GUARDA COMPARTILHADA
Publicado em 02 de dezembro de 2010 por tania m
GUARDA COMPARTILHADA
TÂNIA DE SOUSA MARÇAL
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo científico aborda um dos assuntos mais revolucionários e significativos, pois se refere ao bem mais precioso: o ser humano em sua formação. Isto é, a guarda dos filhos menores, atingindo principalmente a criança e o adolescente, cujos direitos têm prioridade no plano constitucional, possibilitando o entendimento e a relevância de sua aplicabilidade na esfera do ordenamento jurídico brasileiro.
O interesse pelo tema emergiu da curiosidade de entender de que maneira, com a evolução do direito de família e a transformação dos valores sociais, a guarda compartilhada poderia fazer parte da opção da família brasileira, em virtude de a mesma não ter surgido com o intuito de acabar com outros modelos, mas para atender ao interesse do menor, o qual, após o divórcio, mais sofre. O modelo de guarda única não é ideal para atender às necessidades dos filhos. Por isso, procurou-se um paradigma, que, dependendo da cooperação dos pais, pode ser considerado melhor.
Além de operadores do direito, os quais poderiam aprender mais sobre este sistema e até mesmo incentivá-lo, muitos pais, que estão passando por uma separação, gostariam de terem acesso a um trabalho deste tipo.
O presente trabalho é altamente recomendado também aos universitários, com finalidade de servir como base para o enriquecimento cultural, podendo inclusive explorar pontos não discutidos no decorrer desta pesquisa.
Na elaboração do trabalho final para conclusão do curso, buscou-se um tema na área de Direito de Família, sendo este assunto palco de discussões atuais no âmbito do judiciário e, por não ser pacífico o entendimento jurídico, teve grande influência na escolha do tema para o desenvolvimento deste trabalho.
Assim sendo o presente trabalho monográfico tem por objetivo geral demonstrar que a guarda compartilhada é a melhor opção para se fixar a guarda no caso de divórcio consensual, sendo que esta sempre leva em conta o melhor interesse do menor, podendo contar com ambos os genitores em sua criação e educação.
Assim utilizou-se como referencial teórico a legislação esparsa no ordenamento jurídico, no enfoque anterior e posterior ao enunciado da guarda compartilhada, bem como a pesquisa bibliográfica em livros, artigos eletrônicos e nas jurisprudências dos tribunais brasileiros competentes para o julgamento de causas familiares, todos tratando da questão da guarda compartilhada.
Portanto, inicia-se este trabalho tendo como Metodologia de Abordagem o método dedutivo, sistematizando de forma mais prática os tópicos relacionados ao tema.
O trabalho monográfico está dividido em quatro capítulos, sendo tratado em primeiro momento a abordagem do poder familiar por meio da origem e a evolução histórica da família, o conceito de entidade familiar e o poder familiar sob o prisma da constituição federal, código civil e estatuto da criança e do adolescente; em seguida, no segundo capítulo, será abordado a guarda e proteção dos menores com a sua definição, os critérios para determinação da guarda e suas principais modalidades; no terceiro capítulo, será estudado o instituto da guarda compartilhada por intermédio do surgimento da sua necessidade, a guarda compartilhada, a evolução do instituto no direito internacional e brasileiro. Por fim, o capítulo 4 explanará acerca das vantagens e desvantagens da aplicabilidade do modelo da guarda compartilhada: as curiosidades sobre o instituto, as (des)vantagens do novo modelo, além do instituto e de jurisprudências
1. HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA
1.1 A ORIGEM E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA
Ao longo da história, sempre se atribuiu à família funções variadas, de acordo com a evolução que sofreu, a saber, religiosa, política e econômica. Sua estrutura era patriarcal, legitimando o exercício dos poderes masculinos sobre a mulher - poder marital - e sobre os filhos - pátrio poder. As funções religiosas e política praticamente não deixaram traços na família atual, mantendo apenas interesse histórico na medida em que a rígida estrutura hierárquica era substituída pela coordenação e comunhão de interesses e de vida.
A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3º, I, da Constituição), como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel predominante que exerceu no mundo antigo.
Os poderes conferidos aos chefes de família não eram puramente domésticos, havendo uma unidade política, religiosa e econômica. Daí se extrai a amplitude e soberania do poder patriarcal em Roma, onde o pater familiae exercia, exclusivamente, para si e em seu proveito, as funções de sacerdote, de juiz, de chefe e administrador absoluto de seu lar.
DANDA PRADO aponta que o termo "familia" origina-se do latim famulus, correspondendo ao conjunto de servos e dependentes de um chefe ou senhor. "Entre os chamados dependentes, incluem-se a esposa e os filhos. Assim, a família greco-romana compunha-se de um patriarca e seus fâmulos: esposa, filhos, servos livres e escravos."
PONTES DE MIRANDA salienta a respeito da noção de família, que tem sido utilizada em definições distintas:
"A expressão família apenas serve para qualificar um ramo do direito: o direito de família. Aparece, porém, o termo da Constituição de 1988, art. 226, para dizer que a família enquanto base da sociedade, constituída pelo casamento e vínculo dissolúvel, está sob especial proteção do Estado."
A família, na sua fase pós-romana, recebeu a contribuição do direito germânico, compreendendo a espiritualidade cristã e diminuindo seu grupo familiar, ficando limitado aos pais e filhos, assumindo um cunho sacramental. Esta conclusão é referente aos estudos realizados por CAIO MÁRIO.
O poder familiar era absoluto, sem limites e exercido exclusivamente pelo varão. Já outra linha doutrinária diz que a origem da família se baseia em outras duas teorias: a matriarcal e a patriarcal.
A Carta Magna de 1988 deu as linhas mestras de alguns princípios do direito de família, colocando o ser humano no centro do ordenamento jurídico, consolidando o princípio da dignidade humana, como valor maior, cujo respeito se impõe como ideal estrutural da República.
O respeito à dignidade humana é o fundamento da família, pois garante o pleno desenvolvimento e realização de todos os seus membros, tanto homens e mulheres, quanto idosos, crianças, adolescentes, estendendo, inclusive, essa proteção aos embriões, aos nascituros e a filiação sócioafetiva.
1.2 O CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR
Para melhor aprendizado e localização da figura da família, importante primeiramente conceituar família para a sociedade e para o sistema legislativo brasileiro.
CLÓVIS BEVILÁQUA define família como:
Um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente os cônjuges e a respectiva progênie.
A família não pode ser vista em sentido amplo, porque pretende trazer para seus seios parentes distantes, muitas vezes sem o menor compromisso com os anseios e preocupações de outra parte da mesma. Mas também não pode se limitar apenas ao conjunto de pessoas formado pelos pais e filhos, excluindo avós, tios e outros parentes, com vínculos de sangue ou não, que também se identificam com aquele núcleo. Necessário estabelecer-se um meio termo capaz de identificar os membros mais próximos, ou não, que realmente se interagem, se preocupam e se apresentam para tentar ajudar a construir o objetivo comum em prol da mesma.
O poder familiar é exercido pelos pais quanto à pessoa dos filhos, competindo a eles, enquanto os filhos não atingirem a maioridade civil ou por outra causa, determinada pela legislação, dirigir-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhes sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los, até aos dezesseis anos nos atos da vida civil e assisti-los após essa idade até à maioridade ou cessação da incapacidade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
A constituição da família é uma conseqüência natural do ser humano, visto que o homem é uma das raras espécies que nascem com a mínima ou nenhuma condição de sobrevivência. Daí a autoridade dos pais sobre os filhos, em função dos cuidados especiais que estes demandarão por muitos anos até estarem prontos para "seguirem sozinhos suas vidas".
O Estado, com o objetivo de evitar o abuso dessa autoridade por parte dos pais, submete o exercício do poder familiar à sua fiscalização e controle.
Atualmente, a chamada entidade familiar não se caracteriza tão somente pela formação em decorrência de laços sanguíneos, mas também por relações estabelecidas pela adoção, união estável, união homoafetiva, casamento, entre outros, devido à revisão dos valores as quais a sociedade prática, conforme WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:
Modernamente, o poder familiar despediu-se inteiramente do caráter egoístico de que se impregnava. Seu conceito, na atualidade, graças à influência do cristianismo, é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística. Outrora, o poder familiar representa uma tirania, a tirania do pai sobre o filho; hoje, é uma servidão dos pais para criar o filho.
Pode-se observar claramente esse novo conceito ao deparar com a Lei 10.406/2002 do novo Código Civil, onde é bastante clara a figura da união estável como uma forma de entidade familiar:
O Estado não pode mais controlar as formas de constituição das famílias. No final deste século, ela é mesmo plural. O gênero família comporta várias espécies, como a do casamento, que maior proteção dos pais e seus descendentes (art.226, CF). Estas de constituírem a família da forma que lhes convier, no espaço de sua liberdade.
Com a modernização do direito, o pátrio poder foi expandido da hipótese-padrão, ou seja, quando pai e mãe estão vivos e unidos pelo enlace matrimonial, sendo ambos plenamente capazes, nesta circunstância o poder pátrio é simultâneo.
1.3 O PODER FAMILIAR SOB O PRISMA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CÓDIGO CIVIL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Antes mesmo de exercer um pátrio poder, os pais têm o pátrio dever constitucional de prestar assistência aos filhos. Para tanto, o Estado utiliza uma gama de leis e dispositivos legais, possibilitando a fiscalização dessa função, ou seja, permitindo aos pais o exercício dos deveres de educação e criação da prole, desde que tenham sua companhia e guarda.
Tal função poderá ser facilmente observada nos seguintes dispositivos: artigos 1634, I do CC, 22 do ECA e 229 da CF, onde o Estado obriga os pais ao exercício de seus deveres.
Apesar de tais deveres parecerem simples e fáceis de serem cumpridos, a cada dia esses se mostram mais complexos, pois, se pensar no quanto é árduo o trabalho de agregar valores na educação, voltada ao desenvolvimento da pessoa humana, englobando o desenvolvimento físico, intelectual, psicológico, espiritual, religioso, entre vários outros, sendo das principais razões para se terem ambos os pais nessa tarefa.
O Código Civil de 1916 mostra em seu corpo. Essa tarefa é exclusiva do pai, a figura da mãe era admitida esporadicamente. Já a Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, concedeu a mãe à condição de colaboradora do pai na relação parental. Algum tempo depois, com a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, em seu artigo 27, observou-se que existia a figura do par e da mãe como titulares do direito parental.
Com as modificações do Novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002), foi possível a observação de cair por terra aquela prevalência de um dos genitores para ser guardião, ou ainda, núcleo do poder familiar, em relação ao menor. Nessa linha de raciocínio, disse ELAINE GOMES BARRETO:
Na compreensão do ditame constitucional, a igualdade do marido e da mulher, em direitos e deveres, referente à sociedade conjugal, não se limita a relação bilateral, projetando-se em todas as relações familiares e a outras que com elas se inter-relacionem pelas repercussões decorrentes, notadamente às suas condições de pai e mãe que, por tais qualidades, também assumem, em igualdade, os direitos e deveres em relação aos filhos.
Ainda em relação ao Novo Código Civil, a denominação "pátrio poder" foi substituída por "poder familiar" e MIGUEL REALE justifica tal alteração:
E isto se repetiu nos poderes conferidos aos cônjuges, em absoluta igualdade, razão pela qual propus e foi aceito pelo senador Josaphat Marilho, que, em vez de pátrio poder, se falasse em "poder familiar, que é uma expressão mais justa e adequada, portanto os pais exercem esse poder em função dos interesses da casa e da prole.
Com o ECA, que segue a "doutrina da proteção integral", baseado no reconhecimento de direitos especiais e específicos de todas as crianças e adolescentes, em seu artigo 21 tem-se bastante nítida a idéia de que os pais cabem essa missão de assistência, criação e educação dos filhos. Tal conceito deve ser considerado de maneira isonômica entre os genitores, observando-se algumas características importantes, segundo CARLOS ALBERTO BITTAR FILHO:
Concebe-se hoje o pátrio poder ? ou poder paternal ? como uma missão confiada a ambos os pais para a regência da pessoa e dos bens dos filhos, desde a concepção até a idade adulta. É função exercida no interesse dos filhos; é mais um munus legal do que propriamente poder.
(...) O pátrio poder apresenta características bem marcantes: a) é um munus público, id est, uma função correspondente a um cargo privado (direito-função ou poder-dever); b) é irrenunciável: dele os pais não podem abrir mão; c) é inalienável: não pode ser transferido pelos pais a outrem, em casos expressamente contemplados na lei, ser confiados a outra pessoa (verbi gratia, na adoção e na suspensão do poder dos pais); d) é imprescritível: dele não decai o genitor pelo simples fato de deixar de exercê-lo; somente poderá o genitor perdê-lo nos casos previstos em lei; e) é incompatível com a tutela, o que é bem demonstrado pela norma do parágrafo único do artigo 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O dispositivo do artigo 226, Parágrafo 5º da CF confirma o explanado em relação aos filhos, de maneira que, por exemplo, em caso de viagens ao exterior a autorização deve ser do pai e da mãe.
2 A GUARDA E PROTEÇÃO DOS MENORES
2.1 A DEFINIÇÃO
O conceito de guarda está previsto no direito brasileiro e encontra seu respaldo na Lei 6.515/77, no Código Civil e no ECA. Em todas suas definições é possível observar um grande valor de proteção, preservação do menor que deve ser educado, assistido material e moralmente, para que assim tenha a idade adulta de maneira mais saudável, podendo galgar uma vida digna e com princípios adquiridos ao longo dos anos.
Guarda, segundo PONTES DE MIRANDA:
...é sustentar, dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar.
A principal característica da lei e da doutrina é a incondicional proteção e bem-estar do menor, que por si é naturalmente indefeso e precisa de todo amparo. Para isso é necessário que a guarda seja entregue a terceiros diferente dos genitores.
2.2. OS CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO DA GUARDA
No ambiente familiar, quando mãe e pai estão juntos, com os mesmos objetivos, os mesmo ideais, ambos são responsáveis pela criação e educação dos filhos menores, de maneira que não se faz necessário levantar questões referentes à guarda dos filhos. Todavia, essas questões passam a ser suscitadas a partir da primeira discordância ou da primeira divergência de pensamento, tão logo ocasione uma separação.
De acordo com o Código Civil anterior a Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, seu artigo 1.584, após a decretação da separação judicial, sem haver algum acordo quanto à guarda dos filhos, esses devem permanecer com que oferecer melhores condições de exercê-la, ou seja, é bastante evidente a preocupação em priorizar o bem estar do menor, sobrepondo seus interesses em relação aos dos pais. Segundo SILVIO RODRIGUES, "em todos os litígios em que se disputa a guarda de filhos, o julgador deve ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse dos menores."
Nesse sentido, WALDYR GRISARD Filho cita alguns critérios para determinação da guarda: interesse do menor, idade e sexo, irmãos juntos ou separados, a opinião do menor, comportamento dos pais:
Interesse do menor: o princípio do interesse do menor é basicamente um dos requisitos mais importantes, visando ao atendimento do interesse do menor em todos os sentidos, tratando cada caso de maneira diferente, observando suas peculiaridades, suas particularidades e seus diferenciais. De acordo com o artigo 1.586 do CC e artigo antecedentes, o juiz poderá decidir que maneira será conveniente ao menor;
Idade e sexo: com o advento do novo Código Civil, essa questão não mais faz parte da discussão pela determinação da guarda, tendo em vista que de absoluta relevância é o interesse do menor, tornado-se então irrelevante a questão de idade e sexo.
O mesmo autor cita MARRACINI E MOTTA:
É certo que na primeira infância, na tenra idade, o menor tem mais vinculação com a mãe, etapa da vida em que a personalidade do menor se desenvolve por instintos, não oferecendo preocupação quanto a um juízo de valor relativo aos pais e a guarda será deferida pela necessidade de uma especial sensibilidade, afeto e ternura, valores mais insertos na maternidade.
Do nascimento até por volta dos 18/24 meses de vida, o bebê apresenta forte ligação afetiva com a mãe, formando com ela um par, da qual se discrimina e da qual depende quase que completamente para a própria sobrevivência física e psicológica. A respeito da guarda, a criança deve ficar com a mãe no decorrer desse período.
Irmãos juntos ou separados: não é aconselhável separar a parte da família. Separar irmãos causaria grande rompimento na afetividade, solidariedade e união. Tal critério perderia a razão de existir quando há grande divergência de idade entre os irmãos, onde cada qual desenvolve diferentes tarefas. Quando não for possível a união desses irmãos, é recomendável amplo regime de visitas.
A opinião do menor: segundo a Convenção dos Direitos das Crianças, esse critério deve ser observado quando da idade e da maturidade dos menores, visto que não pelo raro encontrar pais que diante da separação façam promessas aos filhos menores, na expectativa de manifestarem opinião favorável a um dos genitores.
Comportamento dos pais: o interesse do menor é condição básica para se definir a guarda dos filhos menores. Dessa maneira, seria inevitável observar também o comportamento dos pais; seja no âmbito material, envolvendo renda, profissão, habitação; seja no âmbito moral, englobando convívio social, idoneidade moral, caráter, entre outros.
Em todos os critérios para determinação da guarda, é observada grande preocupação com o real bem-estar dos filhos menores e, nesse princípio, baseia-se toda estrutura do legislador e do julgador, para a prioridade única ser o interesse dos genitores.
2.3. AS PRINCIPAIS MODALIDADES DE GUARDA
A doutrina brasileira, na sua maioria, não teve grande preocupação com a classificação das modalidades de guarda. Um dos autores que mais contribuiu para tal classificação é WALDYR GRISARD FILHO:
Guarda comum, desmembrada e delegada; guarda originária e derivada; guarda de fato; guarda provisória e definitiva; guarda única; guarda peculiar; guarda por terceiros, instituições e para fins previdenciários; guarda jurídica e material compartilhada; guarda alternada, aninhamento ou nidação; guarda jurídica e material compartilhada ou conjunta, apesar de tal classificação ser bastante aceita existem outras divisões mais sintéticas para melhor entender a influência de um determinado tipo de guarda para a prole, ressaltando que para o direito brasileiro a guarda é única ou monoparental.
Para que o interesse do menor esteja sempre resguardado, foi necessária a instituição de um modelo de guarda adequado à atual sociedade, suprindo as deficiências dos modelos, isto é, um paradigma em que os genitores exerçam efetiva e conjuntamente seus deveres em relação à sua prole.
3. O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA
3.1. O SURGIMENTO DA NECESSIDADE DO INSTITUTO
A aparição do instituto nasce com a ruptura da relação conjugal. A sociedade que já não é a mesma, encarando de maneira aquém o preconceito e com mais naturalidade tal fato, dispensa demasiadas justificativas, evitando conflitos que venham a repercutir na pessoa dos filhos.
O poder familiar é um instituto de caráter eminentemente protecionista com mais deveres do que direitos para os pais em relação aos filhos menores de idade. É uma matéria que transcende a órbita do direto privado para ingressar no âmbito do direito público.
Dentro do princípio da paridade de gêneros, os titulares do poder familiar são o pai e mãe. A separação judicial, divórcio e a dissolução da união estável do casal não podem alterar o poder familiar dos genitores.
Na realidade, a atribuição automática da guarda à mãe nem sempre atende ao melhor interesse da criança, e muitas vezes, a guarda é atribuída à mãe, por entender que esta possui uma posição mais adequada para criação e educação dos filhos, mesmo nas situações mais diversas.
Até a década passada, quase que a totalidade dos pais aceitavam a função de provedor material a eles atribuído sem cogitar qualquer questionamento em relação aos parâmetros estabelecidos pela sociedade.
Hoje, vislumbram-se importantes mudanças com homens e mulheres, questionando as posições tradicionalmente a eles atribuídas. Cada vez mais, a tendência é considerar cada caso em suas vissitudes e particularidades, livres de conceitos ultrapassados.
O surgimento do instituto da guarda compartilhada deu-se pela necessidade da sociedade e pelo respeito à legislação vigente.
Ela torna mais efetiva a interação da figura não-detentora da guarda no cotidiano de seus filhos, eliminando o rótulo de visitante ou de mero provedor, freqüentemente imposto ao não-guardião.
3.2. A GUARDA COMPARTILHADA
Esse novo modelo de guarda é motivado pela crescente necessidade e desejo de ambos os genitores se unirem para a educação e criação dos filhos, de modo que não mais haverá somente um dos pais com a guarda do menor, mas uma união, a qual, apesar da ruptura da relação conjugal, não afetará a relação parental.
Uma nova corrente, diferentemente daquela, surge como o objetivo de mitigar o sofrimento dos menores. E com a ajuda da sociologia e da psicologia tenta desenvolver e melhorar o relacionamento com os filhos após a separação. Sobre esse tema dispõe KAREN:
"A modalidade compartilhada atribuída à guarda dá uma nova e inédita conotação ao instituto do pátrio poder, já que tem por finalidade romper com a idéia de poder e veicula a perspectiva da responsabilidade, do cuidado às crianças e do convívio familiar. A partir deste novo conceito, é retirada da guarda a conotação de posse, privilegiando-se a idéia de estar com, de compartilhar, sempre voltada para o melhor interesse das crianças e conseqüentemente dos pais."
De suma importância diferenciar a chamada guarda alternada da guarda compartilhada, tendo em vista que, na primeira. Os filhos alternam de residência, ora ficando com a mãe e ora com o pai. Tal forma tem sido bastante criticada e desacolhida pelos doutrinadores e pela jurisprudência com a justificativa de a alternância de residência ser prejudicial para o menor que não terá uma referência do que seja um verdadeiro lar. Na guarda compartilhada, contrariamente os filhos têm uma residência principal, onde podem ter uma efetiva referência de uma vida normal como amigos, vizinhos, escola, atividades cotidianas. Pela falta de informação correta, ou até mesmo pelo desconhecimento, vários juristas, doutrinadores e operadores do direito não aceitam que esse modelo de guarda seja o melhor para identificar o interesse do menor. Sobre tal fato diz CLÁUDIA BAPTISTA LOPES:
A desinformação de muitos sobre esse regime de guarda proposto iniciou uma polêmica, pois se pensou que, com a adoção da guarda compartilhada, os filhos menores permaneciam por um período na casa da mãe e por outro período na casa do pai, o que, dentre outros malefícios, dificultaria a consolidação de hábitos na criança, provocando instabilidade emocional. Esse receio não tem qualquer fundamento, já que, conforme explicitado, a guarda compartilhada pressupõe a permanência do menor com um dos pais. Contudo, a guarda compartilhada torna mais efetiva a participação do não detentor da guarda na vida dos filhos, já que o tira da figura de mero coadjuvante, e, por vezes, de simples provedor financeiro.
Com esse novo modelo de guarda, ambos os genitores poderão conjuntamente decidir sobre vários assuntos e aspectos relativos à vida de seus filhos: religião, melhor escola, lazer, rotinas das crianças, entre outros, os quais normalmente, no caso de separação, seriam definidos somente por um dos genitores.
O maior objetivo de tal instituto é que os pais vivam intensamente a parte mais importante da vida de seus filhos, onde estes estão em plena formação de caráter, de personalidade, ou seja, é a fase que revelará o tipo de adulto que essa criança ou adolescente se tornará.
A cada dia a guarda compartilhada atrai novos olhares, inclusive de áreas científicas diferentes do direito como filosofia e psicologia, todas realmente interessadas nessa novidade que busca melhorar a situação das famílias, as quais por algum motivo se desfez.
Contudo, não se deseja que em todos os casos exista a opção pela guarda compartilhada, uma vez que nem sempre o ambiente é propicio para tal. Nesse sentido, os operadores do direito têm grande responsabilidade, sendo de extrema importância conscientizar os reais benefícios e as vantagens de sua utilização.
O modelo da guarda compartilhada deve ser tratado como um complemento aos modelos, pois, dependendo do caso, sua aplicação pode ser aconselhada, devendo haver alternativas, sempre atendendo o interesse do menor que é a parte mais fragilizada e mais necessitada de uma efetiva proteção. Os pais são os responsáveis pelo sucesso ou fracasso desta opção.
3.3 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO
3.3.1 No direito internacional
A guarda compartilhada tem influência no direito de muitos outros países, sendo o modelo preferido e mais utilizado no direito estrangeiro. As maiores contribuições de outros países ocorreram principalmente no direito inglês, americano, canadense e francês, embora outros países, como Portugal, Alemanha, Espanha, Argentina e Uruguai, também tenham relatos de tal instituto em seus ordenamentos jurídicos.
A idéia de guarda conjunta ou compartilhada surgiu primeiramente no common law, atribuindo o pioneirismo do sistema ao direito inglês. Inicialmente, neste direito estrangeiro considerava-se que o pai era o legítimo detentor do poder familiar e detentor exclusivo da guarda dos filhos menores. Algum tempo depois, a atribuição da guarda passou a ser prerrogativa da mãe, acreditando-se que a concentração da guarda dos menores na figura da mãe não era a opção mais justa, ou ainda, não atendia às necessidades de todos os casos, passaram a aplicar o chamado split order (dividir, separar), sendo a guarda compartilhada, onde os pais dividem o pleno direito de exercer a guarda dos filhos, segundo WALDYR GRISAR:
Convencidos de que o interesse maior da criança fica plenamente garantido e, segundo, porque a participação comum dos genitores tende de um lado, a diminuir as eventuais dúvidas e hostilidades que, quase sempre, acompanham a ruptura, vê ambos os genitores envolvidos com seu destino. A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um tribunal inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissod, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d?Appel da Inglaterra, na decisão Jussax Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980, a concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela corte, promulgou isolada na história jurídica inglesa.
Assim, esse novo modelo que beneficia o interesse do menor e a efetiva participação de ambos os genitores na guarda dos menores surgiu e, quase como obrigação, ganharia o mundo propagando seus benéficos.
Na frança, o novo sistema é muito bem recebido a partir de 1976 com o mesmo intuito de mitigar o sofrimento dos menores, assim como na Inglaterra.
Mais uma vez observar-se-à a busca pelo melhor interesse do menor e a conseqüente modernização do direito familiar estrangeiro.
Nos Estados Unidos, o sistema da guarda compartilhada é bastante estimulado em vários Estados: Arizona, Colorado, Califórnia, Geórgia, Louisiana, Minessota, Ohio, Virgínia, permitindo ser uma alternativa quanto à guarda de menores como relata Grisard Filho:
Presentemente, é política pública dos Estados unidos assegura ao menor contato freqüente e continuado com ambos os pais depois que se separam ou divorciam, incentivando o compartilhamento dos direitos e das responsabilidades. Haverá sempre uma forte presunção natural de que a guarda compartilhada está nos melhores interesses da criança. Hoje, a legislação de cerca de 45 Estados autoriza a guarda compartilhada e em apenas 7 não é especificamente autorizada. Em outros 12, é presumida e, em outros 8, a presunção se dá por acordo de ambos os pais.
É crescente o fluxo de pais preocupados com o futuro dos filhos, sendo o crescimento de Estados, adotando o sistema da guarda compartilhada, demonstrando a solidez do instituto. Sua divulgação é bastante ampla, permitindo aos pais optarem pela preservação da relação pais e filhos, para os menores saberem que seus genitores permanecem unidos, apesar de separados, segundo WALDYR GRISARD FILHO:
Nos estados unidos, a guarda compartilhada é um dos tipos de guarda mais crescente. As estatísticas demonstram que os pais são a ele francamente favoráveis, sob vários aspectos: auto-estima, atividade, relacionamento, adaptação, desenvolvimento psicoemocional, paciência.
Os tribunais estão decidindo favoravelmente pela guarda compartilhada, pois compreendem ser o melhor modelo de guarda para os menores, mesmo que o relacionamento do casal tenha chegado ao fim. A questão de maior relevância é o melhor interesse do menor e o juiz considerará várias questões relativas ao menor: emocional, psicológico, etc., sendo o peso maior estar justamente em atender às reais necessidades da prole, ou seja, o juiz tem a grande responsabilidade de decidir quando a guarda conjunta ou compartilhada será a melhor opção.
3.3.2 No direito brasileiro
No direito brasileiro, não existia nenhum dispositivo legal que discipline a modalidade da guarda compartilhada e diferentemente do direito estrangeiro. Nos tribunais, somente agora é possível observar decisões favoráveis nesse sentido. Isso poderia ser facilmente resolvido, em virtude de o ordenamento jurídico brasileiro não proibir a existência de tal instituto e nem tem o objetivo de acabar com as modalidades de guarda, mas emergem com fins de soma e oferecimento de maior gama de alternativas para os pais e juristas. Nessa idéia, relata Ana Carolina Silveira Akel Pataleão:
Esse novo modelo de guarda apesar de não estar tipificado no nosso Direito e, haverá na medida em que a sociedade tiver conhecimento da sua eficácia e conseqüência será aplicada sempre que possível pelos nossos juízes e tribunais"
O modelo da guarda compartilhada tem uma grande responsabilidade em sua finalidade, conforme WALDYR GRISARD FILHO:
Com esse norte, já se estuda no país a guarda compartilhada com um modelo que propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, dando-lhe a segurança e a certeza de que esses não foram negligenciados após o divórcio. As decisões mais importantes na vida do menor, com a educação, a saúde, as questões psicológicas, as atividades extracurriculares, as viagens, as férias, o dia-a-dia, são repartidas entre ambos os genitores, ensejando um melhor desenvolvimento psicoemocional das crianças oriundas de famílias desfeitas e diminuindo o afastamento do genitor que não detém a guarda.
De acordo com o mesmo autor, o primeiro estudo sobre a guarda compartilhada foi em 1986. O modelo começou a ser pesquisado no Rio Grande do Sul, sob o ponto de vista jurídico e psiquiátrico, envolvendo diversas áreas: educação, medicina, sociologia, entre outros.
Apesar de poucos estudos aprofundados sobre a guarda compartilhada, principalmente em relação às doutrinas e jurisprudências, essa se mostra juridicamente a mesma também não proíbe sua utilização. Alguns dispositivos poderiam ser relacionados com a guarda compartilhada sem prejuízo da finalidade, como é o caso da Constituição Federal em seu artigo 5º, I referindo-se aos direitos iguais entre homens e mulheres, ou ainda do ECA, em seu artigo 16, inciso V, mostrando o direito de participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação.
A guarda compartilhada tem a função de ajudar os pais no caso de uma inevitável separação, dando a oportunidade de os pais participarem nas decisões mais importantes na vida de seus filhos, estabelecendo o freqüente contato entre os genitores e filhos, não existindo, contudo, uma divisão, visto que os filhos, assim como na guarda alternada, podem ficar um período com a mãe e outro com o pai, cuja diferença é a inexistência da fixação de dias, horas, tendo maior flexibilidade, devido à colaboração dos pais. Nesse modelo, também tem a fixação de residência, entendendo que o menor deve ter um lugar fixo, com seus objetos, suas intimidades, enfim uma referência da sua casa.
4. AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA APLICABILIDADE DO MODELO DA GUARDA COMPARTILHADA
4.1. AS VANTAGENS
A guarda compartilhada é um modelo de que, diferentemente dos outros, com a alternada ou a única, propicia a efetiva participação de ambos os genitores na criação, educação e assistência aos filhos menores. Atende à real necessidade de se terem ambos os pais presentes, não somente como meros fiscalizadores com dias e horários regidamente marcados, sem permitir consenso, afastando ainda mais quem teria sido parte de uma família, mas agregando valores e afeto na relação com os filhos.
A sociedade já não deixa espaço para os modelos extremamente rígidos e desprovidos de sentimentalismo e afeto familiar. Existe a grande preocupação com bem estar do menor, não somente no direito brasileiro como também no estrangeiro, sendo muitos países, os quais adotam o modelo da guarda compartilhada com a menor alternativa para privilegiar a convivência dos genitores com os filhos.
No direito brasileiro, ainda se aguarda um tratamento mais adequado para tal questão de tamanha importância. Na doutrina, ainda que embrionária, há relatos, confirmando a grande necessidade de se incorporar esse novo modelo como mais alternativa de se atender ao melhor interesse do menor.
Os benefícios, advindos da guarda compartilhada, encontram amplo fundamento psicológico. O divórcio dos pais acarreta uma série de perdas para os filhos e a guarda compartilhada visa à amenização de tais perdas, beneficiando a criança á proporção que ambos os pais estão igualmente envolvidos em sua criação e educação.
No Brasil, o tipo de guarda mais utilizado é a que deriva da antiga cultura familiar machista, seguindo a jurisprudência dominante, ou seja, a guarda exclusiva, quase sempre da mãe, e visitas quinzenais do pai em finais de semana alternados.
Segundo o psicanalista infantil FRANÇOISE DOLTO , "a percepção da criança quanto ao tempo cronológico é muito diferente do adulto. Uma semana para um adulto, por exemplo, pode corresponder a um mês para a criança. Trata-se de tempo suficiente para gerar na criança o medo do abandono e o desapego àquele progenitor que não detém a guarda".
O psicanalista EVANDRO LUIZ SILVA é favorável à guarda compartilhada, como alternativa mais adequada à saúde psíquica da criança:
Por diminuir o tempo da ausência tanto de um quanto do outro progenitor, esse tipo de guarda garante a presença de ambos os pais na sua vida, impedindo assim a sensação de abandono e o desapego na qual se originam os sintomas.
Os processos de família lidam com pessoas e a singularidade de membro não pode ser ignorada. Faz-se, assim, necessário um conhecimento sobre o funcionamento mental e a dinâmica interpessoal dos indivíduos em relação sociais e familiares.
Depois do divórcio, existe a quebra da relação diária pai, mãe e filhos. Passa-se a ter a mãe os filhos de um lado e o pai do outro lado, o qual tem que visitar os filhos com certa freqüência, o que muitas vezes oscila entre o muito presente e regular ao desaparecimento total do outro.
É importante que a criança, filho de pais separados, tenha oportunidade de adaptar-se à nova vida, criando vínculo com as duas casas. Permitir-lhe o convívio com ambos os pais deixa-a segura, sem medo de ser abandonada.
A criança não pode perder o referencial, o vínculo, o afeto e a convivência dos pais; então, o grau de intimidade com os pais garantirá alguma segurança e permitirá que ela viva além da extensão do lar.
DOLTO faz a seguinte consideração acerca de filhos de pais separados:
A verdadeira solução são os pais, responsáveis pela vida de uma criança, continuarem a entender-se para que essa criança viva a fase entre os seus dois progenitores, se possível, e possa estar a par da sua situação; para que saiba que os seus pais, embora divorciados, se sentem ambos responsáveis por ela.
Entende o psicanalista EVANDRO LUIZ SILVA que, mesmo em litígio, a guarda compartilhada é a melhor solução para os filhos:
Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independente da idéia que um progenitor faça do outro, ou seja, que a criança forme sua própria verdade na relação com seus pais. Os problemas que os litígios causariam, não modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criança conheça intimamente seus pais, não bastam algumas horas de visita, mas sim um contato íntimo, como passar a noite ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aula, etc.
4.2. AS DESVANTAGENS
A guarda compartilhada é um modelo não isento de imperfeições e a exemplo de outros modelos possui alguns fatores desfavoráveis. O modelo é mais uma alternativa para se chegar ao interesse do menor, não tendo a pretensão de ser a única solução para todos os problemas de uma família desconstituída.
O modelo da guarda compartilhada pode ter ótimos resultados quando se pode contar com o efetivo envolvimento e cooperação dos pais, porém se usado de maneira inadequada por pais cheios de mágoas e ressentimentos que não buscam preservar os filhos, poderá ocasionar estragos imensuráveis na vida de quem deveria ser protegidos, levando inevitavelmente o modelo ao fracasso.
Pais egoístas, contrários ao diálogo e indispostos a ceder, não podem e nem devem optar pelo modelo da guarda compartilhada, devendo alternar pela guarda única, onde será definido o genitor mais capacitado para permanecer com os filhos podendo o outro visitá-lo. De maneira semelhante pensa TOMAS MARKY:
Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Essa resulta em verdadeiras tragédias, (...) em que dói praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela em alguns dias da semana e com este nos demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc. Num dos casos, litigou-se por mais de um ano sobre qual escola para o filho: se aquela onde a mãe o matriculou perto da sua casa ou da escolinha pelo pai, próxima da dele! Noutro, o Desembargador Bady Cury decidiu: Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista para concluir que acordo envolvendo a guarda compartilhada dos filhos não foi feliz, pois eles ficaram confusos diante da duplicidade de autoridade a que estão submetidos quase que diariamente, o que não é recomendável.
Críticas são feitas ao modelo de guarda compartilhada, percebendo-se que muitos operadores do direito ainda têm conhecimento equivocado sobre esse modelo de guarda, e inúmeras vezes, confundem com a alternada, ocasionando inúmeras relutâncias, controvérsias e desconfiança em relação ao novo sistema.
4.3. O INSTITUTO E A JURISPRUDÊNCIA
Tendo sempre como critério primordial o melhor interesse do menor, considerando que o divórcio ou a separação são elementos freqüentes da atual sociedade, a jurisprudência e a doutrina majoritária entendem que os pais são capacitados para criarem e educarem seus filhos. É por isso que os tribunais são favoráveis ao modelo que mais assegura o bem-estar dos filhos. Segundo WALDYR GRISARD FILHO:
É louvável, nessa busca, a atitude de juízes que convocam as partes, ouvem os menores e recorrem à consulta interdisciplinar. De qualquer forma, porém, ouvem os menores e recorrem a consulta dura solidão que decidirá o futuro de seus jurisdicionados.
A guarda compartilhada, embora seja um modelo importado de outros países, nos diversos julgamentos feitos pelos tribunais brasileiros, encontra-se em consonância com os princípios, vigentes no ordenamento pátrio, principalmente, na permanência do poder familiar que não finda com a separação, divórcio ou dissolução da união estável dos genitores e mostra-se capaz de acompanhar a jurisdição dos diversos aspectos das modificações da realidade da vida provada dos indivíduos os quais impõe novas formas de arranjos familiares, provocando rearranjos internos, decorrentes da estrutura existente na família anterior, agora desfeita e passam a exigir dos julgadores a articulação de conhecimentos provenientes de outras áreas para dirimir os conflitos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O artigo científico discutiu a relevância da guarda compartilhada na evolução do Direito de Família brasileiro, demonstrando que sua aplicabilidade é perfeitamente possível com a legislação positivada, com a cooperação dos pais e com bom-senso do magistrado e dos operadores do direito, sempre com o objetivo de atender ao melhor interesse do menor.
A doutrina estrangeira pode ser uma excelente parceira, visto que há tempos utiliza-se das vantagens de um modelo de guarda, a qual permite que os genitores possam participar ativamente da criação e educação dos filhos após o divórcio.
O trabalho demonstra que o atual contexto é propício para se investir na guarda compartilhada, pois com a evolução a sociedade a maioria dos divórcios e separações são consensuais, sendo o primeiro passo para a cooperação entre os pais e o efetivo sucesso do modelo.
O modelo da guarda compartilhada foi adequado à legislação positivada no direito brasileiro, pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008.
Muitos operadores do direito ainda não sabem a diferença entre a guarda compartilhada e a alternada, de maneira que pelo fato de desconhecerem, não incentivam sua utilização.
A tendência é as relações entre pai e filho, apesar de um divórcio, serem envolvidas por interesses afetivos em detrimento de interesses pessoais. Os pais da atualidade não querem ter uma participação secundária e de fiscalização na vida de seus filhos, isto é, querem tem a responsabilidade da criação e educação na tomada de decisões relativas às questões mais importantes que envolvam seus filhos.
O empreendimento deste trabalho repercute no âmbito social e familiar, pois coleta idéias de vários doutrinadores e jurisconsultos atribuindo melhor entendimento sobre o tema guarda compartilhada no que diz respeito ao ser humano em sua formação.
Espera-se que este trabalho contribua para o avanço do Direito de Família, alargando as discussões quanto o melhor interesse do menor, e, mais do que isso, criando melhores condições para a convivência deste após o divórcio e separação consensual dos pais.
REFERENCIAS
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SEVERO, Drielen Caroline. Instituto da guarda compartilhada. Disponível em: http://www.folhadomate.com.br//. Acesso em 19/10/2009.
TÂNIA DE SOUSA MARÇAL
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo científico aborda um dos assuntos mais revolucionários e significativos, pois se refere ao bem mais precioso: o ser humano em sua formação. Isto é, a guarda dos filhos menores, atingindo principalmente a criança e o adolescente, cujos direitos têm prioridade no plano constitucional, possibilitando o entendimento e a relevância de sua aplicabilidade na esfera do ordenamento jurídico brasileiro.
O interesse pelo tema emergiu da curiosidade de entender de que maneira, com a evolução do direito de família e a transformação dos valores sociais, a guarda compartilhada poderia fazer parte da opção da família brasileira, em virtude de a mesma não ter surgido com o intuito de acabar com outros modelos, mas para atender ao interesse do menor, o qual, após o divórcio, mais sofre. O modelo de guarda única não é ideal para atender às necessidades dos filhos. Por isso, procurou-se um paradigma, que, dependendo da cooperação dos pais, pode ser considerado melhor.
Além de operadores do direito, os quais poderiam aprender mais sobre este sistema e até mesmo incentivá-lo, muitos pais, que estão passando por uma separação, gostariam de terem acesso a um trabalho deste tipo.
O presente trabalho é altamente recomendado também aos universitários, com finalidade de servir como base para o enriquecimento cultural, podendo inclusive explorar pontos não discutidos no decorrer desta pesquisa.
Na elaboração do trabalho final para conclusão do curso, buscou-se um tema na área de Direito de Família, sendo este assunto palco de discussões atuais no âmbito do judiciário e, por não ser pacífico o entendimento jurídico, teve grande influência na escolha do tema para o desenvolvimento deste trabalho.
Assim sendo o presente trabalho monográfico tem por objetivo geral demonstrar que a guarda compartilhada é a melhor opção para se fixar a guarda no caso de divórcio consensual, sendo que esta sempre leva em conta o melhor interesse do menor, podendo contar com ambos os genitores em sua criação e educação.
Assim utilizou-se como referencial teórico a legislação esparsa no ordenamento jurídico, no enfoque anterior e posterior ao enunciado da guarda compartilhada, bem como a pesquisa bibliográfica em livros, artigos eletrônicos e nas jurisprudências dos tribunais brasileiros competentes para o julgamento de causas familiares, todos tratando da questão da guarda compartilhada.
Portanto, inicia-se este trabalho tendo como Metodologia de Abordagem o método dedutivo, sistematizando de forma mais prática os tópicos relacionados ao tema.
O trabalho monográfico está dividido em quatro capítulos, sendo tratado em primeiro momento a abordagem do poder familiar por meio da origem e a evolução histórica da família, o conceito de entidade familiar e o poder familiar sob o prisma da constituição federal, código civil e estatuto da criança e do adolescente; em seguida, no segundo capítulo, será abordado a guarda e proteção dos menores com a sua definição, os critérios para determinação da guarda e suas principais modalidades; no terceiro capítulo, será estudado o instituto da guarda compartilhada por intermédio do surgimento da sua necessidade, a guarda compartilhada, a evolução do instituto no direito internacional e brasileiro. Por fim, o capítulo 4 explanará acerca das vantagens e desvantagens da aplicabilidade do modelo da guarda compartilhada: as curiosidades sobre o instituto, as (des)vantagens do novo modelo, além do instituto e de jurisprudências
1. HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA
1.1 A ORIGEM E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA
Ao longo da história, sempre se atribuiu à família funções variadas, de acordo com a evolução que sofreu, a saber, religiosa, política e econômica. Sua estrutura era patriarcal, legitimando o exercício dos poderes masculinos sobre a mulher - poder marital - e sobre os filhos - pátrio poder. As funções religiosas e política praticamente não deixaram traços na família atual, mantendo apenas interesse histórico na medida em que a rígida estrutura hierárquica era substituída pela coordenação e comunhão de interesses e de vida.
A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3º, I, da Constituição), como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel predominante que exerceu no mundo antigo.
Os poderes conferidos aos chefes de família não eram puramente domésticos, havendo uma unidade política, religiosa e econômica. Daí se extrai a amplitude e soberania do poder patriarcal em Roma, onde o pater familiae exercia, exclusivamente, para si e em seu proveito, as funções de sacerdote, de juiz, de chefe e administrador absoluto de seu lar.
DANDA PRADO aponta que o termo "familia" origina-se do latim famulus, correspondendo ao conjunto de servos e dependentes de um chefe ou senhor. "Entre os chamados dependentes, incluem-se a esposa e os filhos. Assim, a família greco-romana compunha-se de um patriarca e seus fâmulos: esposa, filhos, servos livres e escravos."
PONTES DE MIRANDA salienta a respeito da noção de família, que tem sido utilizada em definições distintas:
"A expressão família apenas serve para qualificar um ramo do direito: o direito de família. Aparece, porém, o termo da Constituição de 1988, art. 226, para dizer que a família enquanto base da sociedade, constituída pelo casamento e vínculo dissolúvel, está sob especial proteção do Estado."
A família, na sua fase pós-romana, recebeu a contribuição do direito germânico, compreendendo a espiritualidade cristã e diminuindo seu grupo familiar, ficando limitado aos pais e filhos, assumindo um cunho sacramental. Esta conclusão é referente aos estudos realizados por CAIO MÁRIO.
O poder familiar era absoluto, sem limites e exercido exclusivamente pelo varão. Já outra linha doutrinária diz que a origem da família se baseia em outras duas teorias: a matriarcal e a patriarcal.
A Carta Magna de 1988 deu as linhas mestras de alguns princípios do direito de família, colocando o ser humano no centro do ordenamento jurídico, consolidando o princípio da dignidade humana, como valor maior, cujo respeito se impõe como ideal estrutural da República.
O respeito à dignidade humana é o fundamento da família, pois garante o pleno desenvolvimento e realização de todos os seus membros, tanto homens e mulheres, quanto idosos, crianças, adolescentes, estendendo, inclusive, essa proteção aos embriões, aos nascituros e a filiação sócioafetiva.
1.2 O CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR
Para melhor aprendizado e localização da figura da família, importante primeiramente conceituar família para a sociedade e para o sistema legislativo brasileiro.
CLÓVIS BEVILÁQUA define família como:
Um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente os cônjuges e a respectiva progênie.
A família não pode ser vista em sentido amplo, porque pretende trazer para seus seios parentes distantes, muitas vezes sem o menor compromisso com os anseios e preocupações de outra parte da mesma. Mas também não pode se limitar apenas ao conjunto de pessoas formado pelos pais e filhos, excluindo avós, tios e outros parentes, com vínculos de sangue ou não, que também se identificam com aquele núcleo. Necessário estabelecer-se um meio termo capaz de identificar os membros mais próximos, ou não, que realmente se interagem, se preocupam e se apresentam para tentar ajudar a construir o objetivo comum em prol da mesma.
O poder familiar é exercido pelos pais quanto à pessoa dos filhos, competindo a eles, enquanto os filhos não atingirem a maioridade civil ou por outra causa, determinada pela legislação, dirigir-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhes sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los, até aos dezesseis anos nos atos da vida civil e assisti-los após essa idade até à maioridade ou cessação da incapacidade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
A constituição da família é uma conseqüência natural do ser humano, visto que o homem é uma das raras espécies que nascem com a mínima ou nenhuma condição de sobrevivência. Daí a autoridade dos pais sobre os filhos, em função dos cuidados especiais que estes demandarão por muitos anos até estarem prontos para "seguirem sozinhos suas vidas".
O Estado, com o objetivo de evitar o abuso dessa autoridade por parte dos pais, submete o exercício do poder familiar à sua fiscalização e controle.
Atualmente, a chamada entidade familiar não se caracteriza tão somente pela formação em decorrência de laços sanguíneos, mas também por relações estabelecidas pela adoção, união estável, união homoafetiva, casamento, entre outros, devido à revisão dos valores as quais a sociedade prática, conforme WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:
Modernamente, o poder familiar despediu-se inteiramente do caráter egoístico de que se impregnava. Seu conceito, na atualidade, graças à influência do cristianismo, é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística. Outrora, o poder familiar representa uma tirania, a tirania do pai sobre o filho; hoje, é uma servidão dos pais para criar o filho.
Pode-se observar claramente esse novo conceito ao deparar com a Lei 10.406/2002 do novo Código Civil, onde é bastante clara a figura da união estável como uma forma de entidade familiar:
O Estado não pode mais controlar as formas de constituição das famílias. No final deste século, ela é mesmo plural. O gênero família comporta várias espécies, como a do casamento, que maior proteção dos pais e seus descendentes (art.226, CF). Estas de constituírem a família da forma que lhes convier, no espaço de sua liberdade.
Com a modernização do direito, o pátrio poder foi expandido da hipótese-padrão, ou seja, quando pai e mãe estão vivos e unidos pelo enlace matrimonial, sendo ambos plenamente capazes, nesta circunstância o poder pátrio é simultâneo.
1.3 O PODER FAMILIAR SOB O PRISMA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CÓDIGO CIVIL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Antes mesmo de exercer um pátrio poder, os pais têm o pátrio dever constitucional de prestar assistência aos filhos. Para tanto, o Estado utiliza uma gama de leis e dispositivos legais, possibilitando a fiscalização dessa função, ou seja, permitindo aos pais o exercício dos deveres de educação e criação da prole, desde que tenham sua companhia e guarda.
Tal função poderá ser facilmente observada nos seguintes dispositivos: artigos 1634, I do CC, 22 do ECA e 229 da CF, onde o Estado obriga os pais ao exercício de seus deveres.
Apesar de tais deveres parecerem simples e fáceis de serem cumpridos, a cada dia esses se mostram mais complexos, pois, se pensar no quanto é árduo o trabalho de agregar valores na educação, voltada ao desenvolvimento da pessoa humana, englobando o desenvolvimento físico, intelectual, psicológico, espiritual, religioso, entre vários outros, sendo das principais razões para se terem ambos os pais nessa tarefa.
O Código Civil de 1916 mostra em seu corpo. Essa tarefa é exclusiva do pai, a figura da mãe era admitida esporadicamente. Já a Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, concedeu a mãe à condição de colaboradora do pai na relação parental. Algum tempo depois, com a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, em seu artigo 27, observou-se que existia a figura do par e da mãe como titulares do direito parental.
Com as modificações do Novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002), foi possível a observação de cair por terra aquela prevalência de um dos genitores para ser guardião, ou ainda, núcleo do poder familiar, em relação ao menor. Nessa linha de raciocínio, disse ELAINE GOMES BARRETO:
Na compreensão do ditame constitucional, a igualdade do marido e da mulher, em direitos e deveres, referente à sociedade conjugal, não se limita a relação bilateral, projetando-se em todas as relações familiares e a outras que com elas se inter-relacionem pelas repercussões decorrentes, notadamente às suas condições de pai e mãe que, por tais qualidades, também assumem, em igualdade, os direitos e deveres em relação aos filhos.
Ainda em relação ao Novo Código Civil, a denominação "pátrio poder" foi substituída por "poder familiar" e MIGUEL REALE justifica tal alteração:
E isto se repetiu nos poderes conferidos aos cônjuges, em absoluta igualdade, razão pela qual propus e foi aceito pelo senador Josaphat Marilho, que, em vez de pátrio poder, se falasse em "poder familiar, que é uma expressão mais justa e adequada, portanto os pais exercem esse poder em função dos interesses da casa e da prole.
Com o ECA, que segue a "doutrina da proteção integral", baseado no reconhecimento de direitos especiais e específicos de todas as crianças e adolescentes, em seu artigo 21 tem-se bastante nítida a idéia de que os pais cabem essa missão de assistência, criação e educação dos filhos. Tal conceito deve ser considerado de maneira isonômica entre os genitores, observando-se algumas características importantes, segundo CARLOS ALBERTO BITTAR FILHO:
Concebe-se hoje o pátrio poder ? ou poder paternal ? como uma missão confiada a ambos os pais para a regência da pessoa e dos bens dos filhos, desde a concepção até a idade adulta. É função exercida no interesse dos filhos; é mais um munus legal do que propriamente poder.
(...) O pátrio poder apresenta características bem marcantes: a) é um munus público, id est, uma função correspondente a um cargo privado (direito-função ou poder-dever); b) é irrenunciável: dele os pais não podem abrir mão; c) é inalienável: não pode ser transferido pelos pais a outrem, em casos expressamente contemplados na lei, ser confiados a outra pessoa (verbi gratia, na adoção e na suspensão do poder dos pais); d) é imprescritível: dele não decai o genitor pelo simples fato de deixar de exercê-lo; somente poderá o genitor perdê-lo nos casos previstos em lei; e) é incompatível com a tutela, o que é bem demonstrado pela norma do parágrafo único do artigo 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O dispositivo do artigo 226, Parágrafo 5º da CF confirma o explanado em relação aos filhos, de maneira que, por exemplo, em caso de viagens ao exterior a autorização deve ser do pai e da mãe.
2 A GUARDA E PROTEÇÃO DOS MENORES
2.1 A DEFINIÇÃO
O conceito de guarda está previsto no direito brasileiro e encontra seu respaldo na Lei 6.515/77, no Código Civil e no ECA. Em todas suas definições é possível observar um grande valor de proteção, preservação do menor que deve ser educado, assistido material e moralmente, para que assim tenha a idade adulta de maneira mais saudável, podendo galgar uma vida digna e com princípios adquiridos ao longo dos anos.
Guarda, segundo PONTES DE MIRANDA:
...é sustentar, dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar.
A principal característica da lei e da doutrina é a incondicional proteção e bem-estar do menor, que por si é naturalmente indefeso e precisa de todo amparo. Para isso é necessário que a guarda seja entregue a terceiros diferente dos genitores.
2.2. OS CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO DA GUARDA
No ambiente familiar, quando mãe e pai estão juntos, com os mesmos objetivos, os mesmo ideais, ambos são responsáveis pela criação e educação dos filhos menores, de maneira que não se faz necessário levantar questões referentes à guarda dos filhos. Todavia, essas questões passam a ser suscitadas a partir da primeira discordância ou da primeira divergência de pensamento, tão logo ocasione uma separação.
De acordo com o Código Civil anterior a Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, seu artigo 1.584, após a decretação da separação judicial, sem haver algum acordo quanto à guarda dos filhos, esses devem permanecer com que oferecer melhores condições de exercê-la, ou seja, é bastante evidente a preocupação em priorizar o bem estar do menor, sobrepondo seus interesses em relação aos dos pais. Segundo SILVIO RODRIGUES, "em todos os litígios em que se disputa a guarda de filhos, o julgador deve ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse dos menores."
Nesse sentido, WALDYR GRISARD Filho cita alguns critérios para determinação da guarda: interesse do menor, idade e sexo, irmãos juntos ou separados, a opinião do menor, comportamento dos pais:
Interesse do menor: o princípio do interesse do menor é basicamente um dos requisitos mais importantes, visando ao atendimento do interesse do menor em todos os sentidos, tratando cada caso de maneira diferente, observando suas peculiaridades, suas particularidades e seus diferenciais. De acordo com o artigo 1.586 do CC e artigo antecedentes, o juiz poderá decidir que maneira será conveniente ao menor;
Idade e sexo: com o advento do novo Código Civil, essa questão não mais faz parte da discussão pela determinação da guarda, tendo em vista que de absoluta relevância é o interesse do menor, tornado-se então irrelevante a questão de idade e sexo.
O mesmo autor cita MARRACINI E MOTTA:
É certo que na primeira infância, na tenra idade, o menor tem mais vinculação com a mãe, etapa da vida em que a personalidade do menor se desenvolve por instintos, não oferecendo preocupação quanto a um juízo de valor relativo aos pais e a guarda será deferida pela necessidade de uma especial sensibilidade, afeto e ternura, valores mais insertos na maternidade.
Do nascimento até por volta dos 18/24 meses de vida, o bebê apresenta forte ligação afetiva com a mãe, formando com ela um par, da qual se discrimina e da qual depende quase que completamente para a própria sobrevivência física e psicológica. A respeito da guarda, a criança deve ficar com a mãe no decorrer desse período.
Irmãos juntos ou separados: não é aconselhável separar a parte da família. Separar irmãos causaria grande rompimento na afetividade, solidariedade e união. Tal critério perderia a razão de existir quando há grande divergência de idade entre os irmãos, onde cada qual desenvolve diferentes tarefas. Quando não for possível a união desses irmãos, é recomendável amplo regime de visitas.
A opinião do menor: segundo a Convenção dos Direitos das Crianças, esse critério deve ser observado quando da idade e da maturidade dos menores, visto que não pelo raro encontrar pais que diante da separação façam promessas aos filhos menores, na expectativa de manifestarem opinião favorável a um dos genitores.
Comportamento dos pais: o interesse do menor é condição básica para se definir a guarda dos filhos menores. Dessa maneira, seria inevitável observar também o comportamento dos pais; seja no âmbito material, envolvendo renda, profissão, habitação; seja no âmbito moral, englobando convívio social, idoneidade moral, caráter, entre outros.
Em todos os critérios para determinação da guarda, é observada grande preocupação com o real bem-estar dos filhos menores e, nesse princípio, baseia-se toda estrutura do legislador e do julgador, para a prioridade única ser o interesse dos genitores.
2.3. AS PRINCIPAIS MODALIDADES DE GUARDA
A doutrina brasileira, na sua maioria, não teve grande preocupação com a classificação das modalidades de guarda. Um dos autores que mais contribuiu para tal classificação é WALDYR GRISARD FILHO:
Guarda comum, desmembrada e delegada; guarda originária e derivada; guarda de fato; guarda provisória e definitiva; guarda única; guarda peculiar; guarda por terceiros, instituições e para fins previdenciários; guarda jurídica e material compartilhada; guarda alternada, aninhamento ou nidação; guarda jurídica e material compartilhada ou conjunta, apesar de tal classificação ser bastante aceita existem outras divisões mais sintéticas para melhor entender a influência de um determinado tipo de guarda para a prole, ressaltando que para o direito brasileiro a guarda é única ou monoparental.
Para que o interesse do menor esteja sempre resguardado, foi necessária a instituição de um modelo de guarda adequado à atual sociedade, suprindo as deficiências dos modelos, isto é, um paradigma em que os genitores exerçam efetiva e conjuntamente seus deveres em relação à sua prole.
3. O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA
3.1. O SURGIMENTO DA NECESSIDADE DO INSTITUTO
A aparição do instituto nasce com a ruptura da relação conjugal. A sociedade que já não é a mesma, encarando de maneira aquém o preconceito e com mais naturalidade tal fato, dispensa demasiadas justificativas, evitando conflitos que venham a repercutir na pessoa dos filhos.
O poder familiar é um instituto de caráter eminentemente protecionista com mais deveres do que direitos para os pais em relação aos filhos menores de idade. É uma matéria que transcende a órbita do direto privado para ingressar no âmbito do direito público.
Dentro do princípio da paridade de gêneros, os titulares do poder familiar são o pai e mãe. A separação judicial, divórcio e a dissolução da união estável do casal não podem alterar o poder familiar dos genitores.
Na realidade, a atribuição automática da guarda à mãe nem sempre atende ao melhor interesse da criança, e muitas vezes, a guarda é atribuída à mãe, por entender que esta possui uma posição mais adequada para criação e educação dos filhos, mesmo nas situações mais diversas.
Até a década passada, quase que a totalidade dos pais aceitavam a função de provedor material a eles atribuído sem cogitar qualquer questionamento em relação aos parâmetros estabelecidos pela sociedade.
Hoje, vislumbram-se importantes mudanças com homens e mulheres, questionando as posições tradicionalmente a eles atribuídas. Cada vez mais, a tendência é considerar cada caso em suas vissitudes e particularidades, livres de conceitos ultrapassados.
O surgimento do instituto da guarda compartilhada deu-se pela necessidade da sociedade e pelo respeito à legislação vigente.
Ela torna mais efetiva a interação da figura não-detentora da guarda no cotidiano de seus filhos, eliminando o rótulo de visitante ou de mero provedor, freqüentemente imposto ao não-guardião.
3.2. A GUARDA COMPARTILHADA
Esse novo modelo de guarda é motivado pela crescente necessidade e desejo de ambos os genitores se unirem para a educação e criação dos filhos, de modo que não mais haverá somente um dos pais com a guarda do menor, mas uma união, a qual, apesar da ruptura da relação conjugal, não afetará a relação parental.
Uma nova corrente, diferentemente daquela, surge como o objetivo de mitigar o sofrimento dos menores. E com a ajuda da sociologia e da psicologia tenta desenvolver e melhorar o relacionamento com os filhos após a separação. Sobre esse tema dispõe KAREN:
"A modalidade compartilhada atribuída à guarda dá uma nova e inédita conotação ao instituto do pátrio poder, já que tem por finalidade romper com a idéia de poder e veicula a perspectiva da responsabilidade, do cuidado às crianças e do convívio familiar. A partir deste novo conceito, é retirada da guarda a conotação de posse, privilegiando-se a idéia de estar com, de compartilhar, sempre voltada para o melhor interesse das crianças e conseqüentemente dos pais."
De suma importância diferenciar a chamada guarda alternada da guarda compartilhada, tendo em vista que, na primeira. Os filhos alternam de residência, ora ficando com a mãe e ora com o pai. Tal forma tem sido bastante criticada e desacolhida pelos doutrinadores e pela jurisprudência com a justificativa de a alternância de residência ser prejudicial para o menor que não terá uma referência do que seja um verdadeiro lar. Na guarda compartilhada, contrariamente os filhos têm uma residência principal, onde podem ter uma efetiva referência de uma vida normal como amigos, vizinhos, escola, atividades cotidianas. Pela falta de informação correta, ou até mesmo pelo desconhecimento, vários juristas, doutrinadores e operadores do direito não aceitam que esse modelo de guarda seja o melhor para identificar o interesse do menor. Sobre tal fato diz CLÁUDIA BAPTISTA LOPES:
A desinformação de muitos sobre esse regime de guarda proposto iniciou uma polêmica, pois se pensou que, com a adoção da guarda compartilhada, os filhos menores permaneciam por um período na casa da mãe e por outro período na casa do pai, o que, dentre outros malefícios, dificultaria a consolidação de hábitos na criança, provocando instabilidade emocional. Esse receio não tem qualquer fundamento, já que, conforme explicitado, a guarda compartilhada pressupõe a permanência do menor com um dos pais. Contudo, a guarda compartilhada torna mais efetiva a participação do não detentor da guarda na vida dos filhos, já que o tira da figura de mero coadjuvante, e, por vezes, de simples provedor financeiro.
Com esse novo modelo de guarda, ambos os genitores poderão conjuntamente decidir sobre vários assuntos e aspectos relativos à vida de seus filhos: religião, melhor escola, lazer, rotinas das crianças, entre outros, os quais normalmente, no caso de separação, seriam definidos somente por um dos genitores.
O maior objetivo de tal instituto é que os pais vivam intensamente a parte mais importante da vida de seus filhos, onde estes estão em plena formação de caráter, de personalidade, ou seja, é a fase que revelará o tipo de adulto que essa criança ou adolescente se tornará.
A cada dia a guarda compartilhada atrai novos olhares, inclusive de áreas científicas diferentes do direito como filosofia e psicologia, todas realmente interessadas nessa novidade que busca melhorar a situação das famílias, as quais por algum motivo se desfez.
Contudo, não se deseja que em todos os casos exista a opção pela guarda compartilhada, uma vez que nem sempre o ambiente é propicio para tal. Nesse sentido, os operadores do direito têm grande responsabilidade, sendo de extrema importância conscientizar os reais benefícios e as vantagens de sua utilização.
O modelo da guarda compartilhada deve ser tratado como um complemento aos modelos, pois, dependendo do caso, sua aplicação pode ser aconselhada, devendo haver alternativas, sempre atendendo o interesse do menor que é a parte mais fragilizada e mais necessitada de uma efetiva proteção. Os pais são os responsáveis pelo sucesso ou fracasso desta opção.
3.3 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO
3.3.1 No direito internacional
A guarda compartilhada tem influência no direito de muitos outros países, sendo o modelo preferido e mais utilizado no direito estrangeiro. As maiores contribuições de outros países ocorreram principalmente no direito inglês, americano, canadense e francês, embora outros países, como Portugal, Alemanha, Espanha, Argentina e Uruguai, também tenham relatos de tal instituto em seus ordenamentos jurídicos.
A idéia de guarda conjunta ou compartilhada surgiu primeiramente no common law, atribuindo o pioneirismo do sistema ao direito inglês. Inicialmente, neste direito estrangeiro considerava-se que o pai era o legítimo detentor do poder familiar e detentor exclusivo da guarda dos filhos menores. Algum tempo depois, a atribuição da guarda passou a ser prerrogativa da mãe, acreditando-se que a concentração da guarda dos menores na figura da mãe não era a opção mais justa, ou ainda, não atendia às necessidades de todos os casos, passaram a aplicar o chamado split order (dividir, separar), sendo a guarda compartilhada, onde os pais dividem o pleno direito de exercer a guarda dos filhos, segundo WALDYR GRISAR:
Convencidos de que o interesse maior da criança fica plenamente garantido e, segundo, porque a participação comum dos genitores tende de um lado, a diminuir as eventuais dúvidas e hostilidades que, quase sempre, acompanham a ruptura, vê ambos os genitores envolvidos com seu destino. A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um tribunal inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissod, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d?Appel da Inglaterra, na decisão Jussax Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980, a concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela corte, promulgou isolada na história jurídica inglesa.
Assim, esse novo modelo que beneficia o interesse do menor e a efetiva participação de ambos os genitores na guarda dos menores surgiu e, quase como obrigação, ganharia o mundo propagando seus benéficos.
Na frança, o novo sistema é muito bem recebido a partir de 1976 com o mesmo intuito de mitigar o sofrimento dos menores, assim como na Inglaterra.
Mais uma vez observar-se-à a busca pelo melhor interesse do menor e a conseqüente modernização do direito familiar estrangeiro.
Nos Estados Unidos, o sistema da guarda compartilhada é bastante estimulado em vários Estados: Arizona, Colorado, Califórnia, Geórgia, Louisiana, Minessota, Ohio, Virgínia, permitindo ser uma alternativa quanto à guarda de menores como relata Grisard Filho:
Presentemente, é política pública dos Estados unidos assegura ao menor contato freqüente e continuado com ambos os pais depois que se separam ou divorciam, incentivando o compartilhamento dos direitos e das responsabilidades. Haverá sempre uma forte presunção natural de que a guarda compartilhada está nos melhores interesses da criança. Hoje, a legislação de cerca de 45 Estados autoriza a guarda compartilhada e em apenas 7 não é especificamente autorizada. Em outros 12, é presumida e, em outros 8, a presunção se dá por acordo de ambos os pais.
É crescente o fluxo de pais preocupados com o futuro dos filhos, sendo o crescimento de Estados, adotando o sistema da guarda compartilhada, demonstrando a solidez do instituto. Sua divulgação é bastante ampla, permitindo aos pais optarem pela preservação da relação pais e filhos, para os menores saberem que seus genitores permanecem unidos, apesar de separados, segundo WALDYR GRISARD FILHO:
Nos estados unidos, a guarda compartilhada é um dos tipos de guarda mais crescente. As estatísticas demonstram que os pais são a ele francamente favoráveis, sob vários aspectos: auto-estima, atividade, relacionamento, adaptação, desenvolvimento psicoemocional, paciência.
Os tribunais estão decidindo favoravelmente pela guarda compartilhada, pois compreendem ser o melhor modelo de guarda para os menores, mesmo que o relacionamento do casal tenha chegado ao fim. A questão de maior relevância é o melhor interesse do menor e o juiz considerará várias questões relativas ao menor: emocional, psicológico, etc., sendo o peso maior estar justamente em atender às reais necessidades da prole, ou seja, o juiz tem a grande responsabilidade de decidir quando a guarda conjunta ou compartilhada será a melhor opção.
3.3.2 No direito brasileiro
No direito brasileiro, não existia nenhum dispositivo legal que discipline a modalidade da guarda compartilhada e diferentemente do direito estrangeiro. Nos tribunais, somente agora é possível observar decisões favoráveis nesse sentido. Isso poderia ser facilmente resolvido, em virtude de o ordenamento jurídico brasileiro não proibir a existência de tal instituto e nem tem o objetivo de acabar com as modalidades de guarda, mas emergem com fins de soma e oferecimento de maior gama de alternativas para os pais e juristas. Nessa idéia, relata Ana Carolina Silveira Akel Pataleão:
Esse novo modelo de guarda apesar de não estar tipificado no nosso Direito e, haverá na medida em que a sociedade tiver conhecimento da sua eficácia e conseqüência será aplicada sempre que possível pelos nossos juízes e tribunais"
O modelo da guarda compartilhada tem uma grande responsabilidade em sua finalidade, conforme WALDYR GRISARD FILHO:
Com esse norte, já se estuda no país a guarda compartilhada com um modelo que propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, dando-lhe a segurança e a certeza de que esses não foram negligenciados após o divórcio. As decisões mais importantes na vida do menor, com a educação, a saúde, as questões psicológicas, as atividades extracurriculares, as viagens, as férias, o dia-a-dia, são repartidas entre ambos os genitores, ensejando um melhor desenvolvimento psicoemocional das crianças oriundas de famílias desfeitas e diminuindo o afastamento do genitor que não detém a guarda.
De acordo com o mesmo autor, o primeiro estudo sobre a guarda compartilhada foi em 1986. O modelo começou a ser pesquisado no Rio Grande do Sul, sob o ponto de vista jurídico e psiquiátrico, envolvendo diversas áreas: educação, medicina, sociologia, entre outros.
Apesar de poucos estudos aprofundados sobre a guarda compartilhada, principalmente em relação às doutrinas e jurisprudências, essa se mostra juridicamente a mesma também não proíbe sua utilização. Alguns dispositivos poderiam ser relacionados com a guarda compartilhada sem prejuízo da finalidade, como é o caso da Constituição Federal em seu artigo 5º, I referindo-se aos direitos iguais entre homens e mulheres, ou ainda do ECA, em seu artigo 16, inciso V, mostrando o direito de participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação.
A guarda compartilhada tem a função de ajudar os pais no caso de uma inevitável separação, dando a oportunidade de os pais participarem nas decisões mais importantes na vida de seus filhos, estabelecendo o freqüente contato entre os genitores e filhos, não existindo, contudo, uma divisão, visto que os filhos, assim como na guarda alternada, podem ficar um período com a mãe e outro com o pai, cuja diferença é a inexistência da fixação de dias, horas, tendo maior flexibilidade, devido à colaboração dos pais. Nesse modelo, também tem a fixação de residência, entendendo que o menor deve ter um lugar fixo, com seus objetos, suas intimidades, enfim uma referência da sua casa.
4. AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA APLICABILIDADE DO MODELO DA GUARDA COMPARTILHADA
4.1. AS VANTAGENS
A guarda compartilhada é um modelo de que, diferentemente dos outros, com a alternada ou a única, propicia a efetiva participação de ambos os genitores na criação, educação e assistência aos filhos menores. Atende à real necessidade de se terem ambos os pais presentes, não somente como meros fiscalizadores com dias e horários regidamente marcados, sem permitir consenso, afastando ainda mais quem teria sido parte de uma família, mas agregando valores e afeto na relação com os filhos.
A sociedade já não deixa espaço para os modelos extremamente rígidos e desprovidos de sentimentalismo e afeto familiar. Existe a grande preocupação com bem estar do menor, não somente no direito brasileiro como também no estrangeiro, sendo muitos países, os quais adotam o modelo da guarda compartilhada com a menor alternativa para privilegiar a convivência dos genitores com os filhos.
No direito brasileiro, ainda se aguarda um tratamento mais adequado para tal questão de tamanha importância. Na doutrina, ainda que embrionária, há relatos, confirmando a grande necessidade de se incorporar esse novo modelo como mais alternativa de se atender ao melhor interesse do menor.
Os benefícios, advindos da guarda compartilhada, encontram amplo fundamento psicológico. O divórcio dos pais acarreta uma série de perdas para os filhos e a guarda compartilhada visa à amenização de tais perdas, beneficiando a criança á proporção que ambos os pais estão igualmente envolvidos em sua criação e educação.
No Brasil, o tipo de guarda mais utilizado é a que deriva da antiga cultura familiar machista, seguindo a jurisprudência dominante, ou seja, a guarda exclusiva, quase sempre da mãe, e visitas quinzenais do pai em finais de semana alternados.
Segundo o psicanalista infantil FRANÇOISE DOLTO , "a percepção da criança quanto ao tempo cronológico é muito diferente do adulto. Uma semana para um adulto, por exemplo, pode corresponder a um mês para a criança. Trata-se de tempo suficiente para gerar na criança o medo do abandono e o desapego àquele progenitor que não detém a guarda".
O psicanalista EVANDRO LUIZ SILVA é favorável à guarda compartilhada, como alternativa mais adequada à saúde psíquica da criança:
Por diminuir o tempo da ausência tanto de um quanto do outro progenitor, esse tipo de guarda garante a presença de ambos os pais na sua vida, impedindo assim a sensação de abandono e o desapego na qual se originam os sintomas.
Os processos de família lidam com pessoas e a singularidade de membro não pode ser ignorada. Faz-se, assim, necessário um conhecimento sobre o funcionamento mental e a dinâmica interpessoal dos indivíduos em relação sociais e familiares.
Depois do divórcio, existe a quebra da relação diária pai, mãe e filhos. Passa-se a ter a mãe os filhos de um lado e o pai do outro lado, o qual tem que visitar os filhos com certa freqüência, o que muitas vezes oscila entre o muito presente e regular ao desaparecimento total do outro.
É importante que a criança, filho de pais separados, tenha oportunidade de adaptar-se à nova vida, criando vínculo com as duas casas. Permitir-lhe o convívio com ambos os pais deixa-a segura, sem medo de ser abandonada.
A criança não pode perder o referencial, o vínculo, o afeto e a convivência dos pais; então, o grau de intimidade com os pais garantirá alguma segurança e permitirá que ela viva além da extensão do lar.
DOLTO faz a seguinte consideração acerca de filhos de pais separados:
A verdadeira solução são os pais, responsáveis pela vida de uma criança, continuarem a entender-se para que essa criança viva a fase entre os seus dois progenitores, se possível, e possa estar a par da sua situação; para que saiba que os seus pais, embora divorciados, se sentem ambos responsáveis por ela.
Entende o psicanalista EVANDRO LUIZ SILVA que, mesmo em litígio, a guarda compartilhada é a melhor solução para os filhos:
Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independente da idéia que um progenitor faça do outro, ou seja, que a criança forme sua própria verdade na relação com seus pais. Os problemas que os litígios causariam, não modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criança conheça intimamente seus pais, não bastam algumas horas de visita, mas sim um contato íntimo, como passar a noite ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aula, etc.
4.2. AS DESVANTAGENS
A guarda compartilhada é um modelo não isento de imperfeições e a exemplo de outros modelos possui alguns fatores desfavoráveis. O modelo é mais uma alternativa para se chegar ao interesse do menor, não tendo a pretensão de ser a única solução para todos os problemas de uma família desconstituída.
O modelo da guarda compartilhada pode ter ótimos resultados quando se pode contar com o efetivo envolvimento e cooperação dos pais, porém se usado de maneira inadequada por pais cheios de mágoas e ressentimentos que não buscam preservar os filhos, poderá ocasionar estragos imensuráveis na vida de quem deveria ser protegidos, levando inevitavelmente o modelo ao fracasso.
Pais egoístas, contrários ao diálogo e indispostos a ceder, não podem e nem devem optar pelo modelo da guarda compartilhada, devendo alternar pela guarda única, onde será definido o genitor mais capacitado para permanecer com os filhos podendo o outro visitá-lo. De maneira semelhante pensa TOMAS MARKY:
Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Essa resulta em verdadeiras tragédias, (...) em que dói praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela em alguns dias da semana e com este nos demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc. Num dos casos, litigou-se por mais de um ano sobre qual escola para o filho: se aquela onde a mãe o matriculou perto da sua casa ou da escolinha pelo pai, próxima da dele! Noutro, o Desembargador Bady Cury decidiu: Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista para concluir que acordo envolvendo a guarda compartilhada dos filhos não foi feliz, pois eles ficaram confusos diante da duplicidade de autoridade a que estão submetidos quase que diariamente, o que não é recomendável.
Críticas são feitas ao modelo de guarda compartilhada, percebendo-se que muitos operadores do direito ainda têm conhecimento equivocado sobre esse modelo de guarda, e inúmeras vezes, confundem com a alternada, ocasionando inúmeras relutâncias, controvérsias e desconfiança em relação ao novo sistema.
4.3. O INSTITUTO E A JURISPRUDÊNCIA
Tendo sempre como critério primordial o melhor interesse do menor, considerando que o divórcio ou a separação são elementos freqüentes da atual sociedade, a jurisprudência e a doutrina majoritária entendem que os pais são capacitados para criarem e educarem seus filhos. É por isso que os tribunais são favoráveis ao modelo que mais assegura o bem-estar dos filhos. Segundo WALDYR GRISARD FILHO:
É louvável, nessa busca, a atitude de juízes que convocam as partes, ouvem os menores e recorrem à consulta interdisciplinar. De qualquer forma, porém, ouvem os menores e recorrem a consulta dura solidão que decidirá o futuro de seus jurisdicionados.
A guarda compartilhada, embora seja um modelo importado de outros países, nos diversos julgamentos feitos pelos tribunais brasileiros, encontra-se em consonância com os princípios, vigentes no ordenamento pátrio, principalmente, na permanência do poder familiar que não finda com a separação, divórcio ou dissolução da união estável dos genitores e mostra-se capaz de acompanhar a jurisdição dos diversos aspectos das modificações da realidade da vida provada dos indivíduos os quais impõe novas formas de arranjos familiares, provocando rearranjos internos, decorrentes da estrutura existente na família anterior, agora desfeita e passam a exigir dos julgadores a articulação de conhecimentos provenientes de outras áreas para dirimir os conflitos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O artigo científico discutiu a relevância da guarda compartilhada na evolução do Direito de Família brasileiro, demonstrando que sua aplicabilidade é perfeitamente possível com a legislação positivada, com a cooperação dos pais e com bom-senso do magistrado e dos operadores do direito, sempre com o objetivo de atender ao melhor interesse do menor.
A doutrina estrangeira pode ser uma excelente parceira, visto que há tempos utiliza-se das vantagens de um modelo de guarda, a qual permite que os genitores possam participar ativamente da criação e educação dos filhos após o divórcio.
O trabalho demonstra que o atual contexto é propício para se investir na guarda compartilhada, pois com a evolução a sociedade a maioria dos divórcios e separações são consensuais, sendo o primeiro passo para a cooperação entre os pais e o efetivo sucesso do modelo.
O modelo da guarda compartilhada foi adequado à legislação positivada no direito brasileiro, pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008.
Muitos operadores do direito ainda não sabem a diferença entre a guarda compartilhada e a alternada, de maneira que pelo fato de desconhecerem, não incentivam sua utilização.
A tendência é as relações entre pai e filho, apesar de um divórcio, serem envolvidas por interesses afetivos em detrimento de interesses pessoais. Os pais da atualidade não querem ter uma participação secundária e de fiscalização na vida de seus filhos, isto é, querem tem a responsabilidade da criação e educação na tomada de decisões relativas às questões mais importantes que envolvam seus filhos.
O empreendimento deste trabalho repercute no âmbito social e familiar, pois coleta idéias de vários doutrinadores e jurisconsultos atribuindo melhor entendimento sobre o tema guarda compartilhada no que diz respeito ao ser humano em sua formação.
Espera-se que este trabalho contribua para o avanço do Direito de Família, alargando as discussões quanto o melhor interesse do menor, e, mais do que isso, criando melhores condições para a convivência deste após o divórcio e separação consensual dos pais.
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