muito mais ênfase, que houve grande influência do caráter sacral da pena, de base retribucionista, porém com preocupações de correção do infrator. Pois, o Direito Penal canônico (a Igreja) adquiria cada vez mais poder e as decisões eclesiásticas eram executadas por tribunais civis.

Para FÜHRER (2005), o direito canônico era representado pela inquisição, e, antes de a inquisição ganhar forma, a Igreja já empregava algumas medidas de cunho criminal. Porém, o Direito da Igreja Católica foi a primeiro a se preocupar claramente com a recuperação do criminoso.

Segundo SHECAIRA (2002, p. 31), a Idade Média produziu o primeiro antecedente daquela que seria a maior substituta da pena capital. A Igreja do século IV, para punir clérigos faltosos, usava aplicar como penalidade a reclusão em celas ou a internação em mosteiros. Explicando SHECAIRA que era o surgimento da privação da liberdade como pena, sem embargo de ser posteriormente utilizada com outras finalidades. E como afirma BITENCOURT (2001, p.9), havia também a prisão de Estado, aplicada àqueles que cometessem delitos de traição e aos adversários políticos dos governantes de então.

Desta forma, estes, evidentemente, foram os Primeiros fatos que contribuíram para o surgimento da privação de liberdade como pena.

2.5 Idade Moderna

A partir do século XVI, com a queda de Constantinopla e o desaparecimento do feudalismo, surge a idade Moderna. Com ela, e como resultado de inúmeras guerras religiosas, a pobreza se generalizou por todo o continente europeu, crescendo o número de desafortunados e, conseqüentemente, o número de delinqüentes.

Houve então o surgimento de fatos que reafirmavam a necessidade de utilizar a pena como meio de diminuir a criminalidade e como mão de obra barata.

Para SICA (2002, p.43):

A função explícita era reeducar, mas é certo que a possibilidade de lucros foi o motivo decisivo para sua instituição, pois, sob o pretexto da reinserção do condenado, serviam para formar mão-de-obra apta e barata, atendendo a uma demanda então latente.

Diante desse quadro social, conforme afirma, "o direito penal foi utilizado como instrumento de segregação social através das penas de expulsão, trabalhos forçados em encanamentos para esgotos ou galés". (SHECAIRA, 2002, p.32)

Desta forma, na segunda metade do século XVI iniciou-se um grande movimento de criação e construção de prisões para a correção dos condenados por delitos menores. Contudo, o sistema de penas continuava baseado em penas pecuniárias, corporais e na pena capital.

Tempos mais tarde, com o movimento do Iluminismo e todas novas ideologias advindas do Renascimento, e com obras preconizadoras de idéias liberais e humanizantes, a pena assumiu um fim utilitário, abandonando a fundamentação teológica. Interessante ressaltar, que o movimento de reforma penal iniciado no século XVIII, no qual originou o período humanitário, foi extremamente influenciado pelo pensamento de iluministas como Montesquieu, Rosseau, Diarot, DÁlembert entre outros, e durante este ocorreu a revolução francesa, cujo símbolo foi exatamente a tomada e a destruição de uma "penitenciária" chamada Bastília (14 julho de 1789), pois a Bastilha caracterizava-se como a imagem do despotismo e da arbitrariedade no Antigo Regime. (SHECAIRA, 2002, p.32)

Opondo-se a esta teoria, a Escola Positiva colocou o homem como centro do Direito Penal, dando à pena o escopo da ressocialização do delinqüente. Os positivistas do D. Penal, como Cesare Lombroso consideram a pena mais que um castigo, um instrumento da sociedade e de reintegração do criminoso a ela.

Desta forma, esse período foi marcado pela necessidade da utilização da mão de obra barata pelos barões da época, pois o capitalismo estava ganhando força, e como conseqüência do desemprego, a criminalidade foi aumentando de forma descontrolada. Fato que gerou como conseqüência as penas de trabalhos forçados e inúmeras construções de prisões.

2.6 A Evolução da pena no Brasil:

2.6.1 Período indígena e o colonial

O período colonial foi marcado inicialmente pela ordenação Afonsina, sendo esta guiada por textos do Direito Romano, Canônico e costumeiro. Posteriormente pela ordenação Manuelina consolidando o Direito de Portugal, e, em seguida, as leis extravagantes, consistindo em leis, decretos, alvarás, cartas-régias, resoluções, provisões, etc., e por fim as ordenações Filipinas, período em que D. Felipe II da Espanha foi empossado no trono português. (DOTTI, 1998, p.41 a 45)

Consoante entendimento, ANÍBAL (1959, p.158) afirma que "a legislação Manuelina foi a primeira a vigorar e a ser observada nos primórdios do Brasil colonial".

Complementando esse pensamento, SHECAIRA (2002, p. 39) afirma que:

Foi essa legislação (...), o fundamento para a caça e destruição dos inconfidentes de MG, entre eles Tiradentes, acusado de lesa-majestade, que foi enforcado, teve sua cabeça arrancada, pendurada em praça pública e seus membros espalhados pela cidade.

Posteriormente, com a independência do Brasil e o advento do império, houve a ratificação das Ordenações, malgrado os ecos, ainda presentes, das teorias liberais deflagradas com a Revolução Francesa e a Independência das 13 colônias inglesas.

Assim, este período marcado por diversas ordenações, foi o marco da instrumentalização dos procedimentos e criação e adaptação das leis externas ao Brasil.

2.6.2 Período imperial

Após a conquista da independência, em 07 de setembro de 1822, houve a outorga da primeira Constituição brasileira, prevendo a criação de um código criminal "fundado nas sólidas bases de justiça e equidade" (art.XVIII), declarou expressamente o fim do suplício e penas infames. Onde o art.179 XIX estabelecia a abolição das penas cruéis, como os açoites, tortura, marca de ferro quente, e também proibia o confisco de bens, a declaração de infâmia sobre os parentes do réu e a individualização da pena, que não passaria da pessoa do réu, determinando, ainda, que as penas deveriam ser cumpridas em cadeias limpas, seguras e arejadas (art. 179, XX e XXI). (SHECAIRA, 2002, p.40)

Posteriormente, o código criminal do Império, promulgado e publicado em 16 de Dezembro de 1830, reduzia o número de delitos punidos com morte de 70 para 03 (três), quais sejam, a insurreição de escravos, o homicídio com agravante e o latrocínio.

Segundo DOTTI (1998, p.52 e 53), a reforma do sistema criminal teve como fundamentos e objetivos a redução das hipóteses da pena de morte, a eliminação da crueldade das execuções e a supressão das penas infames, exceto a de açoite, aplicada aos escravos. Afirma ainda, "que a prisão simples obrigava os réus a permanecerem reclusos nas prisões públicas pelo tempo marcado na sentença".

Contudo, é neste momento histórico brasileiro, que a prisão antes aplicada somente como custódia toma forma de prisão como pena, substituindo as penas corporais e mostrando indícios de sua futura supremacia sobre as demais modalidades de punição.

2.6.3 República Velha

A proclamação da república em 15 de novembro de 1889 trouxe como corolário a então edição do Código penal de 1890.

Todavia, o decreto nº 774/1890, já havia abolido a pena de Galés, além de e reduzir a 30 anos o cumprimento da prisão perpétua, instituir a prescrição das penas e estabeleceu o desconto, na pena privativa de liberdade, do tempo de prisão preventiva. (SHECAIRA, 2002, p. 41)

Segundo DOTTI (1998, p.54) a abolição da escravidão acarretou sensíveis modificações no código, como a supressão de algumas figuras delituosas.

Referido código previa as seguintes modalidades de penas privativas de liberdade: a) prisão celular, aplicável para quase todos os crimes e algumas contravenções, sendo isolamento celular com obrigação de trabalho em "estabelecimento especial" (art.45); b) reclusão, executada em fortalezas, praças de guerra ou estabelecimentos militares (art.47); prisão com trabalho obrigatório, cominada para vadios e capoeiristas, recolhidos às penitenciárias agrícolas (art. 48); e, a prisão disciplinar destinada aos menores até a idade de 21 anos, a ser executada em estabelecimentos industriais especiais (art. 49). (DOTTI, 1998, p.55)

Sem embargo de todas as modificações realizadas, a pena conservava seu caráter instrumental de prevenção, repressão e dominação social.

2.6.4 Estado Novo

Posteriormente, com o código penal de 1940, foi por sua vez caracterizado pelo tecnicismo jurídico e pelo desprezo à criminologia, que permaneceu fora das discussões e dos cursos jurídicos ate os anos 70.

A propósito da ideologia do novo diploma, é notória a adesão aos postulados do movimento técnico-jurídico. (DOTTI, 1998, p.67)

As penas já eram aplicadas com base nas formas de reclusão, detenção e multa, havendo ainda as penas acessórias, quais sejam a publicação da sentença, interdição temporária e a perda da função pública.

Mais tarde, em 1963, o anteprojeto de Nelson Hungria foi editado para criticas e sugestões. O elenco de penas era mantido, com sua base na privação da liberdade, estabelecendo-se regras para a execução penal, e também a possibilidade do cumprimento em regime aberto. A finalidade da sanção penal estava centrada na prevenção especial, ou seja, buscava-se a recuperação social do condenado. (SHECAIRA, 2002, p.44)

Assim, foi no estado novo que se desenvolveu o código penal de 1940, marcado pelo tecnicismo jurídico, sendo este o utilizado até os dias atuais, com suas modificações e alterações em seus artigos.

2.6.5 Revolução militar

Com o golpe militar e o código penal d e1969 outorgado, como já era de se esperar, reapareceu a figura da pena de morte, prisão perpétua e a pena de 30 anos de reclusão para crimes políticos.

Somando-se a outras agravantes, que já mostrava seus efeitos, a superpopulação carcerária, emergindo como uma questão política relevante, foi combatida através de aprovação de leis e decretos que visavam à solução do problema. A pena privativa de liberdade já mostrava seu lado incoerente.

Começaram surgir pensamentos que levassem à solução desse problema, e assim começou a ser debatida as penas alternativas. E, de acordo com SHECAIRA (2002, p. 45):

(...) a questão foi encarada não como simples esvaziamento dos presídios, mas como uma forma de criar alternativas à pena privativa de liberdade. A exemplo, a lei 6.416/77, que instituiu os diferentes regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade (aberto, semiaberto e fechado).

Esse período, apesar de ter feito ressurgir a figura da pena de morte, foi importante pelo fato de ser o início das idéias que levariam às penas alternativas, tão utilizadas atualmente e de suma importância para o direito penal e execução penal atual.

2.7 Surgimento da prisão como pena

Na antiguidade, inexistia a concepção de privar alguém de sua liberdade como uma punição resultante de um crime. Desta forma, a pena aplicada à maioria dos delitos era a de morte, açoites, mutilações e as infames, e para serem aplicadas o condenado era mantido preso até o momento da execução, ou seja, o condenado ficava preso enquanto aguardava a morte e o suplício que a acompanhava. (SHECAIRA, 2002, p.33)

Para FOUCAULT (1987, p.195):

A prisão é menos recente do que se diz quando se faz datar seu nascimento dos novos códigos. A forma-prisão preexiste à sua utilização sistemática nas leis penais. Ela se constituiu fora do aparelho judiciário

Todavia, para SICA (2002, p.43) "a prisão surge com uma só roupagem, uniforme e sem outros fins além da custódia retributiva."

Na idade média, a prisão trilhou o mesmo caminho, sendo usada apenas como ante-sala para a aplicação das penas capitais (principais), sendo estas os mais terríveis tipos de tormentos e castigos. É nesse período, porém, conforme esclarece SHECAIRA (2002, p.33), que "a prisão-custódia dá lugar à prisão como pena, surgindo o primeiro sinal histórico da prisão como verdadeira pena privativa de liberdade".

Assim, a prisão como pena propriamente dita surge como sucessória às penas de multa, trabalhos forçados e os diversos tipos de banimento, ou seja, o surgimento da prisão como pena privativa de liberdade ocorreu para substituir aquelas até então praticadas, mas de forma inicial como uma simples prisão-custódia.

2.7.1 Fatos para sua efetiva utilização

Um dos maiores motivos ocorreu durante a Idade Moderna, haja vista que a pobreza se generalizou por todo o continente europeu, aumentando o número de desafortunados e delinqüentes, sendo que a pena de morte já não era tão eficaz.

Assim, por razões de política criminal era evidente ante tanta delinqüência, a pena de morte não era uma solução adequada, já que não se podia aplicar a tanta gente.

Outro fator de suma importância foi o desenvolvimento do capitalismo como regime econômico; que por sua vez necessitava de mão-de-obra gratuita, e ainda, manter o controle sobre ela de forma legalizada.

Essa necessidade veio a auxiliar a implantação da prisão, pois ela colocaria fim ao desfalque de mão de obra.

De acordo com SHECAIRA (2002, p. 34):

O surgimento da prisão pena explica-se menos pela existência de um propósito humanitário e idealista de reabilitação do delinqüente, e mais pela necessidade emergente de possuir um instrumento que permitisse a submissão da classe menos favorecida ao regime dominante. O importante era fazer que o recluso se acostumasse ao modo de produção.

Todavia, a pena de prisão no Brasil surgiu espelhando-se nos sistemas advindos dos Estados Europeus, que já a aplicava e detinham experiências com os mais variados tipos de penas, trazidos pelos colonos, resultando nas diversas ordenações firmadas naquele período colonial.

3. FINALIDADE DA SANÇÃO PENAL

3.1 Da sanção penal

O homem, por sua própria natureza, tende a ser abusivo na fruição de seus direitos. Para que haja certa harmonia nas suas relações sociais, torna-se necessário a intervenção do estado para a pacificação das relações em conflito através de um dispositivo de punição.

O direito de punir deslocou-se da vingança do soberano à defesa da sociedade. Mas ele se encontra então recomposto com elementos tão fortes, se torna quase mais temível. FOUCAULT (1987, p.76)

Deste modo, surge a pena com a finalidade inequívoca de punição, em retribuição ao mal causado, não podendo ser praticada com abusos ou sem necessidade. (BECCARIA, 1997)

A sanção penal pode ser definida como a reprimenda a uma conduta, previamente condenada pelo ordenamento jurídico, mediante a promessa de restrição de um direito, ou seja, a pena, em sua generalidade, é tida como conseqüência jurídica da conduta ilícita praticada pelo agente, e sua concretização é o objetivo final da ação penal.

Destarte, a sanção penal pode ser definida pela "perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça a quem comete crimes", atribuindo-lhe um caráter de retribuição. (FRAGOSO, 2003, p.348)

Para SHECAIRA (2002, p. 182), "pena é a sanção, consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como crime" e "é o sofrimento cominado pela lei e imposto pela autoridade judicial mediante processo a quem viola um preceito da mesma lei".

Sendo assim, entre as instituições que melhor refletem o estágio cultural de um povo e a fisionomia do regime político que o governa, se situa a pena criminal. (DOTTI, 1998, p.323)

Consoante entendimento, SHECAIRA (2002, p.128) diz que:

A sanção penal caracteriza-se como instituição, pois se encontra inserida em um conjunto de normas que regulam e punem os fatos sociais definidos como delituosos pelo mesmo conjunto de normas.

Com a concepção atual do Estado Democrático de Direito, a pena não deve ter caráter exclusivamente retributivo, mas também deve ser direcionada a uma finalidade utilitária e preventiva.

Todavia, a pena deve ser orientada por limitações princípios e fins a que se destina, para que sejam evitados abusos e arbitrariedades do Poder Público. Pois o Estado, titular do jus puniendi deve se auto-limitar, valendo-se da pena em última circunstância como meio de reprimir as condutas ilícitas.

Assim, atualmente, existe uma grande preocupação por parte das ciências penais em se criar novas formas de punir o delinqüente, que não por meio, unicamente, das chamadas instituições totais. Estas instituições, das quais conhecemos o cárcere, são aquelas que dominam e controlam por completo a vida das pessoas em todos os momentos de sua existência, como por exemplo, a pena privativa de liberdade.

3.2 Os fins da pena

A justificativa para a atuação do poder e dever de punir do Estado variará de acordo com a perspectiva adotada para seu estudo. Desta forma, a finalidade da pena será diversa desde que observada sob ângulos distintos, como por exemplo, o do condenado, o da sociedade e o do Estado.

Sob a ótica do condenado, toda pena é sempre um castigo imposto à ele, ainda que suspensa a execução da pena ou que o condenado se considere inocente. Por outro lado, sob olha da sociedade, a pena é vista como punição e intimidação.

Já para o Estado, a pena é uma forma de controle social utilizada para garantir respeito a determinados valores quando este valor é afrontado por uma ação delituosa.

Para SICA (2002, p.50 e 55) a finalidade preventiva da pena não deriva do medo e da ameaça, mas da consciência jurídica geral, do sentimento de respeito às normas do povo. E, o fim, simplificado, do direito penal é a proteção dos bens jurídicos.

Por outro lado, Anabela miranda Rodrigues (2000, p.71) afirma que:

É sabido como, arvorada em estandarte do positivismo crimilógico, foi a prevenção especial daquelas tendências que, negando ou prescindindo de uma consideração ética da personalidade humana, apenas analisava os fatores naturalísticos do crime, concluindo que este era sempre expressão de uma personalidade "anormal", que, na medida do possível, devia ser corrigida (tratada) pela sanção, afim de que se obtivesse a recuperação do criminoso, com o decorrente benefício, não só individual, mas também social.

O fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer o delito já cometido. Pois o fim da pena é apenas o de impedir que o delinquente cause novos danos aos seus concidadãos (cometa novos crimes) e obstar, de forma preventiva, que outros atuem desse modo. (BECCARIA, 1997, p.52)

Não se pune, portanto, para apagar um crime, mas para transformar um culpado (atual ou virtual); o castigo deve levar em si uma certa técnica corretiva. (FOUCAULT, 2006, p.105)

DOTTI (1998, p.226) por seu pensar, afirma que:

Como ciência de caráter cultural, não pode o Direito fazer da sanção um meio de vingança contra o mal do delito ou um instrumento visando objetivos meramente pragmáticos.

Ademais, o fim da pena também deve ser o de garantir a tranquilidade e a segurança pública, fazendo com que os cidadãos se sintam seguros e certos de que a justiça esta sendo feita àqueles que infringem as normas penais.

3.3 Teoria Absoluta ou Retributiva

O surgimento da teoria absouta ressaltou a necessidade de reafirmar a necessidade e os fins das penas até então aplicadas, demonstrando por meio do caráter retributivo da pena uma forma de diminuir a prática de crimes.

Afirma MIRABETE (2004, p.24) que:

Para as teorias chamadas absolutas (retribucionistas ou de retribuição), o fim da pena é o castigo, ou seja, o pagamento pelo mal praticado. O castigo compensa o mal e dá reparação à moral, sendo a pena imposta por uma exigência ética em que não se vislumbra qualquer conotação ideológica.

Para DOTTI (1998, p.227) a teoria absoluta é a "da reparação, da retribuição divina, da retribuição moral e da retribuição jurídica".

Da mesma forma, SHECAIRA (2002, p.130) afirma que "a teoria absoluta atribui à pena um caráter retributivo, ou seja, sanção penal restaura a ordem atingida pelo delito". Afirmando ainda que:

Essa repristinação ocorre com a imposição de um mal, ou seja, a restrição a um bem jurídico daquele que violou a norma. Assim todos os demais efeitos (intimidação, correção, supressão do meio social) não guardariam qualquer relação com a natureza da pena.

A pena, deste modo, se torna um meio necessário para assegurar a restauração da ordem violada, pois age em retribuição à perturbação desta ordem tutelada e se fundamenta no livre-arbítrio. (SHECAIRA 2002, p.130)

Entende SICA (2002, p.57) que:

A chamada teoria absoluta (correspondente à retribuição), todavia, tem importante contribuição à formulação da teoria da pena: a limitação da pena à culpabilidade do agente. Ao fundamentar a pena na idéia de proporção entre os males, reivindicou, de certa forma, que cada pessoa fosse tratada de acordo com o crime cometido.

Já para BITENCOURT:

Com a aplicação da pena consegue-se a realização de justiça, que exige, frente ao mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor.(1993, pg. 102)

Sendo assim, para melhor compreendermos essa teoria, faz-se necessário saber o tipo de estado a que se esta analisando.

No estado absolutista, havia a unidade entre a moral e o direito, entre o estado e a religião, pois estas confundiam entre si. A pena não era um castigo pelo mal cometido, era destinada a quem agia contra o próprio Deus. E, com o aumento da burguesia, levou-se à necessidade da implantação de meios para proteger o capital de toda população.

Todavia, as execuções das penas neste período eram feitas por meio da exploração da mão de obra através do internamento dos indivíduos em cárceres, casas de trabalho, hospitais gerais etc.

Logo após, com o surgimento do mercantilismo, houve o declínio generalizado do estado, pois, foi nesse momento que apareceu a divisão de poderes. Fazendo com que a pena deixasse de ter o seu fundamento baseado nesses princípios.

Desta forma, a pena passa a ser a necessidade de restaurar a ordem jurídica interrompida, ou seja, é a retribuição à perturbação da ordem jurídica adotada pelos homens. Esse estado tinha como fundo a Teoria do Contrato Social, onde o indivíduo que contrariasse esse contrato social era traidor, e não era mais considerado como parte desse conglomerado social, cuja culpa podia ser retribuída com uma pena.

3.4 Teoria Relativa ou Preventiva

Nesta teoria buscam fins preventivos posteriores, com o fundamento de sobrevivência no grupo social, sendo que a pena se impõe para que o indivíduo não volte a delinqüir.

As teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) dava à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção geral (com relação a todos) ou especial (com relação ao condenado). (MIRABETE, 2004, p.24)

A pena deve produzir efeitos de intimidação sobre a generalidade das pessoas, atemorizando os possíveis infratores a fim de que estes não cometam quaisquer delitos. Esta idéia apresenta um grave defeito, pois tende a criar um clima de terror, ou seja, quanto maior a pena, teoricamente seria mais eficaz a prevenção. (SHECAIRA, 2002, p.131)

Para DOTTI a teoria preventiva é aquela contratualista, da prevenção mediante coação psíquica, correcionalista e positivista. (1998, p.227)

Destarte, a função preventiva da pena se divide em 02 (duas) sendo a Prevenção Geral e a Prevenção Especial.

Deste modo, pela prevenção geral, a ameaça da pena produz no individuo uma motivação para não cometer delitos.

Somente pela prevenção Geral, segundo afirma SHECAIRA (2002, p. 131):

(...) não tem conseguido justificar a aplicação da sanção penal. Se o Estado pune o delinqüente para que, com isso, consiga incutir o medo nos demais agregados sociais, a pena não está apoiada na culpabilidade, mas se restringindo a uma ação de intimidação através da punição exemplar daquele que cometeu o ato ilícito. Tal idéia não pode prosperar em um Estado Democrático de Direito. O art. 59, caput, do CP estabelece que o juiz deve observar a culpabilidade do agente na fixação da sanção penal, ou seja, a culpabilidade deve limitar e condicionar a aplicação da pena, pois se caracteriza como verdadeiro limite e pressuposto desta.

Todavia, o objetivo da prevenção geral se manifesta nos 03 (três) momentos do dinamismo penal: na cominação, na aplicação e na execução. (DOTTI, 1998, p.226)

Da mesma forma, a Prevenção Especial também procura evitar a prática do delito, mas dirige-se exclusivamente ao delinqüente particular, para que não volte a cometer delitos. A função da pena é proteger bens jurídicos através da imposição da pena no delinqüente, com o fim de evitar delitos posteriores. Essa teoria se resume em duas palavras: intimidação e correção.

Para SICA (2002, p.59) a teórica da Prevenção especial consiste na função assinalada à pena visando evitar ou atenuar a probabilidade de reincidência. Baseia-se na prevenção de novos delitos por meio da correção, da reeducação e/ou da reinserção social do delinqüente.

Assim, as chamadas teorias relativas, preconizaram o objetivo da prevenção, como forma de evitar a prática de crimes, por meio da intimidação da coletividade ou da correção do condenado.

3.5 Teoria Mista ou Unificadora

A teoria mista ou unificadora surge fazendo o paralelo entre a teoria absolutista ou retributiva e a teoria preventiva ou relativa, à medida que pinça aspectos de ambas as teorias, para melhor adéqua-las ao sistema de penas atual.

Pensado assim, SHECAIRA também afirma que a teoria mista é o resultado da "combinação entre os diferentes aspectos das correntes anteriormente mencionadas". Afirmando ainda que: "Esta concepção unificadora quebra a idéia de que o Direito Penal deve ser como ultima ratio".(2002, p.134)

Em comum entendimento, afirma DOTTI (1998, p.226), que a teoria mista surge como necessária e importante conciliação entre as teorias absolutas e as relativas. Afirma ainda, que as teorias mistas são aquelas que "reconhecem na pena um caráter absoluto e um ou mais fundamentos relativos".

Para SICA (2002, p.69) a simples união de aspectos de umas ou de outras teorias, como a absoluta e a relativa, não removerá os obstáculos opostos à formação de uma racionalidade penal inovadora.

Assim, aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critério limitador da inserção de pena. Essa pena não pode ir além do fato praticado, além da busca da prevenção geral e especial.

3.6 Teoria da Defesa Social

Essa teoria possui o escopo da interdição do delinqüente e posterior recuperação deste. Pois, visa à ressocialização, entendida como reeducação e reinserção social. (SHECAIRA,2002, p.137)

Assim, surge remodelada e marcada pelo funcionalismo como ideologia do consenso para manutenção do equilíbrio social. O que importa é conhecer as causas do ataque ao consenso, e quais as condições que tornam possível a reeducação ou reinserção do dissidente.

3.7 Política criminal alternativa

Para DOTTI (1998, p.189) "A política criminal é a ciência e técnica destinadas a promover a interpretação crítica do sistema e formular as propostas de correção".

Para SHECAIRA (2002, p.143) esta corrente parte da ideia da existência de uma sociedade de classes, entendendo que o sistema punitivo esta organizado ideologicamente, ou seja, com o objetivo de proteger os conceitos e interesses que são próprios da classe dominante. Os instrumentos de controle social, por isso, estão dispostos opressivamente, de modo a manter dóceis os prestadores de força de trabalho, em benefício daqueles que detêm os meios de produção. O direito penal é, assim, eletista e seletivo, fazendo cair fragorosamente seu peso sobre as classes mais débeis, evitando atuar sobre aquelas que detêm o poder de fazer as leis.

Assim, no movimento de política criminal alternativa defende-se a ideia de a abolição da pena de prisão. Pois a prisão é inútil como meio de controle e reinserção social.

O panorama atual do sistema carcerário ratifica o entendimento de ser a prisão, notadamente, uma pena sem finalidade. Ou sem nenhuma finalidade construtiva. Se é um mal necessário, cabe ao homem esvaziá-la o máximo possível de funções maléficas. E a prisão apenas reafirma e reforça a disseminação de valores negativos e destrutivos tanto na sociedade, quanto no condenado. (SICA, 2002, p.48)

Com efeito, o fim colimado com a imposição (cominação, aplicação e execução) da sanção penal deve se constituir em objeto de constante crítica e reavaliação, emergindo como questão primacial de política criminal em um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Desta forma, a evolução dos conceitos e a direção das legislações atuais concebem a pena como um conjunto de meios e fins. Como afirma SHECAIRA (2002, p.144):

O fim ou a finalidade da imposição da sanção penal não deve, portanto, se esgotar no castigo somado à restauração da ordem jurídica (reribuição), como pretendem alguns, não obstante o reconhecimento e que a retribuiçãoidentifica-se com a própria essência da sanção penal.

Todavia, como afirma SHECAIRA (2002, p.144), a proteção efetiva deve significar atualmente duas coisas: a ajuda que obrigatoriamente se dá ao delinqüente, dentro do possível, e a limitação desta ajuda imposta por critérios de proporcionalidade e consideração à vítima.

Destarte, segundo SHECAIRA (2002, p.144):

a ressocialização e a retribuição pelo fato são apenas instrumentos de realização do fim geral da pena: a prevenção geral positiva. No fim secundário de ressocialização fica destacado que a sociedade co-responsável e atenta aos fins da pena não tem nenhuma legitimidade para a simples imposição de um mal. No conceito limitador da responsabilidade pelo fato, destaca-se que a persecução de um fim preventivo tem um limite intransponível nos direitos do condenado. Destarte, é a culpabilidade do agente que deve ser aferida na imposição da pena, e não somente a idéia de intimidar potenciais ou eventuais delinqüentes.

Porém a ressocialização não deve ser encarada no sentido de reeducação do condenado para que este passe a se comportar de acordo com o que a classe detentora do poder deseja, mas sim como reinserção social, ou seja, a criação de mecanismos e condições ideais para que o delinqüente retorne ao convívio da sociedade sem traumas ou seqüelas que impeçam uma vida normal. Pois, sem tais condições, o resultado da aplicação da pena tem sido o retorno à criminalidade, gerando assim o alto índice de reincidência criminal.

Por outro lado conforme afirma SHECAIRA (2002, p.144):

Se o fim da pena privativa de liberdade nos parece um sonho. Sua abolição imediata poderia transforma-se num pesadelo. Não se deve ignorar, por outro lado, que algumas idéias como descriminalização de pequenos delitos, despenalização de outros, desde já poderiam ser assumidas, sem que houvesse qualquer risco a afetar o sistema penal atual. Como o respeito á dignidade do cidadão ao se imporem as penas pode-se chegar a metas muito mais efetivas na educação dos membros da sociedade do que se impondo penas mais e mais exacerbadas. A prevenção geral positiva ou integradora, permeada por critérios de proporcionalidade e culpabilidade, e secundada pela perspectiva de reinserção social (prevenção especial positiva), com respeito ao direito de pensamento crítico do cidadão, nos parece a idéia mais atual de um sistema criminal moderno.

Desta forma, não basta abolir de imediato a pena privativa de liberdade, deve haver uma busca por opções realistas, alternativas concretas, que melhor se enquadrem na realidade atual e que acima de tudo supra a deficiência do sistema prisional que veremos a seguir.

4. FALÊNCIA DA PRISÃO

A Comissão palarmentar de Inquérito instaurada em 1993 para investigar a situação do sistema penitenciário brasileiro, após o cuidadoso trabalho de campo e oitiva de diversos especialistas nas áreas, revelou dados importantes em seu relatório final, atestando a falência, mercê de problemas como a superlotação, a violência, o número excessivo de presos provisórios, o alto custo econômico, o estímulo à segregação social e racial e à própria criminalidade, etc. (SICA, 2002, p.46)

O Ministério da Justiça, por seu Departamento Penitenciário Nacional, promoveu uma pesquisa com base de dados fornecidos pelas 143 penitenciárias cadastradas e obteve informações relevantes, que podem servir como referência para algumas conclusões, conforme doc. Anexo.

A referida pesquisa foi elaborada pelo Sistema Integrado de Informações Penitenciárias – InfoPen- no estado de São Paulo em junho de 2008, haja vista que detém a maior população carcerária do país.

A quantidade de estabelecimentos penais foi de 94 penitenciárias (regime fechado), 13 Colônias Agrícolas, Indústrias ou Similares (regime semiaberto), e zero, nenhuma Casas de Albergados ou Similares (regime aberto).

A quantidade de reinclusões, ou seja, de presos que saíram e voltaram a praticar crimes, voltando como presos reincidentes somou 2.364 (dois mil trezentos e sessenta e quatro). Já a quantidade de presos já reincidentes e em cumprimento de pena estava em 41.102 (quarenta e um mil cento e dois). Dados que comprovam o alto índice de reincidência carcerária.

De um modo geral, de acordo com o preenchimento pela Secretaria de Justiça, a quantidade de vagas disponíveis no sistema prisional na data da pesquisa totaliza 96.540 (noventa e seis mil quinhentos e quarenta), contra 145.096 (cento e quarenta e cinco mil e noventa e seis) presos nas mesmas vagas.

No regime fechado, onde a diferença é ainda maior, a quantidade de vagas é de 61.259 (sessenta e um mil duzentos e cinqüenta e nove). E, em contrapartida, têm-se a quantia de 79.758 (setenta e nove mil e setecentos e cinqüenta e oito) presos, sem contar os presos provisórios quem somam 42.168 (quarenta e dois mil cento e sessenta e oito), que totalizariam 121.926 (centro e vinte e um mil novecentos e vinte e seis), quase o dobro da quantidade de vagas. (preenchimento pelos estabelecimentos penais)

Da mesma forma, no regime semiaberto é informado 14.089 (quatorze mil e oitenta e nove) vagas para 19.546 (dezenove mil quinhentos e quarenta e seis) presos no mesmo regime.

Observo que o regime aberto não pode ser analisado porque sequer apresenta quadro de vagas disponíveis, ou seja, inexistem estabelecimentos adequados para esse tipo de progressão de regime e cumprimento de pena.

Fatores que constatam a evidente falta de vagas nos estabelecimentos de regime semiaberto e o quadro ainda pior para os de regime fechado. Sendo visível a disparidade entre a quantidade de vagas oferecidas e de presos já em cumprimento de pena, fatos que comprovam o alto índice de criminalidade, reincidência e a superpopulação carcerária.

Com base nesses estudos e na evidente realidade da prisão, cabe analisar os principais fatores que contribuíram para se chegar ao caos atual.

4.1 Da Individualização da pena

A Constituição Federal em seu art.5º, XLVI, relacionou, exemplificativamente, algumas espécies de sansões possíveis para o sistema de penas brasileiro, mencionando como tais as seguintes: privação ou restrição de liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa; suspensão ou interdição de direitos, permitindo ao legislador a criação de outras penas, desde que semelhantes a estas.

Deste modo, o juiz, ao aplicar a pena ao sentenciado, deve, sempre, observar o tipo de pessoa e suas características pessoais e psico-sociais deste, para que seja feita uma correta individualização.

Assim é o entendimento de SHECAIRA (2002, p.83), ao afirmar que:

No momento judicial, o princípio da individualização deve ser observado pelo juiz ao condenar e aplicar uma pena ao delinqüente. Destarte, de acordo com o disposto no art.59 do CP, o juiz deverá escolher uma das espécies de pena dentre aquelas cominadas na lei para o crime cometido (inciso I) (...).

Complementando o entendimento, podemos observar que cada delito distinto deve ter sua pena diversificada e aplicada de modo a corrigir aquele delinqüente à medida de sua periculosidade, considerando o entendimento de BECCARIA (1997, p.42) ao afirmar que: "cada delito, embora privado, ofende a sociedade, mas nem todo delito procura a destruição imediata dessa mesma sociedade".

O art. 5º XLVIII, por sua vez, exara a necessidade do tratamento diferenciado para cada tipo de condenado. Assim, a Constituição Federalde 1988 deixa expressamente clara a proibição de manter o mesmo tratamento para crimes distintos entre si quanto sua periculosidade e natureza criminal, ao passo de observar o tratamento diferente de acordo com a natureza de seu crime, sua idade e sexo.

SHECAIRA (2002, p.84), também concorda que evidentemente:

(...) seria uma insensatez submeter à convivência diuturna alguém que teve sua condenação fundada em um simples furto (art.155, "caput", CP) ao lado de um assassino que cumpre pena por homicídio qualificado com requintes de crueldade (art. 121, §2º, III, CP). Além do mais, tal procedimento infringe o mandamento constitucional que assegura aos presidiários uma vida digna e sem riscos à sua condição humana.

Todavia, a realidade não condiz com os conceitos supracitados. O que ocorre é uma mistura dos mais diferentes tipos de delinqüentes, que acabam por influenciar-se e ensinar novos delitos àqueles que ainda não o praticavam. Este fato é, na linguagem popular, chamado de "escola do crime" ou "Faculdade do crime", haja vista que são todos "formados" na "arte" de praticar delitos. Desta forma este fato muito contribui para o fracasso da pena como instrumento de reinserção social, criando inclusive as condições adequadas para que o condenado retorne à delinqüência.

Conforme afirma SHECAIRA (2002, p.85):

a finalidade do princípio constitucional em comento é a de buscar uma adequação da pena ao delito, garantindo também a eficácia da sanção penal aplicada, utilizando-se um método individualizador para que o condenado não sofra mais do que o prescrito em lei e possa exercer seus direitos que não foram atingidos pela pena.

Sendo assim, a individualização da pena durante sua execução efetiva-se através do regime progressivo de cumprimento de pena privativa de liberdade e outros instrumentos legais à disposição do juiz da execução penal, como a possibilidade da conversão da pena restritiva de direitos (art.44, § §4º e 5º, CP) e o livramento condicional.

4.2 A prisão como fator criminógeno

Muitos estudiosos mencionam como argumento da ineficácia da pena de prisão, em especial a pena privativa de liberdade, o seu efeito Criminógeno.

É considerado como efeito criminógeno o fato de a prisão não trazer benefícios ao recluso, pelo contrário, possibilitar o vício no consumo de drogas e todo tipo de degradação, de forma que o transporta, quase sempre, para uma delinqüência cada vez maior. Pois, ao invés de diminuir essa delinqüência, é um fator estimulante.

Segundo afirma FOUCAULT (1987, p.213) "dizem que a prisão fabrica delinqüentes"; é verdade que ela leva de novo, quase fatalmente, a cometer novos delitos, muitas vezes em conjunto com parcerias criadas dentro dos próprios presídios.

Os fatores que estão presentes na vida carcerária, como materiais, sociais e psicológicos caminham junto com o caráter criminógeno da prisão, como afirma BITENCOURT (2001, p.158) ao dizer que:

A maioria dos fatores que dominam a vida carcerária imprime a esta um caráter criminológico. Esses fatores podem ser classificados em materiais, psicológicos e sociais.

Desta forma, cabe discutir o que seriam e como influenciariam esses fatores materiais, psicológicos e sociais citados por Bitencourt.

a) Fatores materiais:

Os fatores materiais podem ser exemplificados pela deficiência da saúde gerada pelo tipo de alojamento e alimentação que pode gerar a proliferação de doenças, como a tuberculose (muito comum nos presídios); e pelas más condições de higiene, originadas pela falta de ar, umidade, odores e numerosas populações de baratas e ratos. Além das más condições de higiene, nos sentenciados poderão ocorrer perturbações mentais, pois não há distribuição adequada do tempo dedicado ao ócio, ao trabalho, ao lazer e ao exercício físico. (BITENCOURT, 2001)

b) Fatores psicológicos:

Os fatores psicológicos são um problema enfrentado na pena privativa de liberdade, pois a prisão por ser um lugar onde se mente e dissimula a todo o momento, produz automaticamente no preso a facilidade para a mentira e a dissimulação, o que origina os delitos (ex: tráficos de drogas) e as transgressões penitenciárias (faltas graves).

A prisão tem a capacidade de aprofundar no recluso suas tendências criminosas. E com isso gerar formação de associação delitiva, aprendizagem do crime, e problemas psicológicos graves e muitas vezes irreversíveis como a psicose carcerária por exemplo.

c) Fatores sociais:

Na pena privativa de liberdade também devem ser observados os fatores sociais. Como afirma BITENCOURT (2001, p.159) o fato de isolar uma pessoa do meio social ocasiona uma profunda desadaptação que torna difícil sua reinserção social, especialmente no caso de pena superior a 2 (dois) anos. E essa difícil reinserção pode se verificar diante do ritmo em que se desenvolve a vida moderna, diante da rapidez das transformações, o que impedirá a ressocialização do delinqüente, tornando cada vez mais aparente o efeito criminógeno da prisão.

A situação torna-se mais trágica no caso do egresso, pois a prisão marca o individuo criando uma rejeição social, etiquetando o egresso de ex-presidiário, fechando-se os portões e caminhos para o trabalho e para o convívio no meio social.

Essa ausência de aceitação de um ex-presidiário leva-o a relacionar-se com pessoas que também já passam pelas mesmas circunstâncias, formando em seu círculo social uma comunidade de excluídos socialmente, mas com habilidades e tendentes à praticar novos crimes, passando a viver à margem da sociedade, e possivelmente voltando a praticar novos delitos.

Todavia, fatores materiais e psíquicos podem ser evitados através de melhores condições nas prisões e tratamento condizente com a dignidade do recluso. Mas não é o que ainda ocorre na realidade, pois todos esses problemas continuam ocorrendo, sendo que é impossível pretender que a pena privativa de liberdade ressocialize através da exclusão e do isolamento.

Segundo Anabela miranda Rodrigues (2000, p.20 e 21):

Já hoje mal haverá quem duvide do caráter criminógeno da prisão, única forma, entretanto, de efetivar a pena: enquanto não se encontre uma solução capaz de recolher o aplauso unânime, "dada a gravidade de certos crimes ou de certas formas de vida criminosa, a exteriorização da reprovação pública e da desaprovação jurídico-social" continua a suscitar a aplicação de que envolve a privação de liberdade física.

Assim, como afirma BITENCOURT (2001, p.159), todos os fatores referidos comprovam a tese de que a prisão é um meio criminógeno, ou seja, os problemas materiais, psicológicos e sociais, gerados pela reclusão, por meio da pena privativa de liberdade, acabam influenciando e fazendo com que o egresso acabe por voltar a delinquência.

4.3 O efeito da "Prisionização"

O ambiente carcerário é um meio que não gera a ressocialização do condenado, muito pelo contrário, é um meio que potencializa os criminosos ocasionais transformando-os em habituais, haja vista que o cárcere age de forma negativa sobre o preso, causando-lhe inúmeros malefícios, dentre eles, o efeito da prisionização.

A prisão, apesar de ser uma instituição organizada para proteger a comunidade contra aqueles que constituem um perigo para ela, gera o sentimento de impunidade na população e ainda acaba fazendo surgir também um efeito psicológico no recluso, que se traduz num sentimento de pertencimento àquela instituição.

Deste modo, podemos observar que aqueles que são mantidos reclusos por um longo lapso temporal passam por um longo processo de adaptação, onde acaba tendo absorvidos, de modo geral, seu tempo de vida e os seus interesses.

Para BITENCOURT (2001, p.184) a "Prisionização é a forma como a cultura carcerária é absorvida pelos internos".

Para SICA (2002, p.49):

A "prisionização" ou "aculturação" é um fenômeno inerente a qualquer instituição total: os internos, via de regra, não aprendem, ou desaprendem, a viver em sociedade, e, ainda, o convívio carcerário aperfeiçoa e aguça a carreira criminosa dos presos. O elevado índice de reincidência é um dado revelador.

O processo que o recluso passa nesse período compreende um estilo novo de vida diferente do que o reeducando estava acostumado. Suas novas atividades serão desenvolvidas sempre em um mesmo local e sob autoridade, onde tudo será realizado na companhia de outras pessoas e as atividades diárias serão programadas de acordo com os objetivos da instituição.

Assim, RODRIGUES (2000, p.32 33):

É sabido quanto um regime penitenciário que regula de modo minucioso todos os momentos da vida do recluso o pode despersonalizar e converter num autômato, movido pela complexa engrenagem que constituem as múltiplas regras a que obedece a organização de um estabelecimento prisional.

A prisão, desta forma, faz surgir no recluso um sentimento de Consciência Coletiva, tido como um sentimento antagônico em relação à comunidade livre.

Deste modo, essa nova forma de ser e agir causa alguns dos efeitos sociológicos, quais sejam: um obstáculo para a recuperação do recluso, a transformação em um ser passivo (pois, todas as suas necessidades dependem da instituição), a depressão, o sentimento de degradação, humilhação. O que acaba produzindo uma barreira entre o interno e a sociedade exterior.

Outro fator gerado nos estabelecimentos carcerários pela prisionização é a chamada "gíria carcerária", que pode ser definida como uma linguagem específica utilizada nos estabelecimentos carcerários que facilita a comunicação entre os internos, mas que acaba por contagiar todos aqueles que mantém contato com os reclusos, chegando até a sociedade local.

Antigamente a gíria carcerária era considerada como um instrumento de defesa, um código para que os guardas prisionais não entendessem o que estavam conversando. Mas essa característica não mais predomina, haja vista que todos já conhecem as gírias, porém, tem se tornado mais um instrumento eficiente que representa o significado e o símbolo de lealdade grupal. Todavia, juntamente com a gíria, o recluso vai se adaptando às formas de vida no sistema prisional, ao uso e costumes dos internos, ao novos hábitos de se alimentar, vestir, faz amizades etc.

A prisão demonstra, de forma eloqüente, os seus efeitos devastadores sobre a personalidade humana. Pois os fenômenos da subcultura prisional e do seu severo código revelam o quanto as modificações operadas nos reclusos, através do processo de "mortificação" ou "prisionização os afasta dos padrões normais de comportamento do mundo social.(RODRIGUES, 2000, p.32 e 33)

Para BITENCOURT (2001, p.186) o processo de prisionização trata-se de uma aprendizagem que implica um processo de "dessocialização".

Existem condições que estimulam à maior, ou menor prisionização. Sendo assim é maior quando: mais longa for a duração da pena do recluso, sua personalidade instável, tiver poucas relações com pessoas externas, haver aceitação cega dos dogmas carcerários, entre outros. Considerando, por outro lado, como menor prisionalização quando: a pena for de curta duração, a personalidade do recluso for equilibrada, tiver uma relação intensa com as pessoas que se encontram fora da prisão, não aceitar os dogmas e princípios da sociedade carcerária, etc. (BITENCOURT, 2001, pg.187 e 188)

Todos esses fatores demonstram como a prisão é um instituto inadequado para obtenção de algum resultado benéfico do recluso.

Pode-se concluir, que a prisionalização é um dos fatores que impede a ressocialização do delinqüente, por deixá-lo inteiramente acostumado, socializado, com o sistema carcerário não somente pelo período de cumprimento de pena, mas por muito tempo, senão para sempre, pois as pessoas são feitas de lembranças, e são moldadas de acordo com seu convívio social.

4.4 Doenças Psicológicas geradas pela Prisão

A pena privativa de liberdade traz, entre outros aspectos negativos da reclusão, o dano psicológico como um dos efeitos da prisão celular.

Este dano, entendido como as psicoses que se produziam na prisão, é caracterizado pela demência precoce, epilepsia, oligofrenia, a psicose maníaco-depressiva.

Porém, alguns casos não podem ser consideradas como psicose carcerária em sentido estrito, por não haver um quadro típico de psicose carcerária, mas apenas quadros clínicos com coloridos especiais criados pela prisão, sendo apenas considerada psicose carcerária quando muito intensa. (BITENCOURT (2001)

Todavia, é sabido que o ambiente penitenciário impede o funcionamento dos mecanismos que conservam o equilíbrio psíquico e a saúde mental de uma pessoa, fazendo que o seu estado normal psíquico se altere e possa ser, por muitas vezes, irreversível.

Atualmente, fala-se em "Reações Carcerárias", exemplificadas de várias formas, como por exemplo: a reação explosiva da prisão (que produz um estado de irritação e pode chegar a delírios), as reações psicopáticas à prisão (que produz um estado de angustia com alucinações), as atitudes paranóicas, etc. Sendo que quando esse transtorno se torna clínico, pode ser Esquizofrenia ou Pseudodemência. (BITENCOURT, 2001)

Constatou-se também, a síndrome da farsa, que ocorre na maioria dos casos nos reclusos com penas de longa duração e que apresentam uma serie de transtornos como complexo de prisão, patologia psicossomática e depressões reativas. Os reclusos desenvolvem um quadro depressivo clássico de indiferença, inibição, desinteresse, falta de apetite, perda da memória etc. e quando o individuo se isola sofrendo com esses quadros, deve ser vigiado com cuidado, pois tem como resultado o suicídio.

Podemos concluir que todos os que entram na prisão estão propensos a algum tipo de reação carcerária. Se a prisão produz tais transtornos psíquicos, é contraditório falar em Reabilitação do Delinqüente. Essa limitação é uma das causas que evidenciam a ineficácia da pena privativa de liberdade.

4.5 Deficiências do regime penitenciário

A sociedade, de maneira geral, somente se preocupa em diminuir a delinqüência criminal, de forma a aumentar sua tranqüilidade. Contudo, esse pensamento faz com que os conflitos dos delinqüentes e de sua família não interessem tanto para a sociedade quanto para o governo.

Dessa forma, os problemas e conflitos dos delinqüentes encarcerados ficam sem soluções, fazendo com que a partir daí, novos e graves conflitos começam a ser cogitados e apoiados por outros detentos.

Conforme afirma BITENCOURT (2001), os estabelecimentos penais sofrem com pessoal técnico despreparado (por não terem uma formação educadora e ressocializadora), de locais inadequados com instalações em mau estado, de trabalhos para todos, com a superlotação carcerária, com a alimentação deficiente, falta de orçamento, etc., convertendo todos esses fatores em um castigo desumano.

Há também o fato de que tanto as penas de curta duração como também as de longa duração alterar o delinqüente, devido sua ação negativa que gera ociosidade e levando-o a adquirir lições criminosas de companheiros experientes na prisão.

Somando-se a esses fatores, age com grave erro o Estado ao reunir sentenciados primários com os reincidentes nos mesmos estabelecimentos penitenciários. E ainda, não oferecendo oportunidade e estimulo ao trabalho, como pode ser constatado pelos dados do InfoPen (doc anexo), onde de um total de 145.096 (cento e quarenta e cinco mil e noventa e seis) presos, somente 8.765 estavam executando trabalhos externos e 32.174 (trinta e dois mil cento e setenta e quatro) em trabalhos internos.

O problema é agravado quando o réu, ao sair em liberdade, se defronta com a indiferença do estado, o descaso da sociedade e de sua família. E, diante dessas dificuldades, relembra que dentro da prisão, possuía comida, roupa, amigos, e que praticava esportes sem precisar trabalhar, mas na situação em que se encontra se conseguir trabalho terá a certeza que não garantirá o mínimo para sua subsistência e uma vida digna.

Assim podemos citar alguns dos fatores que levam à falência da prisão e conseqüente ineficácia da pena privativa de liberdade:

a) Falta de atividades ocupacionais (trabalho, cursos profissionalizantes, incentivo ao esporte;

b)Superpopulação;

c)Não reinserção social;

Assim, esses fatores são os que mais contribuem para a ineficácia da pena privativa de liberdade, falência da prisão e à conseqüente reincidência criminal e superlotação dos presídios, como já constatados nos presídios do Estado de São Paulo.

4.6 Sistema Progressivo de regimes

Outras das causas que contribuem para a ineficiência das penas privativas de liberdade é a deficiência do sistema de progressão de regimes.

O sistema progressivo de regimes consiste em uma forma graduada de cumprimento de pena, indo do regime mais rígido ao menos rígido, de modo a estimular o bom comportamento e readaptação à sociedade.

Segundo BITENCOURT (2001, pg.83)

A essência desse regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, aplicando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador.

MIRABETE (2004, p.386) firma haver atualmente um questionamento sobre tal sistema de progressão, que consiste na afirmativa de que "não pode haver um sistema, ou seja, um método de tratamento único para todos os condenados, por cujas etapas devam passar obrigatoriamente todos os presos.

Destarte, a pena privativa de liberdade é definida pelo art. 33 do Código Penal, no qual será de reclusão ou de detenção, sendo que a pena de reclusão deve ser em regime fechado, semiaberto ou aberto e pelo art. 112 da Lei de Execuções Penais, onde declara a forma progressiva do cumprimento da pena, mediante o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, quais seja o cumprimento de 1/6 para o réu primário e ostentar o bom comportamento carcerário, comprovado pelo atestado de conduta carcerária assinado pelo Diretor do estabelecimento prisional.

O art. 33,§ 1º, "a", do C.P afirma que a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado, será executada em estabelecimento de segurança máxima ou média.

Ocorre que a maioria das penitenciárias do Estado, onde serão as penas cumpridas em regime fechado, não possuem infra-estrutura adequada, pois como já dito levam à falta de higiene e tem o espaço reduzido e agravado pela superlotação que aumenta cada vez mais, e quase sempre se situa afastada dos familiares, que muitas vezes não possuem meios para visitá-los, fazendo com que fique isolado e tenha como "família" seus companheiros de cela, pois até mesmo suas esposas acabam abandonando por causa da distância que os separam.

Além disso, apesar dos esforços, não há disponibilização de trabalho para todos os presos, apesar de o trabalho ser um dos deveres do preso, conforme o art. 34, §1º e seguintes do C.P e do artigo 28 da L.E.P e uma obrigação de acordo com o art. 31 também da Lei 7210/84. Pois o estado não tem como empregar todos dentro dos presídios, porque não há serviço para todo mundo e as empresas privadas não se instalam. Conforme os dados do Depen. Apenas 8.765 (oito mil, setecentos e sessenta e cinco) presos estão em programas de trabalho externo e 32.174 (trinta e dois mil cento e setenta e quatro) exercem trabalho interno (limpeza em geral, manutenção, cozinha, etc.).

O Ensino no presídio, definido como assistência educacional pelo artigo 17 da referida lei, sendo uma forma de levar o conhecimento e a educação, é, por seu turno, muitas vezes ineficaz e precário, haja vista que na maioria das vezes não há interesse por parte dos reclusos e nem a efetiva possibilidade de um ensino de alto nível e com segurança e instalações adequadas no presídio.

A progressão de regime, definida pelos art.33, parágrafo segundo, do Código Penal e art.112 Da Lei de Execuções Criminais (lei 7.210/84), tem seu importante papel para a ressocialização, fato que não se discute. Porém, têm-se verificado imensa falta de vagas do regime semiaberto, por desprover de estruturas e instalações adequadas, ou seja, a quantidade de Centros de Progressão Provisória e colônias agrícolas são irrisórias perante a real necessidade atual, que por sua vez acaba ocasionando a ineficiência do sistema de progressão.

Esse fator acaba agravando o problema da superlotação dos presídios, sendo que muitos presos fazem jus à progressão ao regime semiaberto, mas são obstados pela falta de vagas e a impossibilidade de remoção, sujeitando-os a constrangimento ilegal por estarem submetidos a regime mais severo do que fazem jus.

Interligado a esse problema da falta de vagas nos estabelecimentos de regime semi-aberto, assim definido pelo artigo 33,§1º, "b", como colônia agrícola, industrial ou similar, inúmeros pedidos de "habeas corpus" são levados ao tribunal podendo reforçar a idéia de que milhares de presos do regime fechado encontram-se hoje nessa situação, aguardando uma vaga para sua progressão, muitas vezes há vários meses. Situação que não deveria ocorrer, pois a progressão pressupõe a forma gradativa. Porém, como já dito, mediante "Habeas Corpus" têm-se pleiteado a referida vaga, sob a alegação de que o Estado deve prover de meios para efetivar suas normas, e se não as possuem não deve ser o preso que deve suportar o mal acarretado.

Nesse sentido, MIRABETE (2004, p.387) afirma que:

A progressão, porém, deve ser efetuada por etapas já que, nas penas de longa duração, a realidade ensina que se deve agir com prudência para não permitir que o condenado salte do regime fechado para o aberto.

Para elucidar referida questão da falta de vagas para os reclusos que aguardam, no regime fechado, vagas para progredir para o regime aberto, faz-se necessário observar o acórdão que se segue:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO. RÉU MANTIDO EM ESTABELECIMENTO INCOMPATÍVEL. AUSÊNCIA DE VAGA EM COLÔNIA AGRÍCOLA. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE.

Constitui constrangimento ilegal submeter o apenado a regime mais rigoroso do que aquele para o qual obteve a progressão. Vale dizer,é flagrante a ilegalidade se o condenado cumpre pena em condições mais rigorosas que aquelas estabelecidas no regime para o qual progrediu. Se o caótico sistema prisional estatal não possui meios para manter os detentos em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benéfico, in casu, o aberto. O que é inadmissível é impor ao apenado, progredido ao regime semiaberto, o cumprimento da pena em regime fechado, por falta de vagas em estabelecimento adequado (Precedentes). HABEAS CORPUS-2008/0286998-3 Relator: Ministro FELIX FISCHER (1109) Julgado em 27/04/2009.

No que concerne ao cumprimento da pena no regime aberto, apesar de o parágrafo primeiro do referido artigo 33 do C.P, especificar que o regime aberto será executado em casa de albergado ou estabelecimento adequado, vemos novamente um caso grave de descaso por parte das autoridades públicas. Tal consideração se deve ao fato de que ao menos no Estado de São Paulo não há essa estrutura para abrigar os condenados que alcançaram o regime aberto, ou seja, não existe albergue em nenhuma cidade do Estado de São Paulo, de acordo com informações do Depen. E, em outras regiões quando se tem, não supri a necessidade daquele município, sequer daquela região, para dar eficácia à legislação penal e especial.

De acordo com SICA (2002, p.198) "o regime aberto, de fato, inexiste há tempos ante a inércia do poder público na construção de estabelecimentos apropriados."

Destarte, por não haver casa de albergado nas cidades, o regime aberto é cumprido na modalidade de albergue domiciliar, pois é o único modo de o recluso estar mais próximo de sua família.

Para exemplificar essa assertiva somada à falta de vagas no regime semiaberto para àqueles que detêm o direito à progressão do regime fechado à este, segue o Acórdão, demonstrando a jurisprudência majoritária:

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DEFERIMENTO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMI-ABERTO. RÉUS MANTIDOS EM ESTABELECIMENTO INCOMPATÍVEL. INADMISSIBILIDADE. PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR. TRABALHO EXTERNO EM LAVOURA PRÓPRIA OU DE TERCEIROS. TESE APRESENTADA, MAS NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

I - Constitui constrangimento ilegal submeter o apenado que obteve progressão carcerária, a regime mais rigoroso do que aquele para o qual obteve a progressão. Vale dizer, é inquestionável o constrangimento ilegal se o condenado cumpre pena em condições mais rigorosas que aquelas estabelecidas no regime para o qual progrediu. Se o caótico sistema prisional estatal não possui meios para manter os detentos em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benéfico, in casu, o domiciliar. O que é inadmissível, é impor os apenados, progredidos ao regime semi-aberto, o cumprimento da pena como se ainda estivessem em regime fechado, por falta de vagas em estabelecimento adequado. (Precedentes).

II - Tendo em vista que a tese relativa à execução do trabalho externo, pelos recorrentes, em lavoura própria ou de terceiros, não foi analisada pelo e. Tribunal de origem, fica esta Corte impedida de examinar tal alegação, sob pena de supressão de instância (Precedentes). RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2007/0205394-5 com Julgamento em 07/02/2008.

Conclui-se que as questões problemáticas acima aduzidas constituem e corroboram a ineficiência do sistema de progressão de penas, pois o que falta é uma maior preocupação com o fator estrutural das prisões e a falta de meios para que haja referida progressão de regimes. A simples construção de colônias e casas agrícolas em escala suficiente para abrigar presos do regime mais gravoso, já seria um grande passo à efetividade do sistema de progressão. Com isso, haveria uma consequente diminuição da questão da superlotação dos presídios e talvez resolvesse os problemas secundários como os já citados quanto à falta de trabalho para todos, etc.

4.7 Altos Índices de Reincidência

Os elevados índices de reincidência são tidos como dados freqüentes para o fracasso das prisões e consequentemente a ineficácia das penas privativas de liberdade.

Para BITENCOURT (2001, p.163):

As elevadas taxas de reincidência podem não só indicar a ineficácia da prisão como também refletir as transformações dos valores que se produzem na sociedade e na estrutura socioeconômica.

Observados os dados atuais de reincidência carcerária, pode-se afirmar que a delinqüência não diminui de modo satisfatório, e que o sistema penitenciário não consegue reabilitar uma quantidade significante de delinqüentes.

FOUCAULT (1987, p.221) afirma que "a detenção provoca a reincidência; depois de sair da prisão, tem mais chance que antes de voltar para ela, os condenados são, em proporções considerável, antigos detentos."

A pena, da forma como ainda é aplicada no Brasil, atua como geradora de desigualdades, afirmando que ela cria uma relação dos círculos familiares que acaba por gerar a marginalização deste no âmbito de trabalho e escolar. Pois ao ter uma conduta desviada, mesmo que seja primário, se transforma em carreira delitiva permanente e irreversível, causada pela repercussão da sociedade. (SHECAIRA, 2002)

Assim, SHECAIRA (2002, p.154) também afirma que:

A prisão passa a funcionar como elemento de criminalização que gera um processo em espiral para a clientela do sistema penal. A criminalização primária produz rotulação, que produz criminalizações secundárias (reincidência).

A reincidência criminal, de modo geral, pode ser considerada como um dos indicadores mais importantes da ineficácia da prisão, apesar de muitas vezes ser considerada como um resultado, devido os acontecimentos posteriores à liberdade do indivíduo, podendo ser exemplificado por uma não aceitação da sociedade ou meio social.

Apesar disso, o alto índice de reincidência demonstra também que o egresso não assimilou o regime de reinserção social e de conduta social não ilícita, não sendo relevante para ele o período em que permaneceu encarcerado. Tal fato pode ser considerado agravado se observar que foi exatamente nesse contexto que adquiriu novas habilidades ou se integrou com o crime organizado ou quadrilhas, para posteriormente venha a trabalhar em função destes como forma de pagamento pelas regalias que teve na prisão. Dívidas que podem ser consideradas para a vida toda, ora como pagamento pelo que usufruiu na prisão, ora como uma forma de poder ajudar aquele que poderá passar pela mesma situação que ele já experimentou.

Pelo fato de a reincidência não levar em consideração a situação dos internos, população e peculiaridades do estabelecimento penal, não se pode atribuí-la como causa exclusiva do fracasso nos métodos penitenciários, apesar de sê-la uma das principais.

Assim, o tratamento penal influi consideravelmente nos níveis de reincidência, mas não é o único fator. A responsabilidade deve ser atribuída ao sistema penal com um todo. Haja vista que não se obsta que a reincidência possui um valor relevante no fracasso do sistema penitenciário, apesar de haver contribuição de outros fatores pessoais e sociais para essa afirmativa.

0,5

5. ALTERNATIVAS PENAIS

5.1 Pena e controle social

O direito penal, junto com outros instrumentos de controle social mediante sanções, forma parte do controle social primário. Por oposição ao controle social secundário, que trata de internalizar as normas e modelos de comportamento social adequados sem recorrer a sanção e nem ao prêmio (por exemplo, o sistema educativo). (SHECAIRA, 2002, p.151)

No plano jurídico, a análise sociológica tem mostrado que esse sistema penal não atua de forma isolada, como afirma SHECAIRA:

Ele deve ser visto como um subsistema encravado dentro de um sistema de controle social e de seleção de maior amplitude existente dentro do Estado. Identificar esse sistema de penas com a repressão extremada da criminalidade é aproximar o Direito Penal do sistema coercitivo das sociedades políticas. (2002, p.152)

Ao contrário, distanciar a repressão penal da prática corriqueira dos ilícitos é contextualizar a pena dentro do processo dialógico inerente à sociedade civil. A contradição entre o controle penal absoluto e o Direito Penal usado como última instância de controle é o reflexo direto da dualidade existente entre sociedade política e sociedade civil, entre o regime ditatorial e regime democrático. Pretender utilizar a pena como meio de ordenar condutas dos cidadãos, além do mínimo essencial, irremediavelmente levará à arbitrariedade e ao autoritarismo do regime. Não é por outra razão que as ditaduras extremaram as formas de controle social – e penal – em detrimento das forma de dissuasão, acentuaram o interesse de proteção da sociedade em prejuízo da assecuração da liberdade individual.

A pena privativa de liberdade é a forma mais extremada de controle penal. È sabido que o regime penitenciário regula de modo minucioso todos os momentos da vida do condenado, podendo despersonalizá-lo e convertê-lo num autômato. A própria arquitetura prisional visa a induzir no detento um estado consciente e permanente de visibilidade, que assegura de forma plena o controle de suas ações. Dentro do contexto do cárcere, "a punição é uma técnica de coerção dos indivíduos; ela utiliza processos de treinamento do corpo – não sinais – com os traços que deixa, sob a forma de hábitos, no comportamento; ela supõe a implantação de um poder específico de gestão da pena. O soberano e sua força, o corpo social, o aparelho administrativo. (SHECAIRA, 2002, p. 153)

5.2 Alternativas ao controle penal

Uma vez que não há possibilidade de abolição do sistema penal, deve-se descriminalizar, despenalizar e desjudicializar. Paralelamente à essa redução da atividade punitiva do Estado recomenda-se acriminalização de comportamentos que importem danos ao interesse das maiorias: criminalidade econômica, ecológica, crimes contra a saúde pública, segurança do trabalho etc. (SHECAIRA, 2002, p.144)

SICA (2002, p.85) entende que:

Soluções mais eficazes como despenalização, descriminalização, operação com os princípios da insignificância (ou bagatela) e adequação social ou até mesmo o exame da necessidade de deflagração dos mecanismos penais são preteridas por normas casuísticas e inoperantes.

Assim, procedemos ao que seria e quais as idéias relacionadas aos referidos institutos.

5.2.1 Descriminalização

Uma das principais tarefas dentro do Estado Democrático de Direito reside na constante revisão da função punitiva, vale dizer, a observação de critérios da necessidade ou não de punir. (SHECAIRA, 2002, p.154)

A doutrina brasileira tem assimilado os movimentos internacionais que se desenvolvem em muitos congressos de Direito Penal, Criminologia e Direito Penitenciário, sustentando a necessidade de sofrerem os códigos uma depuração do elenco das espécies típicas. (DOTTI, 1998, p.251)

Segundo SICA (2002, p.129) os movimentos de despenalização e descriminalização surgiram como formas singulares de adequar o Direito Penal à realidade e delimitar o âmbito do penalmente relevante, como caminho necessário na busca de eficiência do sistema punitivo e resposta ao movimento emergencial.

A descriminalização encarada como um movimento para o sistema penal é uma das formas a serem analisadas, pois tem como um dos defensores o autor renomado SHECAIRA (2002, p.154) ao dizer:

Para que o sistema penal não sofra distorções autoritárias, que possam ferir a dignidade humana, deve-se ter em conta, dentre outros, o movimento de descriminalização.

Para SICA (2002, p.129):

A descriminalização consiste em fazer com que determinada infração perca seu caráter criminal. Em sentido estrito, é a desqualificação de uma conduta como crime. Trata-se de uma redução formal do sistema penal em relação a determinadas expressões do comportamento humano, assim como redução de tais comportamento a Ilícito não penal. É, visivelmente, uma maneira racional de reverter a tendência hipertrófica do sistema penal.

DOTTI (1998, p.251), por sua vez, afirma que "Consiste a descriminalização em abandonar a incriminação de certas condutas ou fazer com que uma infração perca se caráter criminal".

Paralelamente à descriminalização está o princípio da adequação social e da insignificância, formas judiciais de descriminalização fática.

A adequação social exclui desde logo a conduta em exame do âmbito de incidência do tipo, situando-se entre os comportamentos normais permitidos, isto é, materialmente atípicos. (SHECAIRA, 2002, p.155)

O princípio da insignificância, por seu turno, equivale à desconsideração típica pela não-materialização de um prejuízo efetivo, pela existência de danos de pouquíssima importância.

Assim, descriminalizar, em termos gerais, é extrair dos catálogos penais certas condutas ou fazer com que uma infração perca seu caráter criminal.Pois, se é a lei que, define a delinqüência, através da conduta incriminatória, a forma mais lógica de diminuí-la é a redução das normas penais, ao menos no que se refere aos delitos de menor gravidade.

5.2.2 Destipificação e despenalização

A despenalização consiste em umprocesso de redução intermediário do sistema penal, por meio da diminuição da possibilidade de aplicação da pena a certas condutas que persistem tipificadas como crime, mas considerados de menor gravidade. Atualmente, tal paradigma se perfaz por meio da lei 9.099/95 (JECrim). (SICA, 2002, p.130)

Para DOTTI (1998, p.265) as tendências contemporâneas de reforma não se limitam a varrer aquelas entidades típicas que não justificam mais a reprovação penal.

Desta forma, vê-se nas grandes discussões internacionaisa necessidade de haver maior destipificação e despenalização, pois constituem reformas que a realidade da política moderna e eficiente necessita.

Deste modo, como afirma DOTTI (1998, p.266):

Consiste a destipificação, no processo legislativo pelo qual se declaram lícitas certas condutas que anteriormente eram proibidas pelo Direito Penal. E a despenalização implica, também por via legislativa, em submeter determinados fatos ilícitos à jurisdição de outros ramos de direito que não o penal. As penas criminais são substituídas por sanções de outra índole.

Por outro turno, como afirmaDOTTI (1998, p.266): "despenalizar é excluir ou reduzir a incidência das penas privativas de liberdade".

Todavia, nesta matéria, deve vigorar sempre o princípio da intervenção mínima e da fragmentariedade, que se traduz na intervenção do estado somente nos casos de ataques muitos graves aos bens jurídicos mais importantes, pois as infrações de menor expressão devem serem objetos de outros ramos do Direito como por exemplo o Civil.

Desta forma, deve haver um conjunto de ações diversificadas entre todas as alternativas, em contraposição à prisão privativa de liberdade e uma constante busca por novas formas de alternativas penais.

5.3 Teoria da Intervenção Mínima ou minimalista

No minimalismo, a norma penal só pode ser entendida como último recurso, intervindo o mínimo possível na vida do cidadão, somente quando há efetiva necessidade de atuação e intervenção. Haja vista, que a característica básica do princípio da intervenção mínima é a limitação do direito de punir.

Segundo FÜHRER, (2005, p.95) "o Direito Penal mínimo vem sendo definido como uma forma atenuada do Abolicionismo Penal."

Porém, não há duvidas que a intervenção mínima, atualmente, é a única forma racional e aceitável de manifestação do Direito Penal moderno.

Segundo FÜHRER, (2005, p.96), o minimalismo pretende a redução da esfera de atuação do Direito formal, com a transferência de grande parte das suas competências, reconhecendo a importante função garantista do Direito Penal.

Deste modo, são definidos como princípios norteadores da mínima intervenção penal: a limitação formal, funcional e pessoal, e também marcado pela descriminalização e construção de alternativas de conflitos e problemas sociais.(SICA, 2002)

Para SICA (2002, p.89):

O Direito Penal Mínimo é hoje maciçamente aceito no campo doutrinário porque se baseou em ideais consolidados, durante séculos, não se tratando de uma "descoberta" ou "inovação" recente".

Assim podemos concluir que a doutrina moderna buscou na intervenção mínima e no garantismo alternativas à crise emergencial. Porém, a realidade demonstra que ainda não trouxeram efetiva contribuição para a substituição do atual sistema penal, abusivo e ineficaz.

Entretando, conforme ressalta Anabela Miranda Rodrigues (2000, p.22) é imaginável um futuro em que a pena privativa de prisão possa não ser a principal ou até mesmo inutilizada. Pois, um sistema figurando a prisão como ultima ratio, estará se falando no princípio da intervenção mínima – onde o direito penal seria a "ultima ratio" da política social.

Destarte, a alternativa, se se pretender tomar seriamente em consideração o delinquente – enquanto ser humano que se quer proteger, dotado de autonomia cujo crime é também resultado de uma ausência de liberdade – só pode consistir em ajudá-lo, através da (execução da) pena, "a libertar-se da ausência de liberdade" que o conduziu à prática do crime". (Anabela miranda Rodrigues,2000, p.82)

A conclusão necessária é que, para a pesquisa de alternativas reais à prisão, devemos nos afastar da ideia de dissuasão contida na teoria da prevenção geral e definir metas que neutralizem a função do cárcere. (SICA, 2002, p.67)

6. CONCLUSÃO

Observando a evolução das penas e o erros do passado, ainda presente na aplicação da pena privativa de liberdade, somados à todas precariedades e deficiências dos sistemas penais atuais podemos concluir que:

O alto índice de reincidência é fato real e está intimamente ligado à ineficácia da pena quanto seu caráter ressocializador, que por sua vez deveria integrar o egresso à sociedade com todos os requisitos necessários para continuar sua via em sociedade como ser sociável e não delinqüente.

A superpopulação carcerária está relacionada ao problema evidente de falta de condições do Estado para lidar com o sistema de progressão de regimes, mais precisamente quanto à falta de vagas e de estabelecimentos para abrigarem sentenciados condenados ou com direito à progressão ao regime semiaberto e aberto. Observando que não existem casas de albergado necessárias para ultima sequer etapa do sistema progressivo, conforme dados do infoPen (Departamento Penitenciário Nacional - Ministério da Justiça).

Outro fator preocupante é a realidade do sistema penal atual, traduzidos pelos problemas atuais da prisão e os gerados por ela, tais como a deficiência de ocupação para os internos, os problemas materiais, psicológicos e sociais - gerados também por fatores externos - como no caso do fator social, o grande preconceito para com os egressos. Fato que até podemos compreender, levando em consideração o crescente número de criminalidade e o fator criminógeno que a prisão causa, evidenciado pelo alto número de reincidência.

As teorias alternativas até o momento não despertaram interesse à população e sociedade em geral, que dirá nos políticos e ocupantes de cargos relacionados ao sistema prisional. Todavia, encontramos na teoria mínima uma forma de pensamento aceita maciçamente pela doutrina atual, porém carece de efetiva demonstração de sua eficiência.

A finalidade da pena não está sendo alcançada, nem como prevenção, muito menos como pena ressocializadora.

A despeito de sua inoperância e ineficiência, a prisão permanece ocupando papel central no controle social, e, não sendo possível, por ora, abandoná-la, cumpre pesquisar penas e medidas que pretendam ser realmente alternativas à prisão, atingindo o objetivo de neutralizar as funções do cárcere. Do contrário, as alternativas apenas complementarão uma mesma filosofia repressiva.(SICA, 2002, p.47)

As alternativas penais podem ter a longo prazo forte influência sobre a aplicação da pena no Brasil, sendo que já demonstra sua aplicação por meio de medidas alternativas à pena de prisão através das penas restritivas de direito (art. 43, I,II,IV,V e VI do CP) caracterizadas pela prestação pecuniária, perda de bens e valores, , prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, incluídas pela lei 9.714/98( lei das penas alternativas. Havendo ainda as substituições (art.44, CP), suspensões e a pena de multa.

Cremos que ainda não chegou o momento de "esvaziar as prisões". Entretanto, a lúcida e objetiva consideração das realidades – não esqueçamos que a prisão é um "mal" – só nos pode conduzir a uma reflexão mais profunda e atenta dos efeitos e inconvenientes do sistema, tentando combatê-los.(RODRIGUES, 2000, p.35)

As mudanças sociais surgidas principalmente com a globalização e com o advento da era digital impuseram uma nova realidade, a qual o Direito Penal tem se mostrado incapaz de acompanhar toda essa nova realidade.

O direito penal mínimo foi reduzido a ideia de desafogar o aparelho punitivo, pelo que, necessita de ser reexaminado, ao passo que o garantismo transformou-se em obstáculo oposto a todas as formas alternativas de resolução de crimes que não seja a pena privativa de liberdade.

Sendo assim, faz necessário: 1) cogitar novas alternativas penais; 2) aprimorar e aumentar a aplicação das alternativas já existentes; 3) amadurecer a idéia da descriminalização e despenalização, buscando sempre a análise de sua aplicação; 4) buscar a conscientização da sociedade, hoje repulsiva e preconceituosa; 5) aumentar a quantidade vagas para o regime semiaberto e a construção de estruturas para o regime aberto; e por fim primar pela ressocialização, extermínio da subcultura e dos efeitos da prisionização, pois sem elas não há como se falar em eficácia das penas, principalmente da privativa de liberdade.

BIBLIOGRAFIA

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ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.

ACORDÃO 01:

BRASIL. TJ.(5ª TURMA).EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DEFERIMENTO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMI-ABERTO. RÉUS MANTIDOS EM ESTABELECIMENTO INCOMPATÍVEL. INADMISSIBILIDADE. PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR. TRABALHO EXTERNO EM LAVOURA PRÓPRIA OU DE TERCEIROS. TESE APRESENTADA, MAS NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Relator(a): Ministro Felix Fischer.Julgamento: 06/02/2008.Publicação: DJ 07.04.2008 p. 1.Disponível em:http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/516/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-21973-rn-2007-0205394-5-stj Acesso em 25 set. 2009

ACORDÃO 02:

BRASIL. TJ. 5ª TURMA.EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO. RÉU MANTIDO EM ESTABELECIMENTO INCOMPATÍVEL. AUSÊNCIA DE VAGA EM COLÔNIA AGRÍCOLA. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE.HABEAS CORPUS-2008/0286998-3 Relator: Ministro FELIX FISCHER (1109) Julgado em 27/04/2009.Disponível em:http://br.vlex.com/vid/51696991. Acesso em 25 set. 2009