GUARDA COMPARTILHADA: REGRA OU EXCEÇÃO?

Julianne de Asevedo Meira*

RESUMO

O presente estudo tem por escopo analisar os aspectos mais relevantes da guarda compartilha, visto que a legislação acerca do tema foi recentemente aprovada no Direito brasileiro. Como forma de contextualizar o tema, o trabalho apresenta uma evolução acerca da família, desde o Código de 1916, até a chegada da Constituição Federal, diploma que, juntamente com o Código Civil de 2002, consolidou os novos parâmetros do Direito de Família hoje existentes.A discussão principal gira em torno da possibilidade de aplicação da guarda compartilhada como regra ou exceção no ordenamento jurídico pátrio, ao tempo em que estabelece um comparativo com a guarda unilateral. Como forma de dar efetividade ao uso da guarda compartilhada, sugere-se a mediação familiar, instituto que pode ser utilizado como forma de dirimir os conflitos existentes entre os pais, visando preservar os interesses do menor.

Palavras-chave: Direito de Família - Guarda Compartilhada – Regra ou Exceção – Mediação

ABSTRACT

The present study it has for target to analyze the aspects most excellent of the guard shares, since the legislation concerning the subject recently was approved in the Brazilian Right. As form of context the subject, the work presents an evolution concerning the family, since the Code of 1916, until the arrival of the Federal Constitution, diploma that, together with the Civil Code of 2002, consolidated the new parameters of the today existing Family law. The funny main quarrel around the possibility of application of the shared guard as rule or exception in the native legal system, to the time where it establishes a comparative degree with the unilateral guard. As form to give effectiveness to the use of the shared guard, it is suggested familiar mediation, institute that can be used as form to nullify the existing conflicts between the parents, aiming at to preserve the interests of the minor.

Word-key: Family law - It keeps Shared - Rule or Exception - Mediation.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A família no Direito Brasileiro; 2.1 A Evolução das Relações Familiares e os seus Referenciais Atuais; 2.2 A Influência trazida pela Constituição Federal de 1988; 2.3 Princípios Constitucionais Específicos Aplicados ao Direito de Família; 2.3.1 A cláusula Geral da Inclusão; 2.3.2 Pluralidade das Entidades Familiares; 2.3.3 Isonomia entre os Cônjuges; 2.3.4 Igualdade entre os Filhos havidos ou não do Casamento; 2.3.5 Princípio do Livre Planejamento Familiar e da Paternidade Responsável; 2.4 Os Novos Contornos da Filiação – A Filiação a Luz do Texto Constitucional e do Código Civil de 2002; 2.4.1 A presunção pater is est; 2.4.2 A posse do Estado de Filho e a prova da Filiação; 2.4.3 A Filiação Monoparental; 2.4.4 Da filiação advinda das relações socioafetivas; 2.4.5 A filiação presente na união estável; 2.4.6 Das relações Homoafetivas; 3. A Guarda no Direito Brasileiro; 3.1 Da Evolução das Relações Familiares a Chegada desse Novo Instituto; 3.2 Guarda Unilateral X Guarda Compartilhada; 3.3 A Supremacia do Princípio do Melhor Interesse da Criança como Diretriz da Guarda; 3.4 Vantagens e Desvantagens desse Novo Modelo de Guarda; 3.5 A Importância da Mediação na Seara Familiar; 3.5.1 Conceito e Noções Gerais; 3.5.2 A mediação como forma de efetiva a Guarda Compartilhada; 4. Conclusão; Referências.

1INTRODUÇÃO

A família foi um dos institutos jurídicos que mais sofreu alterações nas últimas décadas. Antes da elaboração do Código Civil de 1916, ela era baseada no chamado pátrio poder, que possuía como principal característica a total submissão da mulher, bem como, dos seus genitores, em relação a figura paterna. O poder do pai era praticamente absoluto e a mulher era vista apenas como meio para procriação e criação dos filhos. No Brasil, todas essas características influenciaram fortemente a elaboração do citado Código, onde era evidente a importância conferida a figura paterna. Era fato consumado que o pai era o chefe da família.

Com o desenvolvimento da sociedade e as influências trazidas pelos povos estrangeiros, a evolução da família foi no sentido de relativizar o pátrio poder e conferir maior autonomia a mulher e aos filhos. Contudo, foi no século XX que ocorreram profundas alterações na seara familiar brasileira, transformando significativamente os papéis desempenhados por cada membro da família.

O grande parâmetro de toda essa evolução brasileira foi a Constituição Federal de 1988. Esta, por sua vez, consagrou a igualdade entre o homem e a mulher, estabelecendo valores que antes não eram observados, principalmente no que concerne a criação dos filhos. Cabe a ambos, hoje, exercer os deveres conjugais de forma igualitária, bem como, viabilizar formas de criação, proteção, levando em conta o melhor interesse da criança. É o chamado poder familiar. Outro documento que consagrou os direitos das crianças e dos adolescentes ao tempo que reconheceu que os mesmos possuem direitos e deveres foi o Estatuto da Criança e do Adolescente. Esse documento consubstanciou os citados direitos e deveres através da chamada doutrina da proteção integral.

É nesse contexto de total proteção aos interesses da criança e a igualdade familiar que surge o instituto chamado guarda compartilhada. Outro fator de extrema relevância para a criação desse instituto foram os altos números de rupturas conjugais que acabam por trazer desavenças sobre a guarda da criança.

Atualmente, tantos são esses conflitos, que se faz necessária a busca de uma solução ideal, visando a manutenção da convivência dos filhos com os pais que não estão mais casados, evitando, dessa forma, que os mesmos sofram ou se afastem de qualquer dos genitores, ao mesmo tempo que estes possam cumprir os seus deveres estabelecidos pela Constituição Federal. Nesse contexto, o presente estudo objetiva tecer alguns esclarecimentos sobre esse recém aprovado instituto, ao tempo em que analisa se a guarda compartilhada atualmente deve ser utilizada como regra ou como exceção no ordenamento jurídico pátrio.

Tendo em vista essa inovação consubstanciada pela Lei nº. 11.698/2008 muitos questionamentos surgiram sobre quais as implicações e os efeitos da guarda compartilhada na relação dos pais com sua prole. Ela vigora atualmente como opção para aqueles casais que pretendem interagir decidindo e resolvendo em conjunto a melhor forma de educar, criar e assistir os filhos, mesmo após a dissolução do casamento. Cumpre ressaltar, que antes de tudo, a guarda compartilhada é um direito da criança, visto que permite que ela conviva harmonicamente com as famílias paternas e maternas, convivência esta que influencia positivamente no crescimento da mesma.

Com a guarda compartilhada a criança vive em constante processo de socialização, participando ativamente das relações familiares, e através desse tipo de guarda, ela tem a segurança de que pode contar com ambos independente do ambiente em que viva. Sendo assim, o ideal da guarda compartilhada pais é que a mesma seja utilizada cada vez mais no nosso ordenamento jurídico, visando a preservação dos interesses do menor.

O principal objetivo deste estudo concerne em demonstrar o avanço alcançado pela sociedade brasileira através da aprovação da lei que regulamenta a guarda compartilhada, apontando que essa em muitos casos pode ser a melhor opção a ser adotada pelos casais que não possuem mais laços conjugais, contribuindo assim para o melhor interesse da criança e para o seu desenvolvimento.

Como restará demonstrado a seguir, para que de fato a guarda compartilhada possa ser utilizada de forma efetiva, é importante que a relação dos ex-cônjuges seja no mínimo harmoniosa e respeitável, sob pena de haverem desastrosas conseqüências no desenvolvimento do menor, visto que dessa forma os pais não serão capazes de fazer valer de forma imperativa os interesses da sua prole.

Para dar ensejo a tal objetivo, faz-se necessário elaborar um panorama histórico do instituto da família, demonstrando de forma mais detalhada os avanços da legislação brasileira em relação ao mesmo, tendo como ponto de partida a família patriarcal existente no Código Civil de 1916, passando pelo Código Civil de 2002 até a chegada da Constituição Federal de 1988, diploma consagrador dos preceitos atualmente encontrado no Direito de Família. No que concerne a Constituição Federal, serão analisados os princípios específicos aplicados ao Direito de Família encontrados nesse diploma e os principais aspectos da filiação surgidos também nesse contexto.

Em seguida será apresentada uma visão geral da guarda na nossa legislação conceituando e abordando as hipóteses em que a guarda compartilhada deve ser escolhida ou deferida pelo Poder Judiciário, fazendo uma breve análise das espécies.

E, por fim, será elaborada uma análise mais detalhada sobre a guarda compartilhada mostrando algumas considerações acerca do tema, vantagens e desvantagens do mesmo de forma comparativa às outras espécies. Nesse esteio, ainda se faz necessária uma breve análise acerca do instituto da mediação, desde o seu conceito até a efetividade de sua aplicação no Direito de Família, tendo em vista a sua importância para o citado ramo. Nesse diapasão, faremos uma apreciação da utilização da mediação no âmbito da guarda compartilhada, porque tal instituto contribui de forma extremamente positiva para que as diferenças do casal sejam colocadas de lado, e em contrapartida, haja primazia do interesse do menor.

O tema foi escolhido devido à extrema importância que o mesmo exerce nas relações familiares atuais. Com todos esses avanços da sociedade, a família sofreu profundas mudanças, e em detrimento dessas faz-se necessário ter consciência de que o interesse da criança deve sempre preservado. Por ser um tema recente, os pais ainda possuem muitas dúvidas em relação ao mesmo, o que torna o trabalho mais interessante, visto que quanto mais divergências existirem, mais intrigante se torna o tema. Logo, o trabalho será de grande relevância para demonstrar que a guarda compartilhada é extremamente benéfica para todas as partes da relação, visto que permite o constante contato dos pais com seus filhos.

Tal estudo ainda mostra-se relevante a medida que o instituto não é utilizado como regra pela sociedade brasileira, sendo vislumbrado ainda como exceção, posicionamento esse que pode ser aos poucos alterado pelas famílias, já que estas continuam em constante evolução. É um tema que possui diferentes vertentes, posicionamentos cabendo sempre a família, independente de qualquer situação, ter em mente o melhor interesse do menor.

O tipo de pesquisa a ser realizada é a chamada pesquisa teórica ou sistemática. É característico desse tipo de pesquisa que se faça uma reflexão sobre o tema, enfrentando o mesmo a partir de outras reflexões feitas por outros autores. O trabalho ainda será baseado em pesquisas bibliográficas, que são aquelas pesquisas que buscam informações em outras pesquisas já existentes. Em relação ao tema, aos poucos estão sendo publicados livros e facilmente podem ser encontrados artigos na internet que podem embasar os argumentos defendidos no trabalho.

2 A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 A EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES FAMILIARES E OS SEUS REFERENCIAIS ATUAIS

Etimologicamente, a expressão "família" foi originada do termo "famel", que servia para designar o servo ou o conjunto de escravos pertencentes ao mesmo padrão (FARIAS e ROSENVALD, 2008, p. 08). Contudo, a citada expressão apesar de ter sido utilizada por várias décadas, não mais exprime a concepção atual de família, servindo apenas como base de alguns estudos, como forma de mostrar a idéia de agrupamento antigamente existente.

A família é a matriz da sociedade, visto que é a entidade formadora da identidade pessoal de cada indivíduo. É o espaço onde os indivíduos se desenvolvem e tornam-se diferentes dos outros, mesmo pertencendo a um grupo com história comum.

Inicialmente, cumpre informar que com o desenvolvimento da sociedade é inegável a consequente evolução de todos os ramos do direito, inclusive do Direito de Família, ou seja, é impossível analisar qualquer aspecto do referido ramo do direito sem que tenhamos em mente que ao longo dos anos tal ramo sempre passou e até hoje passa por processos revolucionários. Dessa forma, podemos afirmar que não há, em época alguma, um Direito de Família uniforme, sistemático, visto que o mesmo está sempre passando por profundas alterações visando adequar-se as constantes transformações que ocorrem na nossa sociedade.

Para efeitos desse estudo, tomamos como ponto de partida o modelo de família patriarcal existente no Brasil à época do Código Civil de 1916. A família nesse período era centralizada na figura do pai, onde o mesmo era responsável por todos os membros familiares, cabendo a mulher apenas cuidar dos afazeres domésticos, ou seja, a figura feminina desempenhava um papel completamente secundário nas relações familiares. Era o chamado pátrio poder, que possuía como principal característica a total submissão da mulher, bem como, dos seus genitores, em relação a figura paterna. O poder do pai era praticamente absoluto, ele era de fato o chefe da família.

Sendo assim, é possível afirmar que até a metade do século XX, apesar das crescentes transformações sociais e econômicas vivenciadas, a família patriarcal ainda era predominante. Nesse sentido, a mulher casada era considerada relativamente incapaz, recebendo, portanto, a assistência marital para o exercício dos atos da vida civil, vivendo num ciclo de dependência por parte deste.

Além disso, o casamento nesse período era baseado única e exclusivamente no acúmulo de riquezas entre os cônjuges, não havendo nenhuma hipótese de matrimônio baseada no afeto. As relações patrimoniais imperavam, prevalecendo aquelas que mais trouxessem benefícios financeiros para as partes.

Vejamos o posicionamento de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

[...] Compreendia-se a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. Daí a impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família corresponderia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de família, desenhando com os valores dominantes naquele período da Revolução Industrial (2008, p. 04).

Tal situação somente veio a mudar a partir da Lei nº 4.121, de 1962, mais conhecida como Estatuto da Mulher Casada que foi responsável por promover a emancipação da mulher. Esse fato provocou alterações em diversos dispositivos legais do Código Civil, conferindo à mulher casada uma nova posição na sociedade, pois a mesma deixava de ser relativamente incapaz, passando a ter direitos iguais aos do marido. Todavia, a plena isonomia de direitos entre homens e mulheres somente veio a se consolidar com a Constituição Federal de 1988, assunto que trataremos a seguir.

Com o passar dos anos indubitavelmente a sociedade evoluiu e em direção a tal evolução foi o Direito de Família. A adequação a novos valores, avanços científicos, estreitamento das relações interpessoais, todos esses fatores contribuíram fortemente para a evolução do citado ramo do Direito. Aos poucos a supremacia do "ter" foi cedendo lugar a "tutela do ser", sobressaindo esses valores através de uma maior proteção da pessoa humana: "O espaço da família, na ordem jurídica, se justifica como um núcleo privilegiado para o desenvolvimento da pessoa humana. Não há mais proteção à família pela família, senão em razão do ser humano. Enfim, é a valorização definitiva e inescondível do ser humano." (FARIAS e ROSENVALD, 2008, p. 10).

Com efeito, a noção de família no direito atual é baseada na solidariedade social, democrática, visando o aperfeiçoamento e progresso das relações humanas. A questão patrimonial foi passada para segundo plano, sendo predominantemente fundada no afeto que podem unir duas pessoas que juntas querem constituir uma família.

A família deixou de ser compreendida como núcleo econômico e passou a ser vista como uma unidade de afeto, podendo concretizar-se sob várias formas. Prova disso é a evolução trazida pela Constituição Federal, que trouxe em seu conteúdo, por exemplo, as famílias constituídas de forma plural, ou seja, aquelas não necessariamente advindas da relação matrimonial.

Diante do exposto, é possível afirmar que todos os elementos que constituem uma relação familiar foram sempre variando em cada momento histórico, adequando-se as realidades históricas, valores e ideais de cada época.

2.2A INFLUÊNCIA TRAZIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Após reconhecido o fato de que a família está em permanente processo de mudança, evolução, passamos agora a análise das influências trazidas por este diploma jurídico amplamente importante.

 Com o advento da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002 houve uma ruptura com a antiga estrutura estabelecida pelo Código Civil de 1916. Pela leitura dos artigos 226 e seguintes da Magna Carta, podemos compreender que a família ou entidade familiar não é formada apenas a partir do casamento, aceitando-se tanto a família monoparental, formada pelo pai ou pela mãe e pelos filhos, quanto à união estável entre homem e mulher, e nos últimos anos, mesmo que timidamente, tem-se aceitado em termos práticos a união homoafetiva, ou seja, entre pessoas do mesmo sexo. Faremos uma breve análise de cada entidade familiar logo adiante.

A Constituição Federal de 1988 ficou conhecida como a Constituição democrática e cidadã, afirmou que a família é a base da sociedade e ampliou o reconhecimento de novas formas de família, observando em parte, as transformações sociais e econômicas no país até então. Nesse diapasão, muitas inovações foram trazidas para o Direito de Família, visto que a partir de tal documento, as relações familiares passaram a ser regidas pelos princípios ali contidos, visando sempre a proteção da pessoa humana. Tal fenômeno ficou conhecido entre os juristas brasileiros como a chamada "Constitucionalização do Direito Civil", ou seja, essa interpretação baseada nos princípios constitucionais não era somente direcionada ao Direito de Família, mas a todos os ramos do Direito.

Como bem afirma Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

Através da Magna Carta a família ganhou um novo sentido passando a ser igualitária, democrática e plural, ou seja, aquelas relações não necessariamente advindas do casamento ganharam proteção constitucional, o que representou uma enorme evolução para o direito pátrio. Frisa-se que a proteção de todos os grupos familiares existentes passou a prevalecer não por conta da entidade familiar em si, mas por causa da proteção especial que o ser humano merece por parte do Estado, ou seja, a família existe por causa dos seus integrantes, que possuem extrema importância diante do mesmo (2008, p. 10).

Em suma, podemos afirmar que a Constituição Federal trouxe as seguintes características em relação ao seio familiar: passou a ser pluralizada, democrática, hetero ou monoparental, biológica ou socioafetiva.

2.3PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESPECÍFICOS APLICADOS AO DIREITO DE FAMÍLIA

É cediço que a Magna Carta é um dos maiores diplomas existentes no nosso país e que todos os outros diplomas normativos estão subordinados aos preceitos ali contidos, ou seja, qualquer ato que vá de encontro às disposições constitucionais, será classificado como inconstitucional e consequentemente retirado do ordenamento jurídico. Esse rigor em relação as normas constitucionais advém do fato de queo Poder Judiciário de uma forma geral, bem como, os doutrinadores e aplicadores do direito preocuparam-se em dar real efetividade as normas e preceitos contidos na nossa Constituição Federal, fato esse que não existia nas constituições anteriores.

Ao tempo em que a Constituição Federal configura-se como um dos importantes diplomas existentes em nosso país, ressalte-se que a promulgação da citada carta constitucional trouxe um novo fenômeno para o ramo do Direito, que ficou conhecido doutrinariamente como a chamada "Constitucionalização do Direito Civil". Tal fenômeno preconiza que os preceitos básicos contidos no Código Civil de 2002 devem ser interpretados a luz da Constituição Federal.

Com o fenômeno da "Constitucionalização do Direito Civil" supracitado, ocorreu uma verdadeira migração dos preceitos constitucionais para as relações do direito privado, passando a Constituição Federal a desempenhar um papel muito importante em tal ramo, e com o Direito de Família não seria diferente, haja vista que nesse aspecto ela vai exercer grande influência nas relações familiares. Dessa forma, as normas e regras do Direito de Família devem estar adaptados, adequados a realidade constitucional hoje existente.

Superada a idéia da família patriarcal e patrimonialista existente no Código Civil de 1916, é mister salientar que agora a entidade familiar está baseada em valores sociais e humanizadores. A leitura dos artigos 226 a 230 da Magna Carta corrobora tal afirmação, ao tempo em que preceitua que o ponto de partida das relações familiares é a preservação da dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade substancial entre os cônjuges e os filhos havidos ou não do casamento.

2.3.1 A cláusula geral da inclusão

Um dos principais aspectos atinentes a família encontra-se positivado no artigo 226 da Constituição Federal.

Conforme preceitua o caput do artigo 226 da Constituição Federal, "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado".

Pela leitura do dispositivo acima transcrito, é possível afirmar que nesse contexto não há uma definição específica do que seria a família, sendo, portanto classificada como um conceito jurídico plural e indeterminado.

Em interessante posicionamento, Cristiano Chaves de Farias nomeia esse conceito como uma "verdadeira cláusula geral de inclusão" (FARIAS E ROSENVALD, 2008, p. 35). Dessa forma, pela existência da citada cláusula na Constituição Federal e ao tempo em que a mesma é classificada como um conceito jurídico indeterminado, podemos auferir que na verdade o conceito de família está atrelado as experiências cotidianas vivenciadas por cada casal, as necessidades surgidas no seio familiar e os avanços sociais.

2.3.2Pluralidade das Entidades Familiares (art. 226, CF)

Como ponto crucial da evolução do Direito de Família, o texto constitucional alargou o conceito de família, abarcando além dos conceitos habitualmente conhecidos aqueles pouco disseminados. Concedeu, por exemplo, proteção as entidades familiares não necessariamente advindas do casamento.

Cumpre salientar, que na verdade o legislador cuidou apenas de normatizar uma realidade já então existente na sociedade brasileira, não trazendo profundas inovações em relação a família em si. De qualquer sorte, tal regulamentação de forma mais ampla não deixou de ser um grande avanço para o país, visto que o mesmo foi se distanciando da roupagem preconceituosa que existia tempos atrás em relação as entidades familiares não formadas exclusivamente pelo casamento, como por exemplo, a união estável.

Nas palavras de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

De fato, o legislador constituinte apenas normatizou o que já representava a realidade de milhares de famílias brasileiras, reconhecendo que a família é um fato natural, e o casamento uma solenidade, uma convenção social, adaptando, assim, o Direito aos anseios e necessidades da sociedade (2008, p. XX)

Há tempos atrás as famílias que não fossem concretizadas pelos laços matrimoniais não eram consideradas de natureza familiar, possuindo somente esteira no âmbito das relações obrigacionais, sendo tratadas apenas como sociedades de fato: "o princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares". (DIAS, 2007, p. 64).

Tais preceitos surgiram para reafirmar a preservação da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que não mais persiste a proteção do casamento como entidade patrimonial, e sim baseada no afeto, amor, compreensão que une duas pessoas.

2.3.3Isonomia entre os cônjuges

Esse princípio constitucional foi extremamente importante no âmbito das relações familiares, visto que representou a superação definitiva da mulher perante a figura masculina. Desde a época da existência do pátrio poder, quando a mulher vivia em estado de total submissão ao homem, que a mesma passou a lutar em busca de seus ideais, dentre eles a independência social e principalmente financeira.

Com o decorrer das décadas, a mulher aos poucos foi conquistando o seu espaço na sociedade, seja no âmbito familiar, financeiro ou no mercado de trabalho. Essas conquistas foram consubstanciadas através da efetivação do citado princípio, ao tempo em que este preceitua igualdade jurídica entre os cônjuges que estejam numa mesma situação jurídica. Atualmente o que prevalece nas relações familiares é o chamado poder familiar, onde os cônjuges agem em conjunto tomando todas as decisões referentes aos seus filhos, de forma mútua e consentida.

A regulamentação instituída através do princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges ou companheiros acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação. O patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que grande parte dos avanços tecnológicos e sócias estão diretamente vinculados às funções da mulher na família e referendam a evolução moderna, confirmando verdadeira revolução no campo social (GONÇALVES, 2007, p. 07).

Um aspecto relevante acerca da isonomia entre os cônjuges consiste na observância de que a igualdade prevista na Constituição é aquela que proíbe a diferenciação entre pessoas que se encontram numa mesma situação jurídica, ou seja, nada tem a ver com a igualdade física ou mesmo psicológica. Na realidade, a Constituição não proíbe a diferenciação, apenas afirma que a mesma só poderá ser de fato efetuada naquelas situações que assim exigirem.

Nesse esteio, é fácil perceber essa diferenciação quando observamos as disposições presentes na Lei Maria da Penha. Essa legislação representa total diferenciação no tratamento do homem e da mulher, ao tempo em que concede proteção à figura feminina nos casos de violência doméstica. Dessa forma, são situações concretas de desigualdades que são tratadas de forma diferenciada propositalmente pelo legislador pátrio.

Um exemplo prático concernente a tal igualdade encontra-se positivado no artigo 1.565, §1˚, do Código Civil de 2002. O artigo faculta a qualquer um dos noivos a inclusão no seu nome do sobrenome do outro, bastando que haja a afirmação de sua vontade perante o Poder Judiciário.

2.3.4Igualdade entre os filhos havidos ou não do casamento

Depois de muitos séculos havendo total discriminação com os filhos não oriundos do casamento que eram aquela época chamados de "filhos bastardos", a Carta Constitucional trouxe a igualdade entre os filhos, fazendo essa importante ressalva em relação aos filhos não havidos do casamento.

Atualmente, não há razão de ser nessa antiga diferenciação, ao passo em que não mais encontra espaço o uso desses termos discriminatórios, até porque a própria Constituição buscou a preservação do maior interesse da criança. Assim, todo e qualquer filho gozará de seus direitos e deveres, seja na esfera patrimonial ou afetiva, independentemente de sua origem.

Nesse mesmo sentido observa Maria Berenice (2007, p. 62) "em boa hora o constituinte acabou com a abominável hipocrisia que rotulava a prole pelas condições dos pais."

Mais uma vez, não se deve perder de vista que essa medida adotada pela Constituição concretiza o princípio maior da nossa legislação, o já citado princípio da dignidade da pessoa humana.

2.3.5Princípio do livre planejamento familiar e da paternidade responsável

Pelo mencionado dispositivo é possível afirmar que o planejamento familiar é de livre escolha do casal, levando-se em conta a paternidade responsável.

Diante da correria vivenciada atualmente por muitos casais, onde os mesmos revezam-se no desempenho das funções atinentes ao poder familiar, é mister observar a efetivação dos citados princípios. Apesar da Constituição deixar por conta dos cônjuges a organização da estrutura familiar, é importante que os mesmos lembrem-se que a criação, educação, assistência amorosa e psicológica dos filhos demanda tempo e dedicação. De nada adianta gerar filhos e mais filhos se o casal não tiver tempo para se dedicar a fiel execução das citadas tarefas. É essa a preocupação do constituinte quando afirma que a paternidade deverá ser responsável.

No que tange ao planejamento familiar, a Lei n˚ 9.263/96, estabelece uma política de planejamento familiar, que será orientado por ações preventivas e educativas, além do fornecimento de maiores informações acerca da regulação da fecundidade. Essa legislação é importante para todas as classes econômicas, principalmente aquelas de baixa renda, que por diversas vezes, por carência de informações, não têm como planejar a sua família da forma mais adequada a sua renda mensal. Em muitas situações, o Estado se vale desse tipo de legislação para transmitir maiores informações aos cidadãos, em busca de um melhor desenvolvimento humano.

2.4OS NOVOS CONTORNOS DA FILIAÇÃO – A FILIAÇÃO À LUZ DO TEXTO CONSTITUCIONAL E DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Segundo Paulo Lôbo (2008, p. 192), filiação "é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse de estado de filiação ou por concepção derivada de inseminação artificial".

Diante do conceito supramencionado é cediço que o conceito de filiação é bastante amplo, podendo se manifestar de várias formas dentro do nosso ordenamento jurídico vigente. De qualquer forma, o que importa para o mundo jurídico é a existência do vínculo entre as pessoas, seja ele gerado ou não pelo casamento, ou seja, atualmente o que se preza nas relações é a existência mútua de afeto. Evidentemente que nem sempre foi assim, visto que durante muito tempo as legislações passaram por diversas transformações, desde períodos marcados principalmente por preconceitos, até a chegada da Constituição Federal, onde a filiação de uma forma geral ganhou total proteção.

Antes da chegada do Código Civil de 1916, a filiação era disciplinada nas Ordenações Portuguesas. Nesse diploma, a filiação era vista como uma espécie de "favor concedido aos filhos e um meio, oferecido aos pais, de exonerar a sua consciência e de melhorar a sorte dos inocentes frutos de seus erros." (Ordenações Filipinas, Liv. II, Tít. XXXV, §12˚).

Dessa forma, é possível afirmar que a relação existente na citada época era extremamente humilhante e desvantajosa para os filhos, que se viam numa situação de total desconforto perante seus genitores. Por sua vez, a situação dos filhos denominados "espúrios", ou seja, aqueles gerados de relações extramatrimonais, sequer mereciam atenção por parte do Direito.

Com o advento do Código Civil de 1916, o tratamento em relação a filiação não mudou muito. Da mesma forma que pregava os preceitos das Ordenações Filipinas, somente possuíam proteção do Estado os filhos gerados da relação matrimonial. De qualquer sorte, cumpre ressaltar um aspecto interessante no tocante aos filhos ilegítimos que foi diferentemente abordado no citado código.

De acordo com as disposições do Código Civil de 1916, ainda persistia a proibição de reconhecimento dos filhos tidos como adulterinos ou incestuosos. Porém, o ponto peculiar do Código consistia na hipótese de que tal proibição ganhava sustentação não pelo fato de que afrontava valores sociais e morais da época, e sim, por conta dos próprios filhos, que na grande maioria das vezes acabavam por enfrentar preconceitos por parte da sociedade, o que prejudicava intensamente o seu desenvolvimento como ser humano. Em termos práticos, a criança "pagava" pelo erro de seus genitores e não era reconhecida como sujeito de direito. E mais, a igual condição ainda se submetiam os filhos adotivos, porque também não eram reconhecidos juridicamente, lhes sendo negado os direitos sucessórios.

Somente com a promulgação da Constituição Federal que a situação acerca da filiação de fato tornou diferente. Ao estabelecer como princípio a igualdade entre os filhos (gerados ou não pela relação matrimonial), ela acabou por sepultar toda e qualquer forma de discriminação até então existente, demonstrando uma perceptível evolução no que diz respeito a criação dos filhos.

Essa concepção de filiação trazida pela Magna Carta possibilitou um novo tratamento para os filhos, baseado no argumento de que o desenvolvimento dos mesmos está intimamente ligado a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, e não somente a criação pura e simples. Atualmente, não há que se falar em discriminação dos filhos, conforme é possível observar no artigo 227, § 6˚, que segue transcrito in verbis:

 

"Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."

[...]

§ 6˚ - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Nesse mesmo sentido, importante evolução foi ainda encontrada na Constituição Federal e em legislações extravagantes, porque estes dispositivos além de concederem total proteção aos filhos havidos ou não do casamento reconheceram outras formas de filiação, quais sejam, as derivadas das famílias monoparentais, da socioafetiva, da união estável e ainda, mesmo que timidamente, das famílias homoafetivas.

Para efeitos desse estudo, façamos uma breve análise dos aspectos comumente encontrados na seara familiar, advindos da Constituição, para em seguida analisar as hipóteses mais recentes e inovadoras surgidas também com a Magna Carta, sem deixar de abordar também a importância do estudo no que concerne ao Código Civil de 2002.

2.4.1A presunção Pater is Est

 

 

A presunção pater is est é aquela observada entre os cônjuges na relação matrimonial, ou seja, se os cônjuges mantém relações sexuais entre si e são fiéis um com o outro, presume-se que os filhos havidos na constância do casamento são do pai. Dessa forma, é perceptível que tal presunção está intimamente ligada a preservação do casamento entre os cônjuges. De uma forma geral esse instituto não possui maiores implicações.

Ademais, cumpre observar que o legislador não contemplou a presunção de paternidade para a união estável, fato que nos permite afirmar que talvez seja essa a razão de também não ser imposto o dever de fidelidade entre os conviventes, apenas o de lealdade, conforme preceitua o artigo 1.724 do Código Civil de 2002.

2.4.2A posse do estado de filho e a prova da filiação

Em outros termos, de acordo com o artigo 1.603 do Código Civil de 2002, a prova da filiação se dá através da apresentação do registro do menor, onde devem constar o nome da mãe e/ou do pai, mesmo que não sejam casados entre si. Na prática forense, essa prova tem presunção quase que absoluta, porque somente poderá ser invalidada caso haja prova de que houve alguma espécie de erro ou falsidade.

Além da espécie de prova de filiação supramencionada, o nosso ordenamento jurídico reconhece também a chamada posse do estado de filho. É detentor da posse do estado de filho aquele menor que convive com seus pais como se filho biológico fosse. Consolida-se através da demonstração da relação paterno-filial que construíram as partes envolvidas, ao tempo em que as mesmas exteriorizam perante a sociedade que possuem todos os elementos característicos de uma relação filiatória.

Nesse sentido é louvável o posicionamento de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

Sem dúvida, a prova da filiação pode decorrer da reciprocidade de tratamento afetivo entre determinadas pessoas, comportando-se como pais e filho e se apresentando como tal aos olhos de todos. É a projeção da teoria da aparência sobre as relações jurídicas filiatórias, estabelecendo uma situação fática que merece tratamento jurídico (2008, p. 480 e 481).

Frise-se que para uma parcela da doutrina, a exemplo de Maria Berenice Dias, existem 3 requisitos básicos que devem estar presentes simultaneamente para a caracterização da posse do estado de filho. São eles, utilização do nome de família (usa o nome da família e assim se apresenta), tratamento de filho (quando o filho é tratado como tal, criado, educado e apresentado como filho pelo pai e pela mãe) e reputação (é conhecido pela opinião pública como pertencente aquele núcleo familiar).Tais requisitos devem estar presentes por um determinado tempo, que varia conforme cada situação fática.

Em contrapartida, observemos a opinião de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, referente a obrigatoriedade de cumulatividade desses requisitos:

Todavia, não se pode exigir que a posse do estado de filho demonstre a efetiva utilização do nome de família, como fator necessário para o acolhimento da teoria no caso concreto. É que o elemento nome não é decisivo, possuindo menor ou nenhuma importância para a determinação da posse do estado de filho, uma vez que as pessoas, de regra, são conhecidas pelo prenome e, na hipótese, não disporiam de condições de ostentar o sobrenome de seu pai afetivo. Assim, a não comprovação do uso do patronímico não compromete o acatamento da posse do estado de filho (2008, p. 481).

Na citada assertiva os citados autores defendem a não obrigatoriedade em relação ao uso do nome de família. Em termos práticos a citada exigência acaba por contemplar um rigorismo formal completamente desnecessário para a comprovação da posse do estado de filho. Evidentemente o que demonstra que de fato ela existe é a relação de reciprocidade existente entre as partes, baseada no amor, na confiança e na convivência, não fazendo uma real diferença o uso do nome.

2.4.3 A filiação monoparental

A família monoparental foi também instituída pela Constituição Federal no momento em que o citado diploma alargou o conceito de família existente. Conforme interpretação do artigo 226, § 4˚, podemos afirmar que a filiação monoparental é aquela decorrente da separação do casal, originando-se assim uma relação de apenas um dos pais e sua prole.

A monoparentalidade pode ter origem com a morte de um dos cônjuges, com a inseminação artificial por mulher solteira, adoção, etc. É comum encontrarmos doutrinadores que afirmem que a família monoparental também é originada no momento da separação dos pais, visto que geralmente os filhos ficam sob a guarda de um dos genitores, cabendo a figura do não guardião o direito de visitas regulares, além do pagamento da pensão alimentícia, sem de fato exercer influência no âmbito das decisões para a vida presente e futura da criança. A título de exemplo, assim também entende Ana Carolina Silveira Akel:

Enquanto a família estrutural existe de forma perfeita, os filhos desfrutam do convívio de seus dois pais, o que na ocorre no momento da cisão da relação conjugal que origina a família monoparental. Logo, a autoridade parental, até então exercida de forma conjunta e igualitária concentra-se na mão de apenas um dos genitores, permanecendo o outro em papel secundário (2008, p. 102).

Nesta esteira, é possível afirmar que em termos práticos filiação monoparental e guarda unilateral são institutos extremamente interligados, tendo em vista que este pode se originar daquele. Atualmente, a guarda unilateral ainda é a mais utilizada pelas famílias brasileiras, e na grande maioria dos casos o guarda da criança fica sob responsabilidade da mãe. Diante de tais fatos é que o estudo da guarda compartilhada ganha força, porque a proposta da lei é exatamente tentar inverter esse quadro que atualmente encontramos no Brasil. Pressupõe a lei da guarda compartilhada que os pais tenham atividades específicas baseados numa co-responsabilidade de tarefas na criação e educação dos filhos.

2.4.4 Da filiação advinda das relações socioafetivas

Há alguns anos o ordenamento jurídico brasileiro vem admitindo a existência e conseqüente reconhecimento da filiação originada das relações socioafetivas. É uma inovação que foi trazida pela Constituição Federal de 1988, ao tempo em que este diploma passou a valorizar e a proteger as relações familiares geradas precipuamente pelo afeto e amor que uniu os conviventes: "A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito a filiação" (DIAS, 2007, p. 334).

Em verdade, o legislador constituinte foi feliz em conceder proteção a essa espécie de filiação, visto que a mesma merece igual proteção da Carta Constitucional, mesmo que o vínculo que une os participantes não seja de cunho biológico. Ao revés, como já amplamente discutido no decorrer deste trabalho, a família advinda da Constituição de 1988 não mais preza o caráter patrimonial até então existente, e sim uma relação baseada no carinho, educação, amor, etc. Em verdade, não pretende-se aqui desprestigiar a filiação biológica, mas apenas reconhecer a importância da filiação socioafetiva demonstrando o avanço da sociedade brasileira com a existência da mesma.

A filiação socioafetiva decorre da convivência cotidiana entre pais e filho, de forma contínua e prolongada. Ela pode concretizar-se de diversas formas, quais sejam, na adoção obtida judicialmente, no fenômeno conhecido como "filho de criação", na "adoção a brasileira", etc.

Por fim, insta salientar que a partir do momento em que a filiação socioafetiva é reconhecida pelo Poder Judiciário, tal reconhecimento implica em afirmar que, via de regra, está afastada a possibilidade de cobrar alimentos ou participar da herança do genitor biológico.

2.4.5 A filiação presente na união estável

A união estável não possui regulamentação específica na Magna Carta, porém, existem legislações infraconstitucionais que tratam da matéria. A tentativa conceitual de tal instituto não é uma tarefa simples, porque para que o conceito possa ser bem definido é imprescindível que os operadores do direito compreendam o vem a ser a família na atualidade. É importante lembrar que os moldes atuais da família não mais persistem apenas sob a forma de reprodução, e sim sob a forma do afeto, do amor, da compreensão, respeito mútuo que une os conviventes.

O Código Civil em seu artigo 1.723 reconheceu como estável a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família. Nesse mesmo passo, reconheceu o vínculo de afinidade entre os conviventes (artigo 1.595), autorizou a adoção entre eles (artigos 1.618, parágrafo único e 1.622), assegurou o poder familiar (artigo 1.631), entre outros. Dessa forma, é possível afirmar que os conviventes na relação estável também possuem o dever e o direito de criar, educar, assistir os seus filhos. Em termos práticos, é como se os mesmos deveres e direitos oriundos do casamento, em relação aos filhos, permanecem inalterados na análise da união estável.

No Brasil podemos encontrar diversos dispositivos que recepcionaram esses novos paradigmas constitucionais, a exemplo de: artigos 26 e 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o artigo 1.596 do Código Civil de 2002, que segue transcrito in verbis:

"Art. 1.596 - Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação." (grifo nosso).

O Código Civil de 2002 veio para consubstanciar as idéias e preceitos contidos na Constituição Federal. Por ser um diploma legal mais específico, deu tratamento mais detalhado a filiação, estabelecendo critérios e requisitos para caracterização da mesma. Cumpre ressaltar, que após o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, é fundamental que todos os mandamentos contidos nesse diploma sejam interpretados de acordo com a Magna Carta, que na realidade é atualmente o diploma que contém mais disposições importantes acerca do Direito de Família.

Diante de todas as análises supramencionadas, podemos afirmar que atualmente o papel do legislador e dos operadores do direito consiste em buscar total efetividade as citadas legislações, tendo em vista que na verdade não de trata apenas de fundamentar a filiação, mas sim de essencialmente protegê-la. Faz-se necessário sempre ter em mente que a sociedade evoluiu, os costumes mudaram, os avanços tecnológicos chegaram, e todos esses fatores contribuíram para a mudança dos paradigmas acerca da família, mais especificamente da filiação.

2.4.6Das relações homoafetivas

As uniões homoafetivas ainda não possuem legislação específica no nosso ordenamento jurídico atual, e por isso todas as questões atinentes a essa espécie de união ainda são tratadas de forma embrionária no ordenamento pátrio.Essa omissão legislativa advém, na grande maioria das vezes, de preconceitos que a sociedade mantém em relação a essas uniões, impedindo assim que os mesmos tenham proteção especial do Estado. Porém, a ausência de lei não significa ausência de direito. Nos últimos anos, é notável o crescente número de relações homoafetivas que passaram a existir no cotidiano das famílias, e nesse sentido, a Constituição Federal viu a necessidade de reconhecer essas relações que não são oriundas necessariamente do casamento. Tal previsão encontra-se bem tímida na cláusula geral de inclusão supramencionada, não cabendo assim excluir qualquer espécie de entidade familiar que preencha os requisitos de afetividade e estabilidade. Esse tipo de união nasceu também de uma das características que marca a família atual, qual seja, o vínculo afetivo que une as pessoas.

Na verdade, a união entre pessoas de mesmo sexo não consiste um fato recente na sociedade, porém, depois de um longo período de repressão, paulatinamente, os homossexuais vêm lutando por espaço e aceitação social, tendo, inclusive, já conquistado o direito da casar em vários outros países.

Aqueles que defendem a efetividade das uniões homoafetivas utilizam o argumento de que a partir do momento em que a Lei Maria da Penha trouxe para o ordenamento jurídico uma nova definição de entidade familiar, não cabe mais questionamentos acerca de qualquer tipo de entidade existente, principalmente aquelas oriundas do mesmo sexo. Nesse mesmo sentido entende Maria Berenice Dias:

O avanço é significativo, visto que coloca um ponto final à discussão que entretém a doutrina e divide os tribunais. A eficácia da nova lei é imediata, passando as uniões homossexuais a merecer especial proteção do Estado (CF 226). Não cabe sequer continuar falando de sociedade de fato, subterfúgio de conotação nitidamente preconceituosa, pois nega o componente de natureza sexual e afetiva dos vínculos homossexuais. Agora as uniões homoafetivas não mais podem ser reconhecidas como sociedades de fato, sob pena de se negar vigência a lei federal (DIAS, 2007, p. 191).

A filiação oriunda das uniões homoafetivas nasceu em contrapartida aos avanços da tecnologia, principalmente da genética, que tem no exame de DNA a condição de afirmar com quase 100% de certeza a verdadeira origem genética de um indivíduo. Ela passou a ser tutelada no sentido de consagrar proteção nas relações baseadas em afinidades, na convivência, na troca de afeto e no exercício das responsabilidades de um pai e/ou mãe perante seu filho. A base da filiação advinda desse tipo de relação consiste na análise de uma paternidade ou maternidade de fato, ou seja, baseada no convívio diário que as partes possuem com os seus filhos.

Após feitas todas essas considerações acerca da evolução do direito de família, dando ênfase as inovações trazidas pela Constituição Federal e pelo Código Civil, bem como, abordando os aspectos da filiação atualmente encontrada no Direito brasileiro, passamos agora a análise dos aspectos técnicos da guarda, evolução, previsão legal, espécies, até a chegada do assunto específico, tema proposto deste trabalho acadêmico.

3 A GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO

Como objetivo precípuo deste trabalho acadêmico, passamos agora a análise do instituto da guarda compartilhada no direito pátrio. Desde logo, cumpre observar que em virtude de sua recente aceitação em termos legislativos, a utilização desde instituto ainda encontra-se de forma embrionária na prática forense. Essa pouca utilização advém de diversos fatores. Muitos juristas são contra a sua utilização preferindo optar pela guarda mais utilizada na prática, qual seja, a guarda unilateral. Outros infelizmente se negam a conhecê-la e ainda existem aqueles que preferem não utilizá-la por motivo de insegurança, exatamente pela sua recente aprovação no ordenamento jurídico.

Em contrapartida, os doutrinadores e operadores do Direito, como motivadores da justiça que são, precisam, mesmo que aos poucos, ter consciência de que apesar da lei da guarda compartilhada ter sido a pouco tempo aprovada, ela não foi assim estabelecida ao mero acaso. Ao revés, essa inovação nasceu com o intuito de buscar uma adequação da filiação aos novos ramos do Direito de Família, sempre em constante evolução na sociedade. Na realidade, a guarda compartilhada já vinha sendo aplicada em muitos casos práticos, acontece que ainda sem a chancela de uma legislação específica.

3.1 Da evolução das relações familiares existentes a chegada desse novo instituto

No Código Civil de 2002, considerado um dos maiores diplomas brasileiros acerca da regulamentação das relações familiares hoje existentes, a guarda veio configurada principalmente nos artigos 1.583 e 1.584, que seguem transcritos in verbis:

 

Art. 1.583 – No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á a que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos."

"Art. 1.584 – Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la.

Pela leitura dos dispositivos acima transcritos, aufere-se que no Código Civil de 2002 o legislador brasileiro em momento algum mencionou, mesmo que por entrelinhas, ou seja, deixando em aberto essa opção por parte das interpretações dos magistrados, a guarda compartilhada como uma das opções para os cônjuges que estejam se separando, estabelecendo como regra apenas a guarda unilateral. Se analisarmos a época em que a citada legislação foi elaborada e promulgada, a redação dos artigos acabou por refletir a realidade social e econômica daquele período.

Acontece que, como em toda e qualquer civilização então existente, com o passar dos anos e a evolução dos costumes, das relações familiares, dos avanços tecnológicos, toda a estrutura da sociedade acabou por mudar, seja em aspectos positivos ou negativos. E foi exatamente o que aconteceu com as entidades familiares. Há tempos atrás as famílias ainda possuíam resquícios das famílias mais tradicionais, ou seja, o homem ainda era o responsável pelo sustento da família e a mulher encontrava-se em casa, cuidando, criando e educando os filhos, ao tempo em que ainda era responsável pelos afazeres domésticos. Apesar de o pai passar grande parte do dia trabalhando, as decisões relacionadas a criança eram tomadas em conjunto pelos cônjuges, configurando assim a concretização do poder familiar estabelecido na Magna Carta.

Quando os cônjuges, seja por que motivo resolvessem pôr fim a relação conjugal, os mesmos deveriam decidir em conjunto os aspectos atinentes a guarda da criança, observando-se sempre o interesse do menor. Obviamente a melhor forma de resolver tal questão era através do consentimento mútuo entre eles, ou seja, ambos entravam em acordo para se saber com quem a guarda da criança iria ficar. Na grande maioria dos casos a criança ficava sob responsabilidade da mãe, incumbindo ao pai visitas regulares em intervalos de quinze dias.

De meados de 2002 até agora, as relações familiares mudaram e estão completamente distintas daquele período, onde atualmente cada cônjuge possui um papel fundamental dentro de casa. O homem não é necessariamente o chefe da família e a mulher conquistou o seu espaço no mercado de trabalho. Em grande parte dos lares brasileiros, o casal trabalha a semana toda e a criança geralmente encontra-se em creches, escolas, ou até mesmo sob os cuidados de parentes mais próximos.

Por conta desse dia-a-dia extremamente atarefado e consequentemente exaustivo, infelizmente muitas relações conjugais não conseguem suportar a pressão de uma vida corrida, agitada, cheia de responsabilidades e compromissos. Nesse esteio, muitos casamentos atualmente estão entrando em decadência, visto que os envolvidos não se sentem aptos a assumir tantas responsabilidades ao mesmo tempo, demonstrar competência e assiduidade no mercado de trabalho, cuidar dos afazeres domésticos (tarefas que atualmente não são somente desempenhadas pelas mulheres) e ainda cuidar dos filhos.

Como consequência, hoje são altíssimos os números de divórcios ou separação de fato vivenciada entre os casais. Por conseguinte, todo esse desgaste emocional que atinge os casais acaba por atingir também os filhos. Como regra, no momento da separação, os casais optam pela guarda unilateral, onde o filho fica sob a guarda de um dos genitores. Porém, por conta do desenvolvimento das relações familiares a guarda compartilhada pode e deve aos poucos ir ganhando crédito por parte dos aplicadores do Direito, visto que, dentre outras vantagens, preserva o interesse do menor, a guarda compartilhada foi aos poucos ganhando crédito por parte dos aplicadores do Direito.

Em verdade, a guarda compartilhada acabou surgindo porque a efetividade da guarda unilateral começou a ser questionada pelos operadores do Direito, visto que não estava mais atingindo o seu propósito, qual seja, o de maximizar o interesse do menor. Ela surge e representa um grande avanço para a sociedade de forma geral, a partir do momento em que pressupõe que a relação entre os ex-cônjuges seja saudável para que os mesmos possam deixar de lado os seus interesses e agir em estrito cumprimento aos interesses da sua prole, de forma que cada um tem sua co-responsabilização no desenvolvimento, criação, educação dos seus filhos.

A convivência física e imediata dos filhos com os genitores, mesmo quando cessada a convivência de ambos, garante, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, assegurando a permanência de vínculos mais estritos e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda de filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar (DIAS, 2007, p. 395).

Na prática, para que a guarda compartilhada possa ter efetividade ela precisa ser compreendia entre os cônjuges, no sentido de que estes têm a obrigação de deixar de lado os seus interesses em prol do interesse do menor. De fato, em muitos casos, principalmente naqueles em que a relação conjugal está extremamente desgastada, é muito difícil, pelo menos por enquanto, avistar êxito na utilização da guarda compartilhada, porque se os pais não se toleram, muito dificilmente conseguirão entrar em um consenso sobre a vida presente e futura dos seus filhos:

"[...]O que vejo nos tribunais são pais utilizando os filhos para negociar o pagamento dos alimentos e a partilha do patrimônio. Como esperar que pessoas feridas possam compartilhar a guarda de um filho se não souberam compartilhar uma vida em comum?[...]"(TREVISOLI, 2008, p. 05. apud. MILICO, 2008, p. 02).

Em termos comparativos, cumpre fazer uma análise da guarda unilateral e da compartilhada, visando diferenciar as principais características e objetivos dessas duas espécies de guarda.

3.2GUARDA UNILATERAL X GUARDA COMPARTILHADA

Com o advento da lei que regulamenta a guarda compartilhada, muitos questionamentos surgiram acerca da aplicação da mesma, principalmente no que diz respeito às comparações com a guarda unilateral, universalmente conhecida e aplicada pelos magistrados. Após superada a parte técnica do tema proposto, passamos a análise das implicações jurídicas e práticas acerca desses dois institutos.

Como mencionado no capítulo anterior, a guarda unilateral é aquela onde a criança fica sob a guarda de um dos cônjuges, cabendo ao outro (geralmente o pai) visitas regulares conforme acordado entre os mesmos. Via de regra, também nessa espécie de guarda, as decisões sobre qualquer aspecto da vida do menor devem ser tomadas em consenso mútuo pelos pais. A guarda unilateral geralmente é deferida pelo Poder Judiciário quando os ex-cônjuges já decidiram entre si quem será o responsável pela guarda e apenas buscam o Poder Judiciário para homologação do acordo. Ao revés, existem aqueles casos em que a guarda unilateral é exercida por um dos cônjuges por força da situação, como por exemplo, nos casos em que não há reconhecimento de paternidade e nas hipóteses de perda ou suspensão do poder familiar por um dos cônjuges.

Por outro lado, a realidade vivenciada por muitas crianças é muito diversa daquela pretendida pela legislação no tocante a guarda unilateral. Muitos são os casos onde o poder familiar, que via de regra deveria ser exercido por ambos os cônjuges, é apenas exercido por aquele que detém a guarda do menor, ao tempo em que o outro se vê restrito a visitas e encontros semanais, sem de fato exercer influência na criação e educação do mesmo.

Mister se faz salientar que embora a dissolução do vínculo conjugal não seja causa de extinção, suspensão ou perda do poder familiar, na prática, deparamo-nos com a modificação do exercício de tal poder, isso é, normalmente, encontramos o pleno exercício da autoridade parental por parte do genitor que detém a guarda dos menores, enquanto que o outro tende a afastar-se (AKEL, 2008, p. 101).

A criança que fica sob a guarda de somente um dos genitores na grande maioria dos casos com a mãe, acaba perdendo o referencial da presença de ambos os pais em sua vida. O filho perde o pai que acaba por tornar-se somente uma visita ou um mero fornecedor de pensão alimentícia.

Ademais, ressalte-se que essa é uma crítica feita por alguns doutrinadores, como por exemplo, Fernanda Rocha Lourenço Levy e Ana Carolina Silveira Akel, que preferem a utilização da guarda compartilhada em detrimento da unilateral, tendo em vista que esse é um dos principais aspectos que a legislação da guarda compartilhada pretende enterrar. Um dos pontos marcantes atinentes a guarda compartilhada que merece destaque consiste no fato de que ela objetiva que toda e qualquer decisão dos pais sobre a vida dos filhos deve ser tomada em conjunto, independente de quem seja o responsável pela guarda da criança.

A guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, buscando reorganizar as relações entre os genitores e os filhos no interior da família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda uniparental (AKEL, 2008, p. 107).

Em verdade, quando o legislador utilizou a expressão "guarda", na prática ela traduz-se em moradia, porque mesmo que o menor esteja residindo apenas com um dos pais, ambos são responsáveis por tudo, desde um simples gesto de carinho até às custas mensais com escola, plano de saúde, festas, alimentação, diversão, etc. Evidentemente que para o crescimento saudável do menor este precisa fixar residência, mas em termos decisórios no que tange a sua vida pessoal, tudo cabe aos ex-cônjuges em conjunto.

Um outro aspecto da guarda unilateral que tem sofrido críticas pelos doutrinadores refere-se ao fato de que muitas vezes, infelizmente, um dos genitores aproveita-se do fato de ser o responsável pelo menor, para conseguir extrair benefícios do outro. Conforme observações de Fernanda Rocha Lourenço Levy (2008, p. 47), "ainda hoje é grande o número de rupturas conjugais onde os ex-casais não conseguem superar o fim do relacionamento, o que acarreta conseqüências terríveis para o menor".

Constantemente presenciamos situações onde um dos cônjuges decide pôr fim ao relacionamento e o outro não aceita essa situação com facilidade, e por isso, acaba projetando na criança as suas expectativas em relação aquele que deixou o ambiente familiar. É muito comum que aquele que detenha a guarda procure vingar-se do ex-cônjuge, agindo de forma que a criança absorva a idéia de que este apresenta todos os defeitos e de que é culpado pelo abandono. Vejamos a análise de Maria Berenice Dias:

Nesse jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive a assertiva de ter havido abuso sexual. O filho é convencido da existência de determinados fatos e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente acontecido. Nem sempre consegue discernir que está sendo manipulado e acaba acreditando naquilo que lhe foi dito de forma insistente e repetida (2007, p. 409).

A esse tipo de situação também pretende a lei da guarda compartilhada dar outro tratamento, visto que se os pais acordam que a guarda deve ser compartilhada, os mesmos devem sempre dar primazia ao interesse da criança, independente de quanto traumática tenha sido a separação. "Não se pode perder de vista que são os direitos das crianças, e não os do casal, que estão em jogo" (AKEL, 2008, p. 65).

Tal fenômeno explicitado acima ficou conhecido como a síndrome da alienação parental. O citado fenômeno consiste no fato de que a criança será programada para que odeie o genitor (não-guardião) sem qualquer justificativa. Trata-se de verdadeira campanha para desmoralizá-lo. O filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro. A mãe monitora o tempo do filho com o outro genitor e também os seus sentimentos para com ele.

Muitas vezes a ruptura da vida conjugal gera na mãe sentimento de abandono, de rejeição, de traição, surgindo uma tendência vingativa muito grande. Quando não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-cônjuge. Ao ver o interesse do pai em preservar a convivência com o filho, quer vingar-se, afastando este do genitor (DIAS, 2008, xxx).

Via de regra, esse efeito é mais comumente observado na guarda unilateral, visto que muitas vezes aquele que exerce o poder familiar de forma subsidiária apenas acaba exercendo o direito de visitas e alimentos.

No mesmo sentido entende Ana Carolina Akel:

Embora a síndrome da alienação parental seja de difícil identificação, pois, em alguns casos, o sentimento de rejeição surge naturalmente, tanto por parte dos filhos, como dos genitores, a situação mais propensa para sua ocorrência é a fixação do exercício exclusivo da guarda, podendo apresentar sintomas de sabotagem como, por exemplo: desvalorização do pai não-guardião na presença das crianças, interceptação de cartas ou presentes; não comunicação de chamadas telefônicas, impedir o exercício do direito de visitas, punir os filhos que mantiverem contato com o ascendente, etc (2008, p. 59).

A diretriz mais significante da guarda compartilhada é aquela que diz respeito ao fato de que o mais importante é demonstrar aos filhos, que apesar de seus pais não viverem mais juntos, continuam unidos em prol dos seus interesses e bem-estar, e que jamais deixarão de medir esforços para atender as suas necessidades. O que se visa atualmente com a inserção da guarda compartilhada na realidade das famílias brasileiras é estabelecer uma co-responsabilidade parental dos ex-cônjuges com seus respectivos filhos, com a finalidade de proteger o menor dos possíveis sentimentos de desamparo e incerteza que podem surgem no momento da separação de seus pais.

No momento em que a guarda unilateral é deferida pelo Poder Judiciário, consequentemente há um redimensionamento das atribuições que deverão ser desenvolvidas por cada genitor, porque, conforme acima mencionado, o poder familiar deixa de ser desempenhado conjuntamente pelos ex-cônjuges e passa a ser desenvolvido separadamente, porque "embora o nosso sistema não admita, há uma perda, de fato, de parcela significativa da autoridade parental" (LEVY, 2008, p. 86).

É provável que, na guarda unilateral, a criança acabe sofrendo bastante com toda a situação, porque pode ser que a relação entre os genitores já não seja tão amigável. Nesse diapasão, o processo de separação é exaustivo, e o menor acaba por receber todos os impactos da infrutífera relação. Com a evolução da sociedade, esse tipo de guarda acabou tornando-se incompatível com os interesses das crianças, satisfazendo realmente apenas um dos pais, e que não mais correspondem as exigências das famílias atuais.

A guarda compartilhada exclui a figura do genitor não-guardião, deixando este de ser um mero visitante e colaborador financeiro para dividir, igualmente, mais do que os deveres financeiros, alcançando de forma efetiva a participação nos deveres assistenciais e afetivos. A citada guarda representa a responsabilidade conjunta dos pais perante os filhos, vivenciada de forma direta através da contínua convivência familiar que, agora, não é rompida, mas sim, remodelada.

Sob a chancela do Estatuto da Criança de do Adolescente e da Constituição Federal, o instituto da guarda compartilhada tem por objetivo tutelar, não somente o direito do filho a convivência frequente com seus pais, assegurando-lhe também o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social completo, além de referência masculina/feminina, imprescindível para o desenvolvimento do menor. Visa ainda o direito dos genitores de desfrutarem da convivência assídua com o filho, repassando seu patrimônio cultural e familiar, ao tempo em que dedica atenção e cuidados para com os mesmos.

Portanto, é possível afirmar que a guarda compartilhada deve retratar um consenso dos pais acerca da responsabilidade e do relacionamento conjunto que ambos manterão com os seus filhos, para que a continuidade do ambiente familiar represente um espaço adequado à formação e proteção da personalidade do menor. Dessa forma, todas as principais características da personalidade da criança estarão protegidas. Além desses aspectos existenciais, temos a consagração da plena igualdade entre o pai e a mãe, no exercício do poder familiar. Outrossim, a solução para que se efetive a adequada convivência dos filhos com ambos os genitores após a separação, evitando, assim, as conseqüências negativas aqui retratadas, encontra-se na adoção do modelo de guarda compartilhada.

3.3 A SUPREMACIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA COMO DIRETRIZ DA GUARDA

Merece ainda destaque a afirmação feita por diversos doutrinadores e aplicada na prática pelos juristas de que no momento da definição da guarda da criança, os pais, bem como o magistrado, devem sempre ter em mente que o interesse do menor deve prevalecer sobre qualquer que seja a circunstância.

Os pais, no âmbito de criação de seus filhos, devem sempre oferecer e proporcionar a realização de todas as atividades que permitam que os mesmos cresçam em harmonia com os seus interesses pessoais e os da sociedade, tornando-se seres humanos aptos a conviver individualmente no seio da mesma. Esse objetivo só será alcançado a partir do momento em que os pais saibam dar prioridade aos interesses dos seus filhos, colocando em segundo plano a realização dos seus objetivos pessoais. Na interpretação do princípio do melhor interesse da criança deve-se considerar a importância da necessidade de manutenção dos vínculos parentais.

Tal princípio possui extrema importância, visto que muitas vezes na época da separação do casal o menor encontra-se fragilizado e inseguro por conta da situação que está vivenciando no seio familiar e infelizmente ainda não tem maturidade suficiente para tomar certar decisões que serão essenciais para a sua vida futura.

Complementando ainda, insta salientar que os pais devem sempre procurar transmitir para seus filhos a maior segurança possível, demonstrar que apesar da separação o convívio familiar ainda será amigável e frutífero para todas as partes. Para o bom desenvolvimento da criança é fundamental que a mesma tenha uma relação saudável com seus pais, baseada no companheirismo, no carinho, afeto, independente de os mesmos ainda estarem convivendo juntos ou não.

Mesmo que o processo de separação seja extremamente desgastante e cansativo para os pais, o que por ventura pode vir a acontecer, estes devem ter consciência de que a situação é desconfortante também para os seus filhos, visto que tal processo é complexo e exige diversos níveis de adaptações ao longo do tempo. É a partir desse pressuposto que o papel dos pais ganha cada vez mais importância, tendo em vista que é nesse momento que eles devem deixar de lado qualquer espécie de divergências que possam existir entre eles e pensar somente no bem-estar da sua prole.

É comum presenciarmos situações em que os pais durante o processo de separação reivindiquem o "seu direito ao filho", como se o menor fosse um mero objeto passível de negociação. Esse tipo de situação demonstra que por diversas vezes os pais são tomados por sentimentos egoístas e individualistas, sem de fato levar em conta o interesse do menor. E é exatamente nesse tipo de situação que o magistrado exerce papel fundamental, porque o mesmo, como terceiro externo aquela relação, possui plenas condições e conhecimentos jurídicos suficientes para dar efetividade a tal princípio. Evidentemente que não estamos fazendo referência aquelas situações comuns em que os pais buscam a satisfação dos seus desejos no sentido de ter sempre que possível a companhia dos seus filhos, e sim daquelas situações mais delicadas, onde os genitores apenas buscam a sua satisfação pessoal, sem pensar no que é melhor para o menor.

É fato que a criança merece total proteção do Estado porque a mesma via de regra encontra-se em uma situação mais vulnerável, ao ponto que ainda não possui condições de seguir o próprio destino sem ajuda dos seus genitores. Nesse sentido, cabe aos pais dar efetividade ao princípio estabelecido na Constituição Federal e no ECA, agindo, por assim dizer, de "mãos dadas" com o Poder Judiciário, que também, nas hipóteses de conflitos, deve fazer prevalecer o citado princípio.

Diante da enorme gama de direitos que o princípio do melhor interesse da criança engloba, surgem inúmeras dificuldades no que diz respeito ao seu grau de aplicabilidade. Entretanto, é papel do magistrado prezar pelo máximo grau de sua otimização, utilizando as normas constitucionais e infraconstitucionais que o respalda, uma vez que é dever do Poder Judiciário consolidar, em sua prática diária, decisões afirmativas da prevalência dos direitos e interesses da criança e do adolescente (AKEL, 2008, p. 67).

A guarda compartilhada destaca-se no sentido de que a mesma busca a total preservação do melhor interesse da criança, na medida em que trata-se de um compartilhamento de direitos e deveres entre os pais separados, com a finalidade de que ambos dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos. É essencial que o menor tenha uma residência fixa, devendo os filhos passarem períodos alternados com ambos os pais, sem que se fixe prévia e rigorosamente tais períodos de deslocamento.

3.4 VANTAGENS E DESVANTAGENS DESSE NOVO MODELO DE GUARDA

Como em todo e qualquer ramo do Direito brasileiro, quando novos institutos são implementados no sistema legal, muitos doutrinadores passam a listar as vantagens e desvantagens de determinado instituto. E com a guarda compartilhada não seria diferente, ao tempo em que ela também possui vantagens e desvantagens que devem ser analisadas minuciosamente pelo ex-casal quando fizer a opção pela mesma no ato da separação.

Um marco característico e extremamente vantajoso no estudo da guarda compartilhada refere-se ao fato de que em momento algum ela impõe aos filhos que optem por um dos pais, momento este que gera muita aflição e angústia para os mesmos. Como o menor ama de forma isonômica seus genitores e está acostumado com a presença de ambos no ambiente familiar, se vê numa situação delicada quando precisa escolher um dos deles, com receio de magoar o não escolhido. Por outro lado, não há dúvida de que até em relação aos próprios pais, aquele que figura como não guardião verá significativamente diminuídos os sentimentos de culpa e frustração pela ausência em relação aos cuidados com a sua prole. Ela possibilita ainda o exercício igualitário dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar.

Pela guarda compartilhada os filhos tem residência principal, mas a ambos os pais é dada à possibilidade de continuarem a ter efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, participando com maior efetividade e igualdade nas decisões que dizem respeito a eles, além de aumentar a disponibilidade do relacionamento com aquele genitor que deixar de morar com a família.

Ressalte-se, que no âmbito da responsabilidade civil, tema abordado em capítulo anterior, a opção pela guarda compartilhada facilita a solução de diversos problemas que podem ocorrer pelos danos causados pelos filhos menores. Desta forma, ao passo em que a guarda compartilhada for deferida aos ex-cônjuges, eles serão responsáveis solidariamente pela reparação dos prejuízos causados a terceiros. Ao contrário do que acontece na guarda unilateral, onde responde, genericamente, aquele que tiver o filho sob a sua guarda no momento do ato, pela guarda compartilhada recai sobre ambos a responsabilidade, ainda que a guarda física esteja apenas com um dos genitores.

Outra vantagem dessa espécie de guarda é atinente aos genitores propriamente ditos. O respeito que se estabelece entre os pais é louvável, porque embora não mais convivam, para que possam desempenhar eficazmente as funções do poder familiar, esse respeito torna-se fundamental. Pela guarda compartilhada aquele genitor dito como não guardião perde o papel secundário que poderia vir a ter com a separação do casal e passa a desempenhar suas funções de modo mais efetivo e relevante: "Evidente que a convivência com ambos os pais é essencial para o bom desenvolvimento dos filhos menores, beneficiando as crianças na medida em que estas reconhecem que os pais efetivamente estão envolvidos na sua criação" (AKEL, 2008, p. 108).

A convicção por parte dos filhos de que apesar de separados o vínculo com os pais será mantido é de suma importância para a vida futura deles, porque é cristalino que ambos possuem funções definidoras e importantes na criação dos filhos. Ainda em termos de vantagens, saliente-se que o menor, também terá direitos a convivência familiar de ambos os genitores, convivência esta muito importante para o desenvolvimento do menor.

Embora a guarda compartilhada, mesmo que timidamente, seja alvo de inúmeros elogios por parte da doutrina, como forma de fazer justiça ao tema, e em consonância aos objetivos do presente trabalho, insta destacarmos os comentários contrários que são direcionados ao citado instituto.

Com efeito, o exercício da guarda compartilhada só poderá ser de fato efetivado se houver uma cooperação recíproca entre os ex-consortes, ao tempo em que o bom relacionamento entre eles é fundamental para isso. Daí a importância da mediação utilizada no âmbito familiar, como tentativa de consagrar o uso da guarda compartilhada, tópico que trataremos mais adiante. Assim, nas famílias onde a relação é baseada no desafeto e em desavenças não recomenda-se a opção pela guarda compartilhada, porque ela vai ser extremamente desastrosa para a criação do menor. Nesse mesmo sentido entende Ana Carolina Silveira Akel:

Nas famílias em que predominam desavenças e desrespeito, que inviabilizam qualquer tipo de convivência entre os genitores, deve-se optar pela guarda única, modelo tradicional, deferindo-a ao genitor que melhor tem condições de guardar os filhos menores, conferindo, ao outro, o direito amplo de visitas (2008, p. 110).

Em termos práticos, atualmente essa é a critica que mais se aponta para a guarda compartilhada, porque de uma forma geral, acredita-se que ela possui mais benefícios do que desvantagens. Desde logo, saliente-se que essa crítica acerca da guarda compartilhada não pode ser estabelecida como absoluta, ao tempo em que a tendência da doutrina é cristalizar o entendimento de que a guarda unilateral não mais atende aos interesses do menor.

A responsabilidade parental na guarda compartilhada é melhor distribuída entre os pais. Ao contrário da guarda unilateral, tradicionalmente adotada pelos nossos Tribunais, onde o afastamento do não guardião gera uma dificuldade no relacionamento entre pai, mãe e filhos(s), privando inclusive a criança do convívio familiar, refletindo em graves conseqüências psicológicas para a prole, principalmente quando os genitores não mantém um bom relacionamento entre si e utilizam os filhos como objetos de disputas, o que infelizmente acontece muito na prática forense.

Por fim, e não menos importante, cumpre tecer algumas considerações acerca do parágrafo 2˚ do artigo 1.584 do Código Civil. Com o advento da nova lei objeto do presente estudo, esse parágrafo também ganhou nova redação, e passou a estabelecer quequando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

Pela análise do citado dispositivo é possível afirmar que o Poder Judiciário, nesse caso, prevê a imposição da guarda compartilhada, caso não haja acordo entre as partes. Porém, agiu mal o legislador nesse sentido, porque é exatamente nesses casos em que não há acordo que a guarda compartilhada torna-se inviável. Em termos práticos é muito difícil um casal que, apesar de separado, não se relaciona bem, ter plenas condições de entrar em consenso no momento de tomar decisões sobre a vida de seus filhos. Em verdade, a guarda compartilhada deve sim ser utilizada pelo magistrado, porém, apenas nos casos em que os ex-cônjuges conseguem se relacionar de forma positiva, e, naqueles casos em que os mesmos não conseguem se relacionar, podem, se quiserem, optar pelo uso da mediação, tópico que será mais adiante explicitado.

Caso a guarda compartilhada seja imposta entre os ex-cônjuges, ter-se-á ainda mais desentendimentos entre os genitores.  Como não haverá parâmetros estabelecidos, cada um dos genitores poderá se achar no direito de fazer o que bem quiser, vindo a prejudicar o convívio do outro com a prole comum. Não é por ter sido imposto o compartilhamento que o ex-casal, que ainda não conseguiu superar efetivamente a separação, irá conseguir administrar as diferenças e conjugar esforços como forma de dar primazia aos interesses do menor.

A tendência é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob a justificativa de que só é possível se fruto do consenso entre as partes, sob pena de estarem totalmente prejudicados os interesses da prole. É desastrosa uma determinada situação em que os ex-cônjuges nem sequer se suportam, e ainda têm de decidir em conjuntos os rumos da vida do menor, como forma de obedecer uma ordem judicial (DIAS, 2008, p. 02)

A guarda compartilhada não preza, como alguns podem pensar, a divisão exata do tempo da criança entre os dois genitores.  É a divisão dos encargos e atribuições a respeito dos filhos, não necessariamente das horas de convívio. O que caracteriza a guarda compartilhada não é onde a criança vai residir, mas as condições dos genitores de assumirem de forma isonômica as responsabilidades e decisões. 

Em suma, a guarda compartilhada privilegia a continuidade do vínculo afetivo da criança com ambos os pais, mesmo quando fragmentada a relação do ex-casal, visando atenuar os efeitos negativos da separação. Permite também a divisão de responsabilidades, pois não há o desnivelamento de poderes observado na guarda unilateral, onde o não guardião tem seu exercício de poder familiar limitado em detrimento do genitor que detém a guarda. Na guarda conjunta o exercício dos direitos e principalmente das responsabilidades e deveres são desempenhados conjuntamente pelos genitores, ambos participam mais direta e isonomicamente do convívio com os filhos.

3.5 A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO NA SEARA FAMILIAR

3.5.1 Conceito e noções gerais de mediação

Nos dizeres de Ana Carolina Silveira Akel, é possível definir mediação da seguinte forma:

A mediação é a técnica que induz as pessoas numa rápida resolução de um conflito, necessitando da intervenção de uma terceira pessoa denominada mediador que auxiliará no deslinde de uma questão, de forma criativa, apresentando as partes à possibilidade de ganhos mútuos e propiciando um acordo mais satisfatório para os próprios interessados (2008, p. 68).

Sendo assim, a mediação pode ser definida como uma forma alternativa de dissolução de conflitos existentes em qualquer âmbito do direito. Possui o mediador como "centro" das atenções, onde esse terceiro irá conversar com as partes, buscando auxiliar as mesmas na resolução dos seus conflitos.

A mediação familiar representa um eficaz meio consensual de composição de conflitos (familiares), em que o mediador - terceiro imparcial escolhido ou aceito pelas partes para estruturação do diálogo - auxilia as partes na chegada de um consenso que seja reciprocamente satisfatório para ambos, viabilizando com isso a comunicação e responsabilizando-os pela formação de uma nova relação baseada na compreensão mútua.

O procedimento da mediação será conduzido por um terceiro que deve manter uma conduta imparcial, o chamado mediador. Este auxiliará os envolvidos a desfazerem o clima de desavenças, pondo fim a idéia de disputa entre eles. Deverá o mediador, ainda, deixar claro que o processo se destina a trabalhar as questões conflituosas vivenciadas no presente, com vistas a reorganizar suas vidas para o futuro, o que diretamente refletirá em todo o sistema familiar.

Dessa forma, é possível afirmar que uma das maiores vantagens do uso da mediação nas relações familiares diz respeito à diminuição dos desgastes emocionais, tendo em vista que haverá desestimulação de possíveis contradições entre as partes, procurando esclarecer as diferentes percepções dos envolvidos.

Importante frisar que a mediação não visa a chegada de um acordo favorável a que as partes se entendam no sentido de retomarem o relacionamento antes existente, pois mesmo que elas optem pelo rompimento da relação, o que a mediação visa é a obtenção de vínculos de amizade e respeito, resultados de uma separação harmoniosa.

Apesar das vantagens da mediação familiar serem óbvias, existem situações nas quais tal processo não deve ser indicado nem utilizado: por exemplo naqueles casos em que há grandes desníveis de poder entre as partes; quando entre os pais não existe uma relação de igualdade e respeito recíproco, etc.

3.5.2 A mediação como forma de efetivar a guarda compartilhada

Por ser uma técnica de resolução de conflitos consensual, a mediação nos últimos anos ganhou bastante espaço no âmbito familiar, desempenhando um papel relevante nos conflitos existentes nesse ramo do Direito. Por levar em conta o respeito aos sentimentos conflitantes das partes, pois coloca os indivíduos frente a frente em busca da melhor solução, foi que a mediação ganhou destaque no Direito de Família. Atualmente, é cristalino a importância desse instituto para o citado ramo.

A prática forense ainda desconsidera o uso do modelo da guarda compartilhada, sob oargumento principal de que a adoção da citada espécie só é de fato recomendada quando os pais convivem em perfeita harmonia, pois exige que os genitores mantenham constante contato. E, na esmagadora maioria dos casos, o estado de instabilidade emocional entre os cônjuges não permite a imposição judicial de que seja adotada a guarda compartilhada. Como forma de tentar amenizar essa situação, surge como fator de extrema importância a utilização da mediação nas relações familiares, mais especificamente no momento da escolha da guarda entre os ex-cônjuges.

Em verdade, o mais importante é amenizar os conflitos existentes entre os ex-cônjuges por meio da mediação familiar, que deve ser estimulada pelos juízes através da explicação do que significa e quais suas vantagens, facultando as partes a aceitarem ou não.

Nesse diapasão, existe um julgado que ratifica a citada afirmação:

Diante de tais assertivas, faz-se necessário refletir acerca da seguinte questão: é justo que os filhos tenham prejudicado o seu direito à convivência familiar e sofram as conseqüências de tal privação em razão da má convivência de seus genitores, que não conseguem visualizar, o melhor interesse de seus filhos, nem tampouco a necessidade da preservação de seus papéis de pais?

Nesse diapasão, o instituto da mediação mostra-se como instrumento de fundamental importância, visto que possibilita o restabelecimento da comunicação interrompida entre os membros da família, bem como que estes últimos conscientizem-se de seus direitos e deveres.

Brilhante é a afirmação de Maria Berenice Dias:

Por ser técnica alternativa para levar as partes a encontrar solução consensual, é na seara familiar que a mediação desempenha seu papel mais importante: torna possível a identificação das necessidades específicas de cada integrante da família, distinguindo funções, papéis e atribuições de cada um. Com isso possibilita que seus membros configurem um novo perfil familiar (2007, p. 82).

Outro fator preponderante para o aumento da utilização da mediação como forma de resolução dos conflitos familiares, deu-se ao fato de que o Poder Judiciário, há décadas, vem passando por uma grave crise. Infelizmente a justiça brasileira é extremamente morosa, o que possibilita a desconfiança dos indivíduos no momento de ajuizamento de qualquer tipo de ação. Em virtude da citada crise, a doutrina e jurisprudência assentiram no sentido de que era necessária a utilização de um novo mecanismo como forma de auxiliar de forma efetiva a solução de conflitos, bem como, a diminuição de litigiosidade existente no Poder Judiciário.No que tange a figura do mediador nas relações familiares especificamente, é importante mencionar que a partir do momento em que ele é designado para ajudar na solução dos conflitos, é aconselhado que o mesmo esteja acompanhado de uma equipe de profissionais especializados, quais sejam, um advogado, psicólogos, psiquiatras e assistentes sócias, conforme a gravidade de cada situação. Esses profissionais, especialistas em áreas diferentes, também estarão aptos a ajudar as partes e dar um suporte maior aos mesmos, até como forma de passar mais segurança e tranqüilidade.

Como a guarda compartilhada está fundada na responsabilidade do pai e da mãe, a escolha pela mediação permite, devido às técnicas contidas em seu processo de desenvolvimento, viabilizar a individualização dos papéis de cada genitor, evidenciando as diferenças do matrimônio e da responsabilidade acerca da relação paterno-filial.

Na realidade, o mediador e todos os profissionais presentes, irão tentar conjugar os interesses dos pais e sua prole, ao tempo em que irá tentar minimizar as diferenças existentes entre os mesmos, por conta do fim da relação. Portanto, um processo de medição bem conduzido privilegiará os reais interesses dos pais, atendendo ao melhor interesse da criança, possibilitando a escolha do modelo de guarda mais apropriado, qual seja, o da guarda compartilhada, efetivando, dessa forma, duas garantias constitucionais: aos filhos, a convivência familiar de maneira saudável e, aos pais, a igualdade no exercício de suas responsabilidades.

4CONCLUSÃO

No Código Civil de 1916, as relações existentes eram completamente diversas das hoje existentes, principalmente no que concerne ao aspecto afetivo. Nessa época as relações eram basicamente de cunho patrimonial e os matrimônios eram realizados como forma de gerar acúmulo de riquezas. A mulher ainda era totalmente submissa a figura masculina, que exercia de forma individual o chamado pátrio poder.

Diante de todas as evoluções legislativas vivenciadas pelo nosso país desde então, é importante salientar os preceitos contidos na Constituição Federal e no Código Civil de 2002. A Magna Carta configurou-se de forma consagradora, visto que possibilitou a igualdade entre os homens e as mulheres, entre os filhos havidos ou não do casamento, ao tempo em que reconheceu a proteção da família como entidade baseada no afeto, e não somente nas relações patrimoniais como previa o Código Civil de 1916.

Ainda em relação a Constituição Federal de 1998, esse diploma foi importante porque os princípios contidos nesse instrumento passaram a ser norteadores de todos os outros ramos do Direito, inclusive do Direito de Família. Nasceu assim a chamada "Constitucionalização do Direito Civil", fenômeno que preceitua que todos os ramos do Direito devem obediência aos preceitos contidos na Constituição Federal. Outro diploma inovador acerca do Direito de Família, mais especificamente a proteção dos menores, foi o Estatuto da Criança e do Adolescente, legislação que consagrou a doutrina da proteção integral e a criança como ser humano em constante processo de desenvolvimento.

Todos esses fundamentos foram levados à elaboração do Código Civil de 2002, diploma que acabou por corroborar os preceitos contidos na própria Constituição, só que agora de forma mais específica, detalhada.

Outro aspecto importante surgido com a Carta Constitucional refere-se ao fato do citado diploma reconhecer outras espécies de entidades familiares, que não sejam necessariamente advindas somente da relação matrimonial. As uniões estáveis foram reconhecidas, as relações socioafetivas e mesmo que de forma embrionária, ainda as homoafetivas.

Com o passar dos anos a sociedade evoluiu rumo a novas transformações e nesse sentido foi também o Direito de Família. O contexto diário que as envolve atualmente é completamente distinto de épocas anteriores. Hoje os pais possuem além da responsabilidade de criarem, educarem seus filhos, outras responsabilidades atinentes principalmente ao mercado de trabalho. A vida hoje é atribulada, corrida, e nesse aspecto os pais se vêem em situações complicadas, porque ao mesmo tempo em que precisam lidar com o trabalho, têm que dar conta da criação dos seus filhos, tentando sempre estar presentes em todas as situações, principalmente naquelas que envolvem o emocional do menor. A mulher ainda exerce o que comumente denominados de "dupla jornada", ou seja, trabalha o dia inteiro durante a semana e quando chega em casa precisa cuidar dos afazeres domésticos e dos seus filhos.

Nesse diapasão, por diversas vezes presenciamos situações onde os pais acabam se revezando para tomar conta dos filhos, para participar do cotidiano dos mesmos, como por exemplo naqueles casos onde o pai fica responsável por levar a criança na escola e a mãe em participar das reuniões mensais. Acontece que, exatamente por conta desse grande número de responsabilidades e tarefas a serem desempenhadas por cada um que a pressão sobre o casal se torna tão grande que os mesmos não conseguem suportar tal ônus e a relação existente entre eles vem a falir.

É aí que surge um aspecto muito importante da guarda, porque a partir do momento em que os mesmos não estão mais compartilhando a vida como um casal precisam decidir com quem ficará a guarda do menor. Como amplamente demonstrado no decorrer desse trabalho, via de regra, a guarda utilizada atualmente na prática forense é a guarda unilateral. Porém, diante de todas essas transformações ocorridas no seio da sociedade atual, nasceu a lei que regulamenta a guarda compartilha e essa lei, hoje, merece destaque no ordenamento jurídico brasileiro.

Quando os pais se separam e resolvem acerca da guarda da criança, é cediço que os mesmos devem sempre levar em conta o interesse do menor, mesmo que a relação entre eles não esteja saudável, como à época em que conviviam juntos. Em qualquer que seja a situação ou a espécie de guarda, deve haver primazia do interesse da criança.

Na época da promulgação do Código Civil de 2002, todos os preceitos ali contidos idealizavam a realidade até então existente, e no que concerne a guarda dos filhos, a unilateral representava perfeitamente os interesses conjugados dos pais e da prole. Pela guarda unilateral o poder familiar que antes era exercido de forma única e isonômica pelos genitores passou a ser dividido entre eles. A criança fixa residência e guarda com um dos genitores e ao outro defere-se o direito de visitas regulares e pensão alimentícia.

Mas foi exatamente por conta das transformações ocorridas na sociedade que a lei da guarda compartilhada ganhou destaque, sob o argumento de que somente esta guarda de fato conserva a preservação do interesse do menor. Nesse sentido, a guarda unilateral começou a sofrer críticas por parte dos alguns doutrinadores, como por exemplo, Ana Carolina Silveira Akel, sob a tese de que essa espécie de guarda não preserva o interesse do menor, porque não consubstancia o exercício do poder familiar de forma igual, e sim prejudica o desenvolvimento da criança. De fato, apenas o guardião exerce efetivamente o poder familiar, porque o dito não-guardião encontra-se obrigado a respeitas as disposições legais acerca da visitação e da pensão alimentícia. Isso quando não é detectada na situação a chamada síndrome da alienação parental, onde o guardião, via de regra, a mãe, que ainda não superou o fim do relacionamento passa a transmitir para o menor todas os aspectos negativos do outro genitor, como forma de fazê-lo acreditar que o outro é culpado por todos aqueles acontecimentos.

Em termos práticos, restou cristalino que a legislação da guarda compartilhada de fato representou um grande avanço para o Direito de uma forma geral. Ao revés, por conta de poucos adeptos a citada espécie, bem como, o fato de que a mesma encontra-se em fase embrionária na prática forense, é importante analisarmos se os pais estão preparados para dar efetividade a essa espécie de guarda. Uma das principais características da guarda compartilhada é atinente ao poder familiar. Com o advento da lei, o poder familiar deverá ser exercido por ambos os cônjuges, de forma igualitária e justa. Obviamente que o menor fixará residência com um dos seus genitores, mas qualquer um deles terá liberdade para conviver com a criança, participar do seu dia-a-dia de forma efetiva, e passar-lhe os valores morais e éticos que julgar necessários para o seu bom desenvolvimento como ser humano. É cediço que para que a criança consiga desenvolver-se de forma saudável ela necessita da presença dos pais em sua vida cotidiana, e é nesse aspecto que a guarda compartilhada pretende fazer diferença.

Um dos pressupostos básicos para que a guarda compartilhada possa ser de fato efetivada na prática concerne ao fato de que os ex-cônjuges devem, no mínimo, manter o respeito entre si, sob pena de haverem sérios prejuízos no desenvolvimento do menor. Fácil perceber isso, se pensarmos numa situação em que os pais não têm uma boa relação, então como então serão capazes de deixar de lado suas diferenças em prol do interesse do menor?

A partir desse questionamento que acredito e relato nesse trabalho a utilização da mediação como forma de buscar uma solução acerca das desavenças existentes entre os ex-cônjuges. Até porque a mediação já é muito utilizada no âmbito do Direito de Família, sendo essa apenas mais uma opção a ser acrescentada. A figura do mediador é extremamente importante visto que o mesmo apenas irá direcionar o conflito, não interferindo de forma decisiva em momento algum. Ele irá auxiliar as partes para que elas, sozinhas, consigam superar os problemas advindos do término da relação antes existente. Importante ressaltar ainda que durante o processo de mediação todas as partes envolvidas serão acompanhadas pessoalmente por profissionais da área, principalmente advogados, psicólogos, e se for o caso, assistentes sociais.

Inicialmente o objetivo do presente trabalho era defender a tese de que a guarda compartilhada deveria ser adotada com regra no nosso ordenamento jurídico. Porém, admito que todo o estudo teórico realizado no decorrer desses meses, modificou consideravelmente o meu modo de pensar. Agora, acredito que de fato a guarda compartilhada só pode ser extremamente benéfica para as partes no momento em que os envolvidos no processo possuírem uma relação harmônica e respeitosa. De nada adiante ela ser imposta pelo Poder Judiciário, porque se os pais não conseguem se entender de forma pessoal jamais conseguirão se concentrar nos interesses da sua prole.

De qualquer sorte, a guarda compartilhada merece receber guarida por parte dos juristas, faltando apenas um pouco de esforço por parte dos mesmos no momento de sua aplicação. Entendo ser pouca a sua aplicação por conta da insegurança do instituto, mas em contrapartida, os mesmos não devem se esquecer que esse instituto existe e possui legislação específica, porque, conforme amplamente demonstrado, a inovação é extremamente válida.

Em termos gerais e por conta de todos os argumentos declinados no trabalho, de fato a guarda compartilhada não deve ser utilizada como regra pelos tribunais brasileiros. Por mais que a sociedade tenha evoluído e consequentemente as relações familiares também, os ex-cônjuges ainda precisam estar preparados para essa nova realidade. Porém, acredito que também não deve ser encarada como exceção. Na verdade, no momento da decisão entre os ex-cônjuges, o juiz (e se possível o mediador), deve analisar cada situação separadamente, o relacionamento atual dos ex-cônjuges, para então somente decidir sobre qual a espécie de guarda que melhor se encaixa na determinada situação. Cabe a ele principalmente informar as partes da existência da guarda compartilhada e orientar os mesmos para que decidam da melhor forma possível, porque por conta da recente aprovação é provável que muitos não tenham conhecimento da citada lei.

Repisa-se, o melhor interesse da criança deve ser preservado, em qualquer que seja a situação. Como ser humano em processo de desenvolvimento, a sua proteção por parte do Estado precisa efetivar-se a qualquer custo.

Evidentemente que como todo e qualquer instituto com recente aprovação legislativa a guarda compartilhada também tem seus aspectos positivos e negativos. Em verdade, o objetivo desse trabalho foi mostrar um panorama dessa evolução legislativa até efetiva aprovação da lei, evidenciando exatamente esses aspectos positivos e negativos. O que vale é justamente todas as discussões acerca do tema, para que o desenvolvimento do mesmo perante a sociedade se torne cada vez mais interessante.

REFERÊNCIAS

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: Um Avanço para a Família. São Paulo: Editora Atlas, 2008.

CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

COELHO, Fábio Ulhoa. Lei deveria estabelecer guarda compartilhada como regra. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/static/text/61018,1> Acesso em: 15 de out. 2009.

CRUZ, Maria Luiza. Guarda Compartilhada ou Conjunta: Fere a autonomia dos pais e relega o interesse do menor. Disponível em: <http://ibdfam.org.br/?artigos&artigo=426> Acesso em: 16 de out. 2009.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª. Ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de Filhos: Os Conflitos no Exercício do Poder Familiar. São Paulo: Atlas, 2008.

MILICO, Gláucia. Guarda compartilhada divide opinião de especialistas. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/static/text/61018,1> Acesso em: 12 de set. 2009.