Indeterminação temporal da medida de segurança detentiva e segurança jurídica: racionalização prometida, seleção concretizada

INDETERMINAÇÃO TEMPORAL DA MEDIDA DE SEGURANÇA DETENTIVA E SEGURANÇA JURÍDICA: racionalização prometida, seleção concretizada[1]

 Tereza Lisieux Gomes Martins[2]

 

Sumário: Introdução.1 A medida de segurança. 1.1 Da natureza jurídica: uma sanção penal. 1.2 Da (in)existência de prazo máximo de duração.  2 A dogmática penal na aplicação das medidas de segurança: “déficit” de segurança jurídica. Conclusão. Referências.

 RESUMO

Este trabalho visa promover um olhar crítico sobre a função da dogmática jurídico-penal no âmbito do sistema penal capitalista, estabelecendo um contraste entre a aplicação da medida de segurança detentiva à inimputáveis e a pretensa e prometida segurança jurídica, garantidora de direitos humanos e limitadora da justiça penal.

 

PALAVRAS-CHAVE:

Medida de Segurança Detentiva. Segurança Jurídica. Dogmática Jurídico-penal.

 

“A dor e a morte que nossos sistemas penais semeiam estão tão “perdidas” que o discurso jurídico-penal não pode ocultar seu desbaratamento valendo-se do seu antiquado arsenal de racionalizações reiteradas: achamo-nos em verdade em frente a um discurso que se desarma ao mais leve toque com a realidade” . Eugenio Raúl Zaffaroni 

  

INTRODUÇÃO

Compreendidas como institutos do direito penal, as medidas de segurança são aplicáveis nas hipóteses de injustos penais cometidos por inimputáveis ou semi-inimputáveis, quando a culpabilidade destes agentes for excluída, permanecendo estes sob a tutela estatal até a cessação da periculosidade; passível, conseqüentemente, de duração indeterminada.

A verificação dos elementos característicos desta forma legal possibilita especulações plausíveis a respeito do quantitativo inexpressível de doutrinadores que abordam especificamente esta temática e da conseqüente omissão de discussões profícuas sobre a prática das medidas de segurança. Asseveram Zaffaroni e Pierangeli que: “o problema não é simples, e a pouca atenção que geralmente se dá às medidas de segurança, do ponto de vista dogmático, torna-a bastante perigosa para as garantias individuais” [3].

Não obstante, o presente artigo visa emergir este tema, de forma a estabelecer uma relação entre a indeterminação do prazo máximo de cumprimento da medida de segurança detentiva (internação) - bem como da possível perpetuação do apenado em tal condição - e a pretensa segurança jurídica, fundamento declarado da dogmática jurídica penal, através da qual se mantém a racionalização da atuação estatal. Enfim, no dizer de Vera Andrade ao apontar a importância de um olhar crítico sob a Ciência do Direito Penal, “impõe-se a necessidade de uma análise relacional apta a comparar as promessas dogmáticas com a operacionalidade do sistema penal enquanto conjunto de ações e decisões”.

Para viabilizar a relação supracitada, far-se-á a divisão do trabalho em duas partes. O tópico primário versa sobre as medidas de segurança e perfaz o delineamento da natureza jurídica da medida de segurança, bem como de sua caracterização doutrinária, na qual se faz mister advertir sobre a “inconstitucionalidade” da indeterminação de duração máxima da medida, em detrimento do direito fundamental constitucional abolidor de penas em caráter perpétuo.

Após a caracterização do instituto penal em foco, a análise prossegue destacando a função da dogmática penal no enfoque proposto: o confronto entre a aplicação concreta (e arbitrária) da medida de segurança e a dogmática jurídica do Direito Penal, que utiliza o fundamento da “prometida” segurança jurídica, limitadora da tutela estatal, para resguardar a função latente de legitimação do sistema penal, atuando como mecanismo de controle social que opera segregando parcelas da população não hegemônicas, como os pacientes psiquiátricos institucionalizados.

 

1        A MEDIDA DE SEGURANÇA

 Em linhas gerais, a medida de segurança é um instituto penal compreendido nos artigos96 a99 do Código Penal destinado aos agentes de injustos penais que sejam sumariamente absolvidos de pena através da constatação de incapacidade psíquica total ou parcial, ou seja, sujeitos subsumidos à condição de inimputáveis ou semi-inimputáveis.

Conceitua Prado que a medida de segurança “consubstancia-se na reação do ordenamento jurídico diante da periculosidade criminal revelada pelo delinqüente após a prática de um delito”[4]. Esta conseqüência jurídica do delito destaca-se por características ímpares: seus pressupostos de aplicação, compreendendo, principalmente, o sujeito inimputável (elemento subjetivo) e a periculosidade (fundamento da medida).

Constituem pressupostos para a aplicação da medida de segurança: a prática do delito, sendo abolida, portanto, a mera expectativa de delito em razão de doença mental ou desenvolvimento incompleto como justificativa à tutela estatal em caráter preventivo. Ademais, a periculosidade do agente figura como outro pressuposto, ou seja, “o grau de determinação que tenha o homem para o delito”[5] permeia a limitação da sanção, sendo fundamento para aplicação como também para a cessação da medida. A periculosidade é, portanto, o elemento fundador deste instituto penal, cujo teor determinista aferido pelo critério biopsicológico[6] de enquadramento do inimputável como tal estão presentes em laudos técnicos do início à cessação da medida.

Resta indicar, ainda, que o cumprimento da medida de segurança opera em duas modalidades: a restritiva, que corresponde ao tratamento ambulatorial com supervisão periódica, mas sem necessária internação do apenado; e a detentiva, recorte específico deste trabalho, que, adotada largamente pela Justiça Penal, caracteriza-se pela coação do incapaz psíquico a permanecer internado por período indeterminado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou equivalente.

Ademais, outras minúcias das medidas de segurança devem ser advertidas: a natureza jurídica que a define e a indeterminação da duração máxima da medida; particularidades estas que oferecem âmbito propício a questionamentos consoantes à própria Ciência Penal, como aqui se propõe a relacionar.

1.1  Da natureza jurídica: uma sanção penal

A partir da adoção de um sistema misto de conseqüências do delito, cuja opção brasileira fez-se pelo sistema vicariante (possibilidade de substituição da pena pela medida de segurança, não cumulativa ou conjuntamente), a discussão a respeito da natureza jurídica das medidas é pautada em duas idéias principais: ou o reconhecimento da mesma como espécie de sanção penal, dotando-a de caráter jurídico-penal (formal e material); ou a atribuição apenas de formalidade penal, haja vista figurar expressamente no ordenamento, restando-lhe uma materialidade meramente administrativa.

Se a caracterização formal (como sanção penal) é pacifica, por sua vez, o reconhecimento da identidade material entre pena e medida de segurança é controvertido. Contudo, é posição que se faz imperiosa, pois, aferir que a medida é apenas procedimento administrativo é o mesmo que negligenciar a condição imposta aos pacientes psiquiátricos institucionalizados: como na pena, aplica-se um procedimento de privação de direitos e liberdade em um regime de detenção – tecnicamente chamado “internação”.

Ainda que sustentadores da materialidade administrativa da medida de segurança, Zaffaroni e Pierangeli reconhecem estas nuances:

A natureza materialmente administrativa dessas medidas, não pode levar-nos a ignorar que, na prática, elas podem ser sentidas como penas, dada a gravíssima limitação à libertada que implicam. E, ainda, é necessário lembrar que essa natureza formalmente penal obriga também que a “forma penal” (...) deva cessar em algum momento, evitando-se a possibilidade de uma indeterminação absoluta que se traduza em uma intervenção penal perpétua.[7] (grifo nosso)

 Não obstante constituir-se como conseqüência jurídica de situações conflituosas, a medida de segurança comunga, na prática, de elementos próprios da finalidade da pena, quais sejam: “a reafirmação do ordenamento jurídico, bem como o atendimento de exigências vinculadas à prevenção geral e à prevenção especial”. Portanto, embora camuflada em uma alternativa cuja finalidade expressa é terapêutica, a medida de segurança possui natureza punitiva e reparatória, tangendo, assim, ao universo do Direito Penal e adentrando na dogmática jurídica como uma espécie de sanção penal e instituto do ius puniende estatal.

1.2  Da (in)existência de prazo máximo de duração

Ressaltado que a medida de segurança apresenta-se como conseqüência jurídica do delito – espécie de sanção penal - integrante da dogmática penal, faz-se necessário o enfoque crítico sobre a indeterminação temporal de sua duração máxima, destacando contendas sobre a constitucionalidade e fundamentos principilógicos.

Para alguns doutrinadores, esta indeterminação temporal é necessária a própria consecução da medida de segurança, qual seja, o seu fim curativo e terapêutico, ressaltando a periculosidade do agente e a finalidade preventiva especial, de tal forma a exaltar a forma da lei penal. Guilherme Nucci afirma categoricamente que “enquanto não for devidamente curado, o sujeito deve permanecer em tratamento sob custódia do Estado”[8].

 Acerca da adequação da interpretação penal à justiça social prevista na Constituição, Márcia de Carvalho considera:

Admissível uma controlada criação do direito pela jurisprudência, com a finalidade de afastar as injustiças decorrentes de uma interpretação formal, quando esta se mostrasse inábil para fazer justiça na situação concreta, justiça prevista constitucionalmente através dos princípios e valores consagrados.[9]

 Assim, é majoritário o entendimento de que o direito fundamental solidificado pelo artigo 5º, inciso XLVII, alínea b, da Constituição Federal recaí também sobre as medidas de segurança, demonstrando os entendimentos atuais quanto à inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 97 do Código Penal e pela adoção, em analogia in bonam partem, da duração máxima de trinta anos da pena, versada no artigo 75 do mesmo código, para os casos de medida. Assim é o entendimento da Corte Suprema no julgado HC 84219/SP:

MEDIDA DE SEGURANÇA - PROJEÇÃO NO TEMPO - LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos. (HC 84219, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 23-09-2005 PP-00016 EMENT VOL-02206-02 PP-00285)

Não obstante os argumentos constitucionais, é profícua a menção ao principio penal da humanidade que, conforme, Luiz Regis Prado, “apresenta-se como uma diretriz garantidora da ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal”[10], sendo este originado pelo princípio constitucional penal da segurança jurídica, cujo atribuição da tarefa de sistematização de uma ciência penal coerente e justa se opera abarrotada  de óbices de concretização na justiça penal, servindo ao controle social legitimado do sistema penal capitalista, como demonstra a análise que segue.

2        A DOGMÁTICA PENAL NA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA: “DÉFICIT” DE SEGURANÇA JURÍDICA

Embora pareça aclarado e pacífico o entendimento de que a duração máxima das medidas de segurança deva ser determinada, haja vista a máxima da dogmática penal – a da segurança jurídica – e a ênfase em garantir os direitos humanos, pode-se dizer que a operacionalização do direito penal é arbitrária e o uso do poder coativo institucionalizado é excessivo, pois, do contrário, não seriam decisões de cunho constitucionais sequer requisitadas a controlar os abusos do sistema penal, como citado no tópico anterior.

A Ciência do Direito Penal, a dogmática jurídico-penal, ou simplesmente dogmática penal, que por definição “tem por escopo elaborar e desenvolver um sistema, visando a interpretar e aplicar o Direito Penal, de modo lógico (formal e material) e racional”[11] possui uma função declarada de garantir a segurança jurídica, ocupando-se de evitar arbitrariedades de decisões judiciais apoiadas no Direito Penal.

No entanto, sob esta alegação de criar o elo entre os direitos humanos pretendidos pela sociedade moderna e o necessário direito de ultima rati - o Direito Penal protetor de bens jurídicos relevantes no convívio em sociedade - a dogmática penal opera em reciprocidade com um sistema penal abarrotado de ideologias liberais e omite em sua existência histórica a função latente de reproduzir este mesmo sistema. É neste cenário que o discurso da “racionalização da aplicação judicial do Direito Penal”[12] é substituído pela plena efetividade do sistema capitalista, e consequente sistema penal correspondente, ou seja, a pretensa segurança jurídica é ofuscada pelo próprio sistema na qual se operacionaliza:

A segurança do homem tem sido colonizada e hegemonizada pela exigência de segurança do próprio sistema social que o sistema penal contribui a reproduzir, exercendo seu poder contra alguns homens – os mesmos expropriados na partilha real do poder – em beneficio de outros – os seus detentores.[13]

Nesta esfera crítica reside a “justificativa” para extirpar os direitos dos que habitam a periferia do sistema, os dominados/marginalizados/etiquetados, e revela um “déficit de segurança jurídica”: o próprio Direito Penal exclui de sua sistematização - ao estabelecer na forma legal a possibilidade de duração perpétua da pena - qualquer margem de proteção aos pacientes psiquiátricos, na medida em que sua formulação atende a fins específicos de manutenção da ordem social, estratificada e seletiva, na qual indivíduos portadores de doenças mentais ou desenvolvimento mental incompleto não estão na base do sistema.

Zaffaroni e Pierangeli protestam uma possível justificativa ideológica para as medidas de segurança (e a indeterminação de sua duração máxima): “a institucionalização do paciente psiquiátrico pode responder ao fato de que reage contra normas, de maneira que subverte a lógica de produtividade e consumo dominantes”[14].

A esta lógica que o sistema penal reproduz de maneira latente, comumente denominada sistema capitalista, a sociologia crítica denomina controle social e relaciona o Direito como a forma, em tese, legitima e soberana de operar este controle, sobretudo o Direito Penal, que possui em seu bojo as mais severas sanções jurídicas. Assim, Sabadell destaca a ilegitimidade do poder punitivo: “o direito penal protege os interesses dos mais fortes, que são apresentados, ideologicamente, como interesses gerais” [15].

Estas constatações fornecem respostas sobre a arbitrária possibilidade de aplicação perpétua da medida de segurança, revelando que a noção de segurança jurídica se resume a um mero fundamento sustentador da dogmática jurídico-penal, pois a concretização desta pretensa garantia esbarra no funcionamento de um sistema aprimorado, o sistema penal capitalista.

CONCLUSÃO

Ainda que choque verificar a aplicação de uma sanção penal sujeita à arbitrariedade da indeterminação temporal máxima em pleno Estado Social, tal cenário fornece apenas uma mostra de que a racionalização pretendida pela dogmática jurídico-penal definitivamente não almeja justas decisões penais para todos.

A relação entre medida de segurança detentiva aplicada a inimputáveis e a dogmática jurídico-penal atinge dois viés distintos e relacionais: no que concerne à função declarada da Ciência do Direito Penal, constata-se um verdadeiro óbice de segurança jurídica; mas, por conseguinte, averigua-se, ainda, a concretização de sua função latente, enquanto artifício no sistema penal: a de manter a situação hegemonia-marginalização e de deixar esquecidos em “hospitais de custódia e tratamento psicológico” – manicômios – aqueles que não sevem ao sistema, o que é lastimável.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Ilusão de Segurança Jurídica 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003.

CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992. p. 141-165

GRECO, Rogério. Código Penal Comenta do. 2. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 6. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do Direito. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 111-165.

ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v. I.  p. 55-77; 103-112; 731-737.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca da penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan,2001. p. 11-44.

---