PÁTRIO 1.1 ? Introdução. Imprescindível trazer a lume, na realização e desenvolvimento de qualquer estudo científico, a abordagem dos aspectos históricos relevantes sobre o tema proposto, bem como os princípios inerentes aos ramos jurídicos corroborados. Neste ínterim, tratar-se-á no capítulo inicial deste trabalho monográfico, das sedimentações históricas do Direito Penal, sobretudo, com ênfase voltada às escolas penais que desenvolveram o ramo jurídico tal qual se vislumbra hodiernamente. Logo, é salutar a abordagem histórica voltada ao desenvolvimento do Direito Penal e da forma de penalização tratadas pelas Três Escolas Penais, quais sejam, a Abolicionista, a do Movimento de Lei e Ordem e a Garantista, esta última também chamada de Minimalista, pelo entendimento de que o Direito Penal no que tange à pena propriamente dita deve ser aplicado sob a análise do princípio da última razão. Sendo justamente os princípios em qualquer ramo do Direito caracteres informadores e condicionadores da aplicação da Lei, far-se-á ainda necessária abordagem acerca dos princípios basilares do Direito Penal e do Direito Constitucional, vez que o tema se adéqua, basicamente, nestas duas esferas jurídicas. Quanto a este interstício principiológico, verificar-se-á que a análise feita propiciará demonstração paralela dos princípios abordados, isso, pois, sendo a Constituição Federal Lei Maior de um Estado Democrático de Direito é inegável que os princípios gerais do Direito Constitucional em muito se assemelham e incorporam no Direito Penal Material. 1.2 ? Histórico do Direito Penal ? As Três Escolas Penais. O Direito Penal, de todas as searas jurídicas, é o ramo que trouxe a maior parte das discussões sociais e políticas das sociedades, sendo a aplicação de penas, fator que impulsionou o ramo desde as sociedades antigas. Todavia, a abordagem a ser tratada, específica à questão da aplicabilidade de normas inadequadas ao vigente sistema penal, faz com que se trate da fase anterior do Direito Penal apenas em linhas gerais, aproveitando-se para tanto das lições de Antonio Moniz Sodré de Aragão, em clássico histórico, ao afirmar que: O Direito Penal, na sua concepção científica, é o produto da civilização dos povos, através de longa evolução histórica; mas os germes deste direito, em manifestações embrionárias, grosseiras e primitivas, surgem e se desenvolvem desde que há um agrupamento de homens em convívio social. É certo que na infância da humanidade não existem códigos e leis; há, porém, hábitos e costumes que se vão formando lentamente e cujo respeito se impõe aos membros da coletividade como um dever que não pode ser impunemente violado. A ofensa aos usos já consagrados da maioria é reputada um mal contra o qual a comunidade reage por um instituto de conservação e de defesa. Mas a manifestação mais antiga e mais rudimentar desta reação contra os atos de agressão pessoal contrários às condições básicas da existência social do grupo humano, é a vingança privada, que constitui a primeira forma e a primeira justificação dessa função, que nós hoje chamamos justiça penal. É a luta pessoal, luta do homem contra o homem, entregue pela comunidade à vingança do ofendido, ou da família da vítima . Assim, é inegável toda a construção teórica e prática do Direito Penal para a sociedade contemporânea. O próprio Direito Penal brasileiro, nos presentes dias, aproveita-se da epistemologia jurídica do Direito Romano, da filosofia jurídica do Direito Grego. Conquanto, a abordagem que quer se dar ao tema necessita do tratamento de outros específicos períodos históricos, os que influenciaram o surgimento das denominadas Três Escolas Penais. 1.2.1 ? A Escola Abolicionista O desenvolvimento teórico do Direito Penal, notadamente se deu pelo que condicionou as Três Escolas Penais, por sua via, condicionando o próprio Direito Penal Material na prática. Todavia, o início desta construção teórica foi prospectado por correntes extremadas, as duas Escolas iniciais, quais seja, a Escola Abolicionista e a Escola do Movimento de Lei e Ordem ou Maximalista. De início, e até mesmo pela ordem cronológica, cumpre-se tratar da Escola Abolicionista, inaugurada por Fillipo Gramatica, em Gênova, a qual em que pese o ilustre Procurador de Justiça mineiro Rogério Greco não validar como uma Escola, propriamente dita, é inegável quanto a seus préstimos para o desenvolvimento teórico e prático do Direito Penal. O autor narra a fase inaugural da Escola, citando Antônio de Padova Marqui Júnior, ao afirmar que: À fase inaugural sucedeu, logo após a terminação da Segunda Guerra Mundial, uma forte reação humanista e humanitária. O Direito Penal retomava seu leito natural, no caminho que vem trilhando desde Beccaria. Não surgiu propriamente uma nova escola penal, mas um movimento, sumamente criativo, que vem influindo de modo intenso na reforma penal e penitenciária da segunda metade do século XX. Foi seu idealizador o advogado e professor Fillipo Gramatica, que fundou em Gênova, em 1945, um Centro de Estudos de Defesa Social. Gramatica adotava uma posição radical. Para ele a Defesa Social consistia na ação do Estado destinada a garantir a ordem social, mediante meios que importassem a própria abolição do Direito Penal e dos sistemas penitenciários vigentes . Como se viu a Escola Abolicionista teve como marco a influência de um período pós ? guerra, em que a aniquilação do homem pelo próprio homem, ou literalmente consubstanciada na famosa frase de Thomas Hobbes de que "o homem é o lobo do próprio homem" , sedimentou seus parâmetros. O esgotamento psicológico e físico trazido pela Segunda Guerra Mundial levou o nascedouro da Escola Abolicionista bem como sua Teoria de abolição do Direito Penal, em uma compreensão muito mais moralista do que prática. Defendiam os adeptos da Escola, dentre eles o criador Fillipo Gramatica, que o homem não podia sofrer o crivo da justiça por seu semelhante, ou, em outras palavras, que a Justiça capaz de penalizar o homem e retirar-lhe a liberdade, aplicar-lhe pena seria apenas a Divina. Rogério Greco enfatiza essa observância prelecionando que: A crítica abolicionista é construída desde o momento em que surge a lei penal, proibindo ou impondo determinado comportamento sob a ameaça de sanção, questionando os critérios, bem como a necessidade do tipo penal incriminador, passando pela escolha das pessoas que, efetivamente, sofrerão os rigores da lei penal, pois que, como é do conhecimento de todos, a "clientela" do Direito Penal é constituída pelos pobres, miseráveis, desempregados, estigmatizados por questões raciais, relegados em segundo plano pelo Estado, que deles somente se lembra no momento crucial de exercitar a sua força como forma de contenção de massas, em benefício de uma outra classe, considerada superior, que necessita desse "muro divisório" para que tenha paz e tranquilidade, a fim de que possa "produzir e fazer prosperar a nação" . Verifica-se que a tese da Escola Abolicionista não é de todo extremada, vez que entende os pré-conceitos do homem com o próprio homem e, principalmente, o segregacionismo do Estado com os seus quando da consolidação do intuito mor da Justiça e da Tutela jurisdicional, qual seja, o de aplicar o Direito Penal. Entretanto, em que pese diversas Teorias da Escola Abolicionista prevalecerem em Direito Penal até os dias atuais e de sua relevância extremada para o mundo jurídico, seus ideais foram perdendo espaço no campo dogmático e recaindo em um mal que praticamente a extinguiu, sendo este a falta de uma resposta imediata para os anseios da população. Fato é que a sociedade, em linhas gerais, sempre esperou do Direito Penal a resposta para todos os males que a afligem e que sempre entendeu que a pena ou, o cerceamento da liberdade dos indivíduos tidos como descumpridores da norma moral e social deveriam ser retirados do convívio comum e trancafiados em um calabouço chamado de prisão, que muito se assemelha àqueles vistos no Período Medieval. Logo, a tese abolicionista foi aceita enquanto durou o período de esgotamento físico e psicológico do homem trazido pelo fim da Segunda Guerra Mundial, sendo cobrada e exaurida, tão logo aumentaram as delinquências e crimes em seu amago. Novamente o preclaro Rogério Greco, citando Edmundo Oliveira, enfatiza o momento crucial que levou ao fim o discurso abolicionista, abaixo, in verbis: Abolir as prisões: será essa lógica possível? Em nível institucional não vemos como esse fenômeno possa ser concretizado, sobretudo na América Latina, onde as estruturas do Poder Executivo e do Poder Judiciário não propiciam condições plausíveis para a adoção de experiências abolicionistas. Advogar a abolição da instituição carcerária pode ser um nobre desejo, mas utópico. Além desses aspectos, por maiores que sejam as contradições que a pena privativa de liberdade encerre; por mais negativos que sejam seus efeitos; por mais altos que sejam seus custos sociais, nenhum país tem procurado o caminho de aboli-la do arsenal punitivo, especialmente porque ainda prevalece a crença, no seio da coletividade, de que a prisão representa melhor resposta para as inquietações engendradas pelos comportamentos delinquentes . Justamente pelos pensamentos corroborados acima é que findou a Escola Abolicionista, sendo inegável sua contribuição teórica, como também a falta de uma solução mediata aos problemas decorrentes de sua proposta, a abolição do Direito Penal e, consequentemente, das penas. Finda a Escola iniciada por Gramatica, passou-se à formação e construção de outra Escola, não menos extremista, todavia, engendrada na outra ponta do discurso criminal, a Escola Maximalista ou o Movimento de Lei e Ordem. 1.2.2 ? O Movimento de Lei e Ordem Após o fim da Escola Abolicionista iniciou-se a formação de outro discurso e de outra Escola extremada, inicialmente chamada de Movimento de Lei e Ordem e, após, de Escola Maximalista. Justamente pelo fato de a Escola Abolicionista não ter alçado longos voos, pela sua falta de proposta de soluções mediatas para os problemas penais da sociedade, foi que a Escola Maximalista idealizou justamente a outra vertente, qual seja, na aplicação de uma Lei Penal mais dura ao imputado delinquente e, principalmente, o recrudescimento das penas aplicadas. O mestre de Florença, Luigi Ferrajoli, preleciona acerca das características da Escola Maximalista, enfatizando que: Ao contrário, o modelo de direito penal máximo, quer dizer, incondicionado e ilimitado, é o que se caracteriza, além de sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenações e das penas e que, consequentemente, configura-se como um sistema de poder não controlável racionalmente em face da ausência de parâmetros certos e racionais de convalidação e anulação. Devido a estes reflexos, o substancialismo penal e a inquisição processual são as vias mais idôneas para permitir a máxima expansão e a incontrolabilidade da intervenção punitiva e, por sua vez, sua máxima incerteza e irracionalidade . A fase histórica de construção teórica desta escola se sedimenta em linhas totalmente desproporcionais ao pensamento garantista. Enfatiza basicamente a aplicação da norma penal a praticamente todos os bens existentes em sociedade. Notadamente, sua aplicação calcaria inclusive de desuso outras searas jurídicas, uma vez que nelas adentram e estabelece ao Estado o poder-dever de penalizar. Em outras palavras, até mesmo em situações não tratadas pelo Direito Penal, em situações descritas por outros ramos do Direito, poder-se-ia a Lei Penal suplantar essas normas e aplicar penas, a depender da situação de fato ocorrida. Mais que isso, cria o extremado pensamento de que a sociedade deve ser educada sob a ótica do Direito Penal, dele tendo receio, medo, ao invés de entendê-lo e seguir os parâmetros de uma vida reta e ilibada. Rogério Greco, em dois momentos exaspera esse entendimento da Escola Maximalista, inicia salientando que: A política de tolerância zero é uma das vertentes do chamado movimento de Lei e Ordem. Por intermédio desse movimento político-criminal, pretende-se que o Direito Penal seja o protetor de, basicamente, todos os bens existentes na sociedade, não se devendo perquirir a respeito de sua importância. Se um bem jurídico é atingido por um comportamento anti-social, tal conduta poderá transformar-se em infração penal, bastando, para tanto, a vontade do legislador . Neste interstício é plenamente verificável, nos dias hodiernos, a aplicação da norma penal maximalista por alguns dos aplicadores do Direito, bem como o incansável discurso do Movimento de Lei e Ordem, à chegada do período eleitoral, com promessas que giram sempre em torno do recrudescimento da norma penal. Como expresso acima, arremata Greco, sobre a tese maximalista, afirmando que: Nesse raciocínio, procura-se educar a sociedade sob a ótica do Direito Penal, fazendo com que comportamentos de pouca monta, irrelevantes, sofram as consequências graves desse ramo do ordenamento jurídico. O papel educador do Direito Penal faz com que tudo interesse a ele, tendo como consequência lógica desse raciocínio um Direito puramente simbólico, impossível de ser aplicado . Este é, em breve síntese, o discurso alavancado pela Escola Maximalista, não comportando tecer considerações acerca de seu fim, vez que este nunca chegou, existindo em toda sociedade e enraizado em muitos dos discursos dos aplicadores "contemporâneos" do Direito o discurso maximalista. 1.2.3? A Escola Garantista. Se de um lado o discurso maximalista ainda existente se prolata pela intolerância e aplicação da norma penal recrudescida e exagerada, e de outro norte a tese abolicionista por mais louvável que seja de per si se extingue pela falta de concretude em uma resposta imediata esperada pela sociedade na aplicação do Direito Penal, necessário foi, sobretudo pela inteligência do italiano Luigi Ferrajoli a criação de uma terceira e nova Escola, um meio termo entre os dois pontos extremos, o Garantismo Penal. À norma penal deve ser dado o valor que merece, nada mais, nada menos que isso. Este é de maneira simples, o pensamento que se extrai da Escola Garantista, todavia, não se poderia deixar de trazer à baila a conceituação do autor que prospectou o pensamento garantista, que preleciona que: Garantismo designa uma teoria jurídica da "validade" e da "efetividade" como categorias distintas não só entre si, mas, também, pela "existência" ou "vigor" das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantem separados o "ser" e o "dever ser" no direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendentemente antigarantistas), interpretando-a com a antinomia ? dentro de certos limites fisiológica e fora destes patológica ? que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade (e invalidade) das segundas . E conclui o autor sobre a definição da Escola Garantista: Uma aproximação tal não é nem puramente "normativa" nem puramente "realista": a teoria que esta é hábil a fundar, precisamente, é uma teoria da divergência entre normatividade e realidade, entre direito válido e direito efetivo, um e outro vigentes. A desenvolvida neste livro é, por exemplo, uma teoria garantista do direito penal ao mesmo tempo normativa e realista: referida ao funcionamento efetivo do ordenamento, o qual se exprime nos seus níveis mais baixos, autoriza a revelar-lhe os lineamentos de validade e, sobretudo de invalidade; referida aos modelos normativos, os quais se exprimem nos seus níveis mais altos, é idônea a revelar-lhes o grau de efetividade e, sobretudo, de não efetividade . No Brasil os adeptos da Escola Garantista passaram a construir um discurso teórico ? prático voltado à aplicação da norma penal em comum acordo ao Direito Penal tido como ultima ratio. Em outras palavras, dando-se ao Direito Penal o que prescreve a Escola Garantista, deve o mesmo ser tratado e utilizado apenas em última instância, quando a nenhum outro ramo jurídico for capaz de adequar o fato à norma, aplicando-lhes os valores axiológicos necessários. Dentre os adeptos, apenas para se trazer à citação, vez que seu discurso se encontra manifestado no Direito Penal Processual, é inegável a contribuição jurídica para um Direito Penal social e constitucional de Aury Lopes Jr . No que tange ao Direito Penal Material, o mais relutante adepto, fazendo jus à Carta Magna de 1988 a qual concede ao Ministério Público o dever de fiscal da lei, é o requisitado Rogério Greco, que adequa a tese garantista ao Direito Penal brasileiro na obra marco teórico desta pesquisa, denominada de Direito Penal do Equilíbrio ? Uma visão Minimalista do Direito Penal. Nela, aprofunda o autor salientado que: Na concepção que podemos chamar de "equilibrada" situa-se o Direito Penal Mínimo. O seu discurso, mais coerente, permissa vênia, com a realidade social, apregoa, em síntese, ser a finalidade do Direito Penal a proteção tão somente dos bens necessários e vitais ao convívio em sociedade. Aqueles bens que, em decorrência de sua importância, não poderão ser somente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico . E nesta adequação da Escola Garantista ao Direito Penal brasileiro e ao seu fator social, enfatiza Greco que: O raciocínio do Direito Penal Mínimo implica a adoção de vários princípios que servirão de orientação ao legislador tanto na criação quanto na revogação dos tipos penais, devendo servir de norte, ainda, aos aplicadores da lei penal, a fim de que se produza uma correta interpretação . Justamente pela importância no direito pátrio destes matizes principiológicos é que se irá abordar, no próximo tópico, os princípios de Direito Constitucional relevantes a aplicação da norma penal garantista e, após, os princípios natos do Direito Penal brasileiro, notadamente, pelas premissas do Direito Penal equilibrado. 1.3? Princípios Constitucionais de Direito Penal, na ótica Garantista. Em que pese a teoria Garantista ter seu matiz ideológico e nascimento preconizado no empirismo-jurídico do Direito italiano, é passível de se verificar que a Constituição Federal brasileira de 1988 adotou o discurso, principalmente pela observância de seus princípios gerais de Direito Constitucional. Neste ínterim, cumpre-se destacar e tratar discursivamente através de uma abordagem doutrinária acerca dos princípios de Direito Constitucional cabíveis ao Direito Penal equilibrado e garantista. De início, salutar trazer a tona o princípio mor regedor de todo o Direito nacional, preconizado pelas colunas do Direito Constitucional, qual seja, o princípio da isonomia, sendo este o primeiro a ser tratado pela Constituição de 1988, já no caput do artigo 5º. O princípio constitucional da isonomia, afigurado pela frase que já virou brocardo jurídico do tratar iguais como iguais e desiguais como desiguais, na medida de suas desigualdades, é explicado em obra específica de Celso Antônio Bandeira de Melo, que preleciona dentre outras coisas que: O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas . O princípio isonômico vai ao encontro da tese garantista e ao desencontro do que já fora narrado, ao tratar do Movimento de Lei e Ordem. Não permite, assim, isonomia ou tratamento diferente a título de prejudicar os indivíduos menos abastados ou excluídos por qualquer tipo de segregação estatal. Do contrário, institui que justamente deve-se tratar de forma dessemelhante as pessoas que, seja por um estado intangível, seja por um estado momentâneo, se diferem das outras. Ademais, esclarece que o tratamento isonômico importa e se reflete, principalmente, no processo e na atuação do Estado na promoção da tutela jurisdicional, devendo este julgar sob a observância dos fatos, valores e aplicação da norma. No mesmo espectro se coloca o princípio da dignidade da pessoa humana, norte e parâmetro constitucional de delimitação do poder e atuação estatal, previsto alhures no artigo 5º da Lei Maior. Consiste o princípio no tratamento humanitário do indivíduo, garantindo-se a todos ser conhecido e reconhecido como ser humano, detentor de direitos, deveres e garantias. No tocante à esfera penal está intimamente ligado à aplicação da pena, ao estado de detenção e reclusão das liberdades, consubstanciando que, embora tenha o indivíduo se distanciado dos comportamentos exigidos para o convívio social, deve o mesmo ser ressocializado e reeducado com a dignidade que merece todo ser humano. Seguindo a explanação acerca dos princípios de ordem constitucional, passa-se àqueles inerentes a todo ramo do Direito pátrio e logicamente, aplicável ao Direito Penal. Neste tocante, cumpre-se tratar dos princípios da legalidade e o princípio da reserva legal. O constitucionalista Sylvio Motta assevera que: Postulado máximo das conquistas democráticas, o Princípio da Legalidade funciona como um freio as tendências arbitrárias do Estado e de todos aqueles que atuam em seu nome. Segundo a doutrina, consagra a lei como fonte mais relevante do direito brasileiro, estabelecendo a relevância de todo o devido processo legislativo constitucional para a manutenção da estabilidade social, jurídica e econômica do Estado democrático de Direito. O Princípio da Reserva Legal também está inserido no texto constitucional, no inciso XXXIX do art. 5º da Lei Maior. Nele consta a expressão que não há crime sem lei anterior que o defina. Tal preceito afirma que ninguém poderá ser responsabilizado por um crime que ainda não tenha previsão legal, ou seja, não pode haver pena sem prévia determinação da lei porque esta deve ser anterior ao fato. Há, portanto, uma reciprocidade entre lei vigente ao tempo da prática do crime . Na mesma tangente se situa o princípio do devido processo legal, que é corroborado ainda pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. Sob o primeiro, consistente no artigo 5º, inciso LIV da CRF/88, assevera-se que a todos deve ser garantido um processo constituído de retidão e imparcialidade. O princípio do contraditório, por sua vez, consiste em fundamento basilar ao direito penal, uma vez que garante àquele que se vê compelido pelas garras da Justiça o direito de contraditar e debater tudo aquilo que contra si lhe foi imputado. No mesmo norte se coloca o princípio da ampla defesa, princípio de aplicabilidade extrema no Direito Penal garantista, o qual garante ao acusado valer-se de todos os meios e provas permitidas em Direito para aplicar à sua defesa. Alexandre de Moraes preleciona sobre o tema, afirmando que: O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV). O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação como da igualdade das partes e o do direito de ação, pois, o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório . Cumpre-se ainda tratar, no prospecto dos princípios constitucionais de aplicabilidade penal, do princípio previsto no artigo 5º, incisos XXXVII e LIII, qual seja, o do Juiz Natural. O Brasil, diferentemente dos Estados Unidos da América que se rege por uma Constituição sintética e pela égide do commom law, não permite seja criados Tribunais de exceção ou, ainda, que o julgamento de determinado processo se dê pela escolha de um magistrado outorgado apenas e tão somente para aquele ato, justamente pela imparcialidade necessária. Novamente valendo-se das lições de Alexandre de Moraes, entende-se que: A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no princípio do juiz natural uma de suas garantias indispensáveis. A instituição de um tribunal de exceção implica em uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibição revela o status conferido ao Poder Judiciário na democracia . Outrossim, existem ainda princípios que revelam maior similitude com o Direito Penal e são tratados no texto constitucional. O princípio do in dúbio pro reo, consolidado no artigo 5º, inciso LVII da CRF/88 ou, na dúvida, julga-se em favor do réu, por exemplo, garante ao acusado o benefício da dúvida, em que, pelo ato da Polícia Judiciária não se consegue comprovar inequivocamente a imputação de determinado ilícito àquele que se imputa. Pelo princípio do in dúbio pro reo, garante-se também outro princípio e dois importantes fatores. O primeiro deles é o que garante que Lei Penal não poderá retroagir para julgar em desfavor do acusado, todavia, poderá, somente, caso seja auscultada em favor do réu. Logo, se determinado indivíduo cometeu uma conduta hoje, que não era crime, e amanhã pela edição de uma nova Lei tal conduta passa a ser tipificada pelo Código Penal, não pode a lei penal retroagir para imputar a ele uma penalidade, todavia, em análise contrária, ou seja, se determinada conduta tida como crime ontem for revogada como tal hoje, pode a lei penal retroagir em benefício daqueles que estão presos por tal fato. Assim, liga-se intimamente com o princípio da presunção de inocência, previsto na Lei Maior, no artigo 5º, inciso LVII, o qual sedimenta que, até o transito em julgado de sentença penal condenatória, ninguém deve ser considerado culpado. A inocência é presumida, tal qual a liberdade deve ser a regra. No mais, é de se concordar que a Constituição de 1988 trata, ainda, de outros importantes princípios de ordem penal e garantista, todavia, optar-se-á por trata-los no próximo tópico, por entendê-los demasiado específicos ao Direito Penal Material, ao qual se segue. 1.4? Princípios do Direito Penal Material sob a ótica Garantista O discurso garantista, exaspera para sua aplicabilidade uma série de princípios gerais de Direito Penal que, ao mesmo tempo, ao se aprofundar na proposta do estudo que se realiza, tornam-se específicos ao tema proposto. Assim, verifica-se que todos os princípios aqui definidos, tratados e conceituados pela visão da melhor doutrina se encaixam perfeitamente com o discurso garantista e, notadamente, com o discurso de aplicabilidade de um direito penal congruente. Rogério Greco taxa os princípios indispensáveis a serem observados na aplicação de um Direito penal mínimo e extinto de incongruências e absurdos, abaixo: Dentre os princípios indispensáveis ao raciocínio do Direito Penal Mínimo, podemos destacar os da: a) dignidade da pessoa humana; b) intervenção mínima; c) lesividade; d) adequação social; e) insignificância; f) individualização da pena; g) proporcionalidade; h) responsabilidade pessoal; i) limitação das penas; j) culpabilidade; e k) legalidade . Dois destes princípios não se cabe tratar por ora, vez que cair-se-ia em infundadas repetições, sendo eles o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da legalidade, analisados acima. Inicia-se então pelo princípio da Intervenção Mínima, sendo este de relação intima ao próprio desenvolvimento do Estado de Direito. O Estado Contemporâneo passou a intervir em aspectos particulares da vida dos indivíduos, tais como na propriedade, liberdade e economia, tendo em contrapartida que garantir os denominados direitos e garantias fundamentais aos seus. Entretanto, sendo o Direito Penal sob a ótica garantista objeto jurídico utilizado apenas em ultima ratio, deve prevalecer aos aplicadores do Direito Penal, bem como ao Estado o princípio da intervenção mínima: A missão é a de orientar o legislador quando da criação e revogação dos tipos penais. Todo o raciocínio correspondente ao princípio da intervenção mínima girará em torno da proteção dos bens mais importantes existentes na sociedade, bem como da natureza subsidiária do Direito Penal. O primeiro passo para a criação do tipo penal incriminador é, efetivamente, a valoração do bem. Se for concebido como bem de relevo passaremos ao segundo raciocínio, ainda no mesmo princípio, vale dizer, o da subsidiariedade. Embora importante o bem, se os outros ramos do ordenamento jurídico forem fortes e capazes o suficiente para levar a efeito a sua proteção, não haverá necessidade da intervenção drástica do Direito Penal. Sua importância deverá também ser aferida para fins de revogação dos tipos. Se um bem que era importante no passado, mas, atualmente, já não goza desse prestígio, não poderá mais merecer a tutela do Direito Penal, servindo o princípio da intervenção mínima de fundamento para a sua revogação . No que tange ao princípio da lesividade, por sua vez, Guilherme de Souza Nucci salienta que: O Direito Penal deve ocupar-se de condutas graves, ofensivas a bens jurídicos relevantes, evitando-se a intromissão excessiva na vida privada de cada um, cerceando em demasia a liberdade alheia e expondo ao ridículo, muitas vezes, o ser humano, buscando puni-lo por fatos nitidamente irrelevantes aos olhos da imensa maioria da sociedade . Ao se observar a tese garantista nota-se a verossimilhança e a distância mínima entre um e outro princípio. O princípio da lesividade, por exemplo, definido como princípio da ofensividade, está intimamente ligado ao princípio da intervenção mínima, uma vez que cuidando o Direito Penal de ações e fatos verdadeiramente lesivos, estar-se-ia, a seu turno, intervindo o mínimo possível pela lei penal na vida dos particulares. O Direito Penal, notadamente, não pode ser aplicado como ciência morta e impermeável. Não pode se validar no tempo e no espaço apenas para repetir diuturnamente o que a lei condiciona, sem que sobre ela sejam modificados os valores de acordo com a necessidade da sociedade. Neste interim se faz apresentável o princípio da adequação social, o qual, segundo Greco: Servirá de orientação para o legislador tanto na criação quanto na revogação dos tipos. Condutas que, no passado, eram consideradas socialmente inadequadas, se hoje já forem aceitas pela sociedade, farão com que o legislador afaste a criminalização, tal como se exige, atualmente, com a prática do jogo do bicho, conduta perfeitamente assimilada pela sociedade, que, inclusive, pratica jogos semelhantes, e que não merecem a repressão oficial do Estado . Do mesmo norte, não incumbe ao Direito Penal tratar e penalizar, em que pese serem atos lesivos, àqueles condicionados como insignificantes, ou, em sendo necessário trata-los, aplicar-lhes sanção fora dos limites da proporcionalidade. Segundo Guilherme de Souza Nucci sobre o princípio da proporcionalidade: Significa que as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores. Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível punir um homicídio qualificado com pena de multa . Ainda no tocante aos princípios de Direito Penal válidas são novamente as palavras de Greco, em três princípios que em muito se assemelham, sendo as diferenciações meros detalhes, abaixo, ipsis literis: O princípio da individualização da pena está previsto no inciso XLVI do art. 5º de nossa Carta Constitucional (...). A pena é o preço de cada infração penal, que corresponde à gravidade do fato cometido, ligada à importância do bem. A individualização da pena pode ocorrer em três fases distintas, a saber: a cominação ? fase da individualização que ocorre no plano abstrato, de competência do legislador; aplicação ? fase que ocorre no plano concreto, atribuída ao julgador; exceção ? fase que ocorre durante a execução da pena. A nossa Constituição Federal determina, ainda, a adoção do princípio da responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da pessoalidade ou intranscendência da pena, dizendo o inciso XLV do seu art. 5º: Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Também reside em sede constitucional o princípio da limitação das penas, conforme se verifica pela leitura do inciso XLVII do art. 5º, que diz: não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis . Por fim, pela taxatividade principiológica enfatizada na obra de Greco, cumpre-se falar do princípio precípuo do Direito Penal, qual seja, o da culpabilidade, seja no sentido lato, abarcando os ilícitos cometidos com o emprego de dolo, seja em seu sentido estrito, pelo cometimento de ilícitos penais por institutos como o da negligência, imprudência e imperícia, abarcando ainda teses suplementares como a da culpa consciente e o do dolo eventual. A culpabilidade, seja em qualquer um dos sentidos engendrados acima, é fator imprescindível para aplicação de um Direito Penal justo, moderado e garantista. Neste interstício, não se pode aplicar o Direito Penal ou a pena propriamente dita, ao não se ter certeza da culpabilidade do agente. Em apertada síntese, são estes os pontos principais que cabem, no momento, serem tratados no capítulo inaugural da obra monográfica desenvolvida, passando-se no capítulo posterior, ao desenvolvimento teórico acerca de algumas acepções necessárias ao Direito Penal. REFERÊNCIAS ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2006. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2008. BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. v.1. São Paulo: Boocksellers, 2005. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 3.ed. v.2. São Paulo: Saraiva, 2003. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 14.ed. v.1. São Paulo: Saraiva, 2009. BORGES, Nara Rúbia Martins. et al. Manual de Metodologia Científica do ILES Itumbiara-GO. Auriluce Pereira Castilho, Nara Rúbia Martins Borges, Vânia Tanús Pereira (Org.). Itumbiara: ILES/ULBRA, 2011. BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? HC de nº. 2004/0161507-1. Relator (a) Ministra Laurita Vaz. Julgado em 07/03/2005. Publicado em 11/04/2005. Disponível em . Acesso em 16/05/2011. BRASIL, TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DE SÃO PAULO: AC nº. 795031-6/06. Relator (a): Juiz Jurandir de Sousa Oliveira. Publicado em 19/07/2000 em DJ ? e. Disponível em . Acesso em 15/05/2011. BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL: REsp nº. 82665450078070003. Relator (a): Des. Edson Alfredo Smaniotto. Julgado em 10/09/2009. Publicado em 27/10/2009 no DJ-e pág. 86. Disponível em . Acesso em 15/05/2011. BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS ? APCível nº. 200994584830. Relator (a): Des. Fernando de Castro Mesquita. Julgado em 12/04/2011. Publicado em 29/04/2011 no DJ 808. Disponível em . Acesso em 16/05/2011. BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS ? ApCível nº. 256375-36.2008.8.09.0000. Relator (a): Des. Zacarias Neves Coelho. Julgado em 28/09/2010. Publicado em 20/10/2010 no DJ 684. Disponível em . Acesso em 30/05/2011. BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO DO SUL ? ApCrim nº. 2003004885-5. Relator (a): Des. José Benedicto de Figueiredo. Julgamento em 17/06/2003. Disponível em . Acesso em 15/05/2011. BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO DO SUL ? HC nº. 2008.007502-5. Relator (a): Des. Carlos Eduardo Contar. Julgado em 13/05/2008. Publicado em 27/05/2008 no DJ ? e. Disponível em . Acesso em 16/05/2011. BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ: IP nº. 186543. Relator (a): Des. Osíris Fontoura. Julgamento em 03/12/1993. Disponível em . Acesso em 15/05/2011. BRASIL, TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO ? Apcrim nº. 2001.70.00.000941-1. Relator (a): Juiz Federal Luiz Fernando Wowk Penteado. Julgado em 23/05/2007. Publicado em 30/05/2007 no DJ ? e. Disponível em . Acesso em 16/05/2011. CRUZ, Cláudia Helena da et al. Metodologia Científica ? Conceitos e Normas para Trabalhos Acadêmicos. Itumbiara: Terra: 2007. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal ? Parte Geral. v.1. Niterói: Impetus, 2009. GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio. Uma visão Minimalista do Direito Penal. 4.ed. Niteroi: Impetus, 2009. HERKENHOFF, João Batista. Como aplicar o Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008. HOBBES, Thomas. O Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2009. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 22.ed. v.2. São Paulo: Saraiva, 1999. JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MONIS SODRÉ DE ARAGÃO, Antônio. As Três Escolas Penais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21.ed. São Paulo: Atlas, 2007. MOTTA, Sylvio. Direito Constitucional. 19.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil ? Direito de Família. 8.ed. v.6. São Paulo: Atlas, 2008.