GUARDA COMPARTILHADA: O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA EO DIREITO DO CONVÍVIO NO SEIO DA FAMÍLIA
Publicado em 08 de agosto de 2011 por Rosa Edna Bulcão
A importância do respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do direito à convivência familiar deve ser de absoluta responsabilidade dos pais, tendo em vista à relevância da família a formação da personalidade de cada indivíduo nela inserida, em especial, das crianças, pois a guarda compartilhada tem amplo respaldo no Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que privilegia os interesses da criança e do adolescente como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento e que a continuidade do convívio dos filhos com os pais é indispensável para o desenvolvimento emocional da criança de forma saudável, não podendo manter sem questionamentos, formas de solucionar problemas tão ultrapassados.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto de estudo o tema Guarda compartilhada, dando enfoque ao princípio do Melhor Interesse da criança e o direito ao convívio no seio da Família e finalizando com a questão da alienação parental. Para tanto é necessário constituir requisitos que possam fundamentar o entendimento da posição que os filhos ocupam no seio familiar e social, nas diferentes realidades sócio-culturais e jurídicas, pois antes do século XX havia grande resistência da sociedade em aceitar que as crianças se distinguissem dos adultos, contudo no século XX e com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana se deu o entendimento a respeito da infância promovendo mudanças significativas na proteção infanto-juvenil, com reflexão no âmbito familiar, social e jurídico.
Desta forma tais seres em desenvolvimento tiveram sua condição peculiar reconhecida, onde se tornaram sujeitos de direitos, em decorrência dos Tratados e Convenções internacionais, com relevância maior a Convenção dos Direitos da Criança, no ano de 1989. A Constituição Federal Brasileira de 1988 definiu no seu artigo 227, crianças e adolescentes como prioridade absoluta nas condutas e elevou a convivência familiar a direito fundamental da infância. Além disso, instituiu no artigo 226, caput, que a família é à base da sociedade. No ano de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente regulamentou o artigo 227 da Constituição Brasileira e exigiu a reformulação de muitas condutas, em todos os seguimentos sociais.
A Metodologia usada será a pesquisa teórica através de livros, revistas, sites e monografias de alguns autores e os assuntos abordados serão: O primeiro capítulo será para um breve histórico da guarda compartilha e em seguida o posicionamento do Direito brasileiro referente ao assunto em questão, uma abordagem do assunto sobre a convivência familiar tendo como fundamentação a Constituição Federal versus o Estatuto da Criança e do Adolescente, um capítulo voltado para a alienação parental cujo objetivo é melhor entender o porquê da necessidade da guarda compartilha, pois infelizmente há em lares separados a questão daquele que busca afastar a presença do outro da esfera de relacionamento com os filhos outorga-se o nome de "genitor alienante", sendo que estatisticamente este papel em quase 100% dos casos cabe às mães, e o do "genitor alienado", aos pais, pois as mães se colocam como verdadeiras "mártires" que detêm poder e controle do certo e errado, do que é bom ou ruim sem chance de defesa ao pai, vitimizado e estereotipado socialmente como ?o culpado?, ?o algoz?, ?o agressor?, prevalecendo sempre a ?verdade? criada pelas mães, um sem número de vezes ?amparadas e respaldadas? pela parcial Lei Maria da Penha, hoje, a maior aliada de uma genitora alienante, seguida pelas falsas acusações de abusos e maus tratos em Varas de Criança e Adolescência. E por fim a questão da convivência no seio familiar dando ênfase no princípio do melhor interessa da criança, visto que o propósito do Código ECA é assegurar o direito da criança como garantia e prioridade absoluta.
2 BREVE HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA
No tocante aos estudos desta matéria optou-se por uma revisão bibliográfica a partir dos sites, que foram responsáveis por direciona as principais abordagens sobre o século XIX e suas evoluções, são eles: (http://www.direitounisal.com.br / http://www.webartigosos.com).
Ao longo das décadas, tanto a sociedade como o instituto da guarda vêem passando por inúmeras modificações. Porém, é pertinente ressaltar que a guarda não conseguiu acompanhar o desenvolvimento da sociedade, e, para detectarmos aonde se estagnou tal instituto e qual o rumo que deve tomar para lograr novamente os anseios da sociedade, é necessário regredirmos algumas décadas. No surgir do século XIX, era atribuído ao pai deter a guarda exclusiva e o pátrio poder dos filhos, enquanto a mãe se submetia às suas determinações. Tal era a decorrência de uma ideologia cristalizada numa legislação que considerava a mulher relativamente incapaz para exercer os atos da vida civil; consequentemente era ela inibida, legalmente, de dividir as responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vínculo matrimonial.
Com a chegada da industrialização, e a passagem da família dita extensa para a família nuclear, onde só havia o casal e filhos, o pai inicia seu trabalho na indústria passando a maior parte do tempo fora do lar. Somado isto ao advento da capacidade plena da mulher, ela passou ser considerada apta a guarda dos filhos, mas somente ocorre pelo fato de o pátrio poder ter de se ausentar do convívio da família. Entendeu-se então que a mulher podia cuidar dos filhos dando amor e proteção maternal a eles, provando desta forma que a mulher tinha aptidão e não era inata a sua capacidade de bem deles cuidar. Ao pai, então, coube a incumbência de prover as necessidades materiais da família, deixando para a mulher a dedicação às prendas do lar.
Ainda no início do século XX, os valores da sociedade não reclamavam tanto por uma modificação no deferimento da guarda, visto que poucas mulheres se arriscavam no mercado de trabalho. Porém, a partir da metade do século XX, começou novamente a surgir uma modificação no quadro social e econômico, que podemos considerar como o momento em que o instituto da guarda se estagnou, não acompanhando a evolução da atualidade, porque nessa época eclodiu com uma grande força o reingresso para uns ou para outros o verdadeiro começo, como por exemplo, a entrada da mulher no mercado de trabalho.
A partir desse momento até os dias atuais a sociedade não parou de evoluir, de modificar seus valores e costumes, passando a figura materna a ganhar grande destaque na sociedade, conseguindo laborar em todas as áreas, não mais se encontrando como aquela figura frágil ao qual era rotulada. E com o passar do tempo, e a chegada da revolução sexual, a mulher cada vez mais foi evoluindo no mercado de trabalho, desta forma, outra tremenda decadência familiar ocorreu com as tarefas de educação para com os filhos, estes, sofreram uma mudança estupenda na estrutura familiar, e no próprio entendimento que confere primazia à mãe na atribuição da guarda. A mudança social ocorrida selou o alicerce para a construção de novas teorias sobre a guarda, buscando, sempre, um exercício mais equilibrado, onde a manutenção do contato do filho com ambos os pais deve continuar tal qual o era antes do rompimento.
Para tanto, percebe-se nos nossos dias que, nem sempre, a atribuição da guarda à mãe atende ao melhor interesse da criança. Neste contexto, surgiram fortes correntes, quer nos campos da Psicologia, Psicanálise, Sociologia e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que, em muitos países, já é comumente aplicada, e concebida como a melhor forma de manter mais íntegros os laços decorrentes da relação parental.
O instituto da guarda é notavelmente um dos mais delicados em nosso ordenamento jurídico, é questão de relevante importância, abrangendo vários aspectos e momentos da relação entre os genitores. O referido instituto é um campo repleto de turbulências essencialmente no tocante a dissolução da sociedade conjugal, é um momento delicado onde estão em jogo muitas coisas importantes como o bem estar do menor que é sempre a principal preocupação.
Para o Código Civil Art. 1.612 ? "O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor."
O Código Civil de 2002 também estabelece as modalidades de guarda que poderá ser exercida pelos genitores do menor, devendo o magistrado, através do caso concreto, optar pelo melhor modelo, sempre objetivando o melhor interesse da criança ou adolescente. A guarda poderá ser exercida pelos genitores, de forma única, alternada, por meio de aninhamento ou nidação, ou ainda pelo modelo de guarda compartilhada, tema central da presente pesquisa.
O direito de guarda em stricto sensu compreende todos os direitos sobre a pessoa física da criança, notadamente o direito de tê-la no domicílio parental, de se ocupar de tudo o que se diz respeito à manutenção, seus cuidados, prevenir danos que possa vir a causar, seja a si próprio, seja a terceiros. Todos esses poderes implicam, no direito, do pai, de ser obedecido pela criança em tudo que se julgue útil lhe impor. (...) Direito de educação ou guarda jurídica. ? Essa forma de direito de guarda que nós propomos chamar, para distinguir da anterior, de guarda jurídica, compreende tudo que concerne à direção intelectual e moral da criança. É incontestável, do ponto de vista da formação do indivíduo, a parte mais importante do direito de guarda. Em virtude do direito a educação, os pais escolhem a opção religiosa da criança, o tipo de educação que lhe será proporcionada, e a carreira na qual se estima conveniente prepará-lo. Eles tem enfim, o direito de fiscalizar as relações, da criança, suas correspondências e suas leituras." (De Page, 1962, p.915-917)
O Dicionário Aurélio define o vocábulo guarda com o "ato ou efeito de proteger, de amparar exprimir proteção". Em outro sentido, é palavra empregada para designar a pessoa que é posta em algum lugar para vigiar o que ali se passa, defendendo o que está sob sua proteção e vigilância de quaisquer pessoas estranhas, que possa trazer dano ou prejuízo.
Desta forma, a observância ou administração esta sob a responsabilidade dos pais das crianças que no mundo as colocou para viverem em companhia da família. E analisando-se a guarda de crianças fatalmente chega-se a família, que nos dias atuais sabidamente assumiu várias formas possíveis, e existem as mais variadas interpretações sobre o que seria a família. Vale lembrar que tal instituto encontra amparo. A Carta Magna, em seu artigo 226. "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado".
Partindo do ponto de que, em nossos dias, há novas espécies de família, a questão da guarda toma relevos ainda mais importantes e mais controversos para se assegurar o bem estar da criança e do adolescente. É sabido que os pais têm o dever de zelar pelos filhos em todos os aspectos de sua vida. Porém, quando a relação conjugal chega ao seu término, seja esta o casamento tradicional ou qualquer outro tipo de vínculo que tenha gerado a prole, surge à questão que geralmente causa muitas discordâncias no seio familiar.
Já a locução guarda de filhos seja no sentido de direito e do dever, que compete aos pais ou a cada um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa a custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.
Ao pesquisar o site com o título à responsabilidade civil dos conviventes que se encontra disponível em: (http://www.google.com.br). Dado ao conceito de guarda alia-se o de responsabilidade civil, vindo do vocábulo respondere, tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou, conforme buscou a origem ao vocábulo aos dizeres de alguns autores como Álvaro Villaça Azevedo (1999) e Maria Helena Diniz (1993), eles afirmam que o termo "responsabilidade" deriva do verbo latino respondere, de spondeo, o qual correspondia à antiga "obrigação contratual do direito quiritário, romano, pela qual o devedor se vinculava ao credor nos contratos verbais, por intermédio de pergunta e resposta (spondesne mihi dare Centum? Spondeo, ou seja, promete me dar um cento? Prometo)". Em sentido amplo, significa o dever jurídico em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais que lhe são impostas. Para tanto concordando com os autores acima mencionados, a idéia de responsabilidade está sempre vinculada àquela de responder por alguma coisa.
Para Grisard (2000, p.147) a guarda pode ser definida como: "um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, prevista no art. 384, II, do CC e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas".
Contudo, é dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da Constituição Federal). Portanto, a guarda é um direito que impõe extensos deveres para com a criança e adolescente.
3. GUARDA COMPARTILHADA
A Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 consolidou de vez o instituto da guarda compartilhada no direito pátrio. A nova lei modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, que tratam da proteção da pessoa dos filhos.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I ? afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II ? saúde e segurança;
III ? educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I ? requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II ? decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade."
Ao pesquisar no site (http://www.jurisway.org.br) que se encontra disponível com o título de guarda compartilhada, pode se perceber que apesar de só agora ter sido legalizada, a guarda compartilhada já era praticada em alguns tribunais pátrios como opção de guarda dos filhos; era um "precedente" jurisprudencial com vistas a suprir as deficiências da guarda uniparental, chamada também de guarda unilateral, exclusiva ou dividida.
Com base nas informações prestadas pela Dra Thalita de Queiroz Figueiredo Bessa da Silveira - advogada e árbitra do Tribunal Arbitral do Estado do Rio Grande do Norte, que se encontram disponível no site http://www2.uol.com.br/omossoroense/020805/thalita.htm) cujo título é a mediação e a guarda compartilhada, esta surgiu na Inglaterra por volta de 1960, se expandido para Europa e depois para o Canadá e os EUA. Na Inglaterra, pioneira na introdução do instituto, o sistema da commom law teve a iniciativa de romper com o tradicional deferimento da guarda única que sempre tendênciava para a figura materna, passando assim os tribunais a adotarem a conhecida split ordem, que significa repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os cônjuges sobre seu filho, informações estas que podem ser encontradas como pesquisa ao site
Dessa forma, as decisões dos tribunais ingleses passaram a beneficiar sempre o interesse do menor e a igualdade parental, abolindo definitivamente a expressão direito de visita, possibilitando assim maior contato entre pai/mãe e filho. Tal instituto aos poucos foi ganhando repercussão na Europa, e aproximadamente no ano de 1976 foi profundamente assimilada pelo direito francês, com a mesma intenção da guarda compartilhada criada no direito inglês; ou seja; dirimir os maléficos que a guarda única provoca para os cônjuges e seus filhos.
Assim, o ordenamento jurídico francês, após a introdução da Lei 87.570, ratificou o posicionamento dos tribunais, passando no seu art. 373-2 a mencionar que todos os direitos inerentes dos pais sobre seus filhos irão continuar após o divorcio. Art. 372?2. Se o pai e a mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum acordo pelos genitores, quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou à criança, salvo neste último caso, o direito de visita e do controle do outro.
Pode-se afirmar conseqüentemente que o direito francês adotou o modelo da guarda compartilhada apenas jurídica, em que um dos cônjuges fica com a guarda física e o outro tem o direito de visita. Depois de ganhar respaldo na Europa, o instituto atravessou o Oceano Atlântico até chegar ao Canadá, aonde figura com a nomenclatura de sole custody, tendo a mesma visão do direito francês; ou seja; o exercício da guarda compartilhada somente jurídica. Porém, aonde o instituto ganhou maior desenvolvimento sem dúvida foi nos EUA, ganhando grande adesão por parte da sua população, como por exemplo, no Estado do Colorado em que aproximadamente 90% das guardas são feitas pelo modelo de guarda compartilhada.
Mas, a indagação a ser feita é: porque a guarda compartilhada é tão aceita nesse país? A resposta é simples. Nos EUA não existe uma regra para definir qual o modelo de guarda que deve ser adotada, contudo o casal é submetido a um estudo, uma espécie de órgão mediador, para se verificar o que é melhor para a criança, se verificar desta forma qual o entendimento que o genitor que incentiva a convivência do filho com o outro genitor está de acordo, qual o melhor interesse da criança, e, aquele que não incentiva essa convivência não é apto para exercer a guarda. Portanto, aí está o motivo para o grande número de deferimento da guarda compartilhada, uma vez que os ex-conjuges com receio de perderem a guarda permitem harmoniosamente que seu filho tenha contado com ambos.
Nos EUA, a guarda compartilhada é conhecida como joint custody ou shared pareting, em que esta se subdivide em guarda compartilhada jurídica (joint legal custody) e em guarda compartilhada física (joint physica custody). Primeiramente, os tribunais norte-americanos somente adotaram a joint legal custody. Porém, aos poucos se percebeu que esse sistema não satisfez totalmente os cônjuges que não detinham a guarda material, visto que eles não tinham com frequência seus filhos passando dias em seu domicilio. Foi a partir desse momento que se passou adotar a joint pysical custody, com intuito de suprir essa carência. Dessa forma, a guarda compartilhada nos EUA, caminha a passos largos, inclusive já com decisões dos tribunais em relação à joint pysical custody. http://jus.uol.com.br/revista/texto/3533/guarda-compartilhada/acesso em 11/05/2011.
3.1 ORIGEM E CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada, com o nome de joint custody teve início na Inglaterra por volta dos anos sessenta, mais precisamente, como relata o professor Eduardo Oliveira Leite:
A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1.964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court d Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa. (LEITE, 2003)
Na França, esta modalidade de guarda foi assimilada a partir de 1976, com o intuito de diminuir as injustiças causadas pela guarda isolada, consolidando desde então, a importância dos genitores no exercício comum da chamada autoridade parental. Assim, para a legislação francesa os direitos e deveres dos pais permaneciam depois do divórcio, fazendo com que a guarda unilateral seja considerada uma exceção, ou seja, a regra era a utilização da guarda compartilhada.
Ainda na década de setenta as referidas decisões, que iniciaram o uso da guarda compartilhada, também repercutiram nos Estados Unidos, devido aos problemas comportamentais dos filhos de divorciados, e por isso elas foram absorvidas fortemente por este país, sendo que, até hoje a guarda compartilhada é aplicada e desenvolvida por meio de estudos que são reconhecidos como o que há de mais atual.
Segundo os conhecedores do tema, a visão de guarda conjunta surge num contexto de desgaste da guarda exclusiva, do crescente desequilíbrio que ocasiona ao exercício dos direitos e deveres dos pais, de uma cultura igualitária que prioriza o interesse do menor, e a igualdade dos sexos.
Guarda compartilhada é uma modalidade, onde mesmo depois da separação, os pais continuam a exercer de forma igualitária os direitos e deveres em relação à guarda, do mesmo modo que faziam na constância da união conjugal, possibilitando que estes dividam as obrigações e mantenham um relacionamento frequente com os filhos.
No site http://www.americanas.com.br , Ana Carolina Silveira Akel, assim se posiciona acerca do conceito de guarda compartilhada
A Guarda Compartilhada de forma admirável favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a idéia de posse. Nesse novo modelo de parental, os cuidados sobre a criação, educação, bem estar, bem como outras decisões importantes são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole. A finalidade principal desta modalidade de guarda é diminuir os possíveis traumas oriundos da ruptura da sociedade conjugal, visando sempre o beneficio do menor, mantendo entre a família a presença de duas figuras essenciais, a paterna e materna, que juntas, somando esforços, devem assumir e acompanhar o desenvolvimento mental, físico social da criança.
De acordo com De Plácido e Silva (2004, p.667) "a guarda no âmbito da proteção à criança e ao adolescente obriga a prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o poder de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, ECA)."
Para Pontes de Miranda (1983, p.94), guarda "é sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar".
Ao seu turno, ensina César Fiúza (2008, p.987) que "a guarda, em termos genéricos, é o lado material do poder familiar; é a relação direta entre pais e filhos, da qual decorrem vários direitos e deveres para ambas as partes". Ressalva ainda o ilustre doutrinador que a guarda pode ser concedia também a terceiros, a exemplo dos casos de tutela.
Portanto, o instituto da guarda está intrinsecamente ligado ao complexo de deveres e direitos decorrentes do exercício do poder familiar. Porém, a este não se limita, haja vista os casos em que o poder parental é destituído e a guarda dos filhos menores é concedida a terceiros.
3.2 O QUE A LEI 11.698 DE 13 DE JUNHO DE 2008 FAVORECEU PARA A GUARDA COMPARTILHADA?
Com o advento da Lei nº. 11.698, de 13 de junho de 2008 (BRASIL, 2009c, p. 1), passou-se a disciplinar o instituto da guarda compartilhada, o qual era aplicado, no Brasil, amparado no Direito Comparado, principalmente oriundos da França, Espanha, Portugal, Cuba e Uruguai. Além desses, outros dispositivos já existentes no ordenamento jurídico pátrio serviam como base para sustentá-lo, especialmente o artigo 229 da Constituição Federal Brasileira (BRASIL, 2007), o qual refere que "os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores". Outro ponto de alicerce eram os artigos oriundos do atual Código Civil (BRASIL, 2009a), tais como o artigo 1579, o qual evidencia que o divórcio não modificará os direitos e os deveres dos pais em relação aos filhos; o artigo 1632, o qual preconiza que as relações entre pais e filhos não devem ser alteradas com o término da separação judicial, do divórcio e da dissolução da união estável, salvo no que diz respeito ao direito que estes têm de ter em sua companhia os filhos; e o artigo 1690, parágrafo único, o qual afirma que os pais devem decidir, conjuntamente, as questões referentes aos seus filhos, sendo que, em havendo discordância entre os genitores, qualquer um deles pode, objetivando uma solução necessária, recorrer à esfera judicial. Essa modalidade de custódia consagra a responsabilidade e a cooperação diária dos pais na criação e na educação dos filhos menores, fazendo com que estes participem de todas as decisões relacionadas à prole, de forma mais igualitária. (ALVES, 2009, p. 103).
A nova lei alterou a redação original do artigo 1.583 do atual Código Civil (BRASIL, 2009a), definindo, em seu 1º parágrafo, o instituto da guarda compartilhada como a responsabilidade e o exercício de direitos e deveres, exercidos, conjuntamente, entre pais que não vivam sob o mesmo teto, em relação aos filhos havidos em comum.
Segundo Fonseca (2008, p. 8), o texto legal infere que somente com a guarda conjunta é que os pais, separados, exercerão os direitos e os deveres oriundos do poder familiar. Evidentemente, esta colocação é para enfatizar a importância do convívio familiar, já que outros modelos familiares, como a família monoparental, podem tranquilamente atender o melhor interesse da criança e do adolescente. No entanto, o conceito de guarda compartilhada refere-se à igualdade de participação dos pais em toda e qualquer decisão que esteja relacionada aos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena.
Cabe ressaltar que, mesmo os pais morando em comarcas diferentes, os mesmos têm plena capacidade de ser jurídica e afetivamente responsáveis pelo desenvolvimento dos filhos, o que configura a guarda compartilhada. Pois, com os recursos da tecnologia do momento histórico atual, pais e filhos têm condições de se comunicar em tempo real, estando em qualquer parte do mundo, possibilitando assim uma proximidade importante, mesmo na nova configuração familiar imposta pela separação. Outro fator que encurta as distâncias são os meios de transporte, possibilitando, assim, que pais e filhos possam ter, além de contatos virtuais, contatos reais uma vez que, tal instituto, de fato, deve ser compreendido como aquilo que se compartilha e não como uma detenção ou alternância de direitos. (OLIVEIRA, 2008, p. 19).
A nova norma beneficiou principalmente os pais ou mães que gostariam de participar mais da rotina do filho e são impedidos pelo detentor da guarda unilateral, que muitas vezes acaba passando por cima dos interesses do filho em retaliação a brigas e desentendimentos com o ex-cônjuge. Nesses casos, nada impede que o genitor prejudicado postule a guarda compartilhada em uma ação autônoma, o que lhe dará legalmente direitos e deveres em relação à guarda do filho.
Uma reclamação freqüente das mães, que normalmente ficam com a guarda unilateral, é a de que o pai se distancia e não participa da vida dos filhos. Assim, também é possível que o genitor titular da guarda, nesse caso a mãe, ingresse em juízo solicitando a alteração para a guarda compartilhada justamente para que haja maior participação do pai na vida do menor.
Com a inovação da nova lei acreditamos que são favoráveis à sua aplicação, ao forçar uma maior convivência dos pais com os filhos, e até dos pais entre si, pode proporcionar uma maior harmonia familiar, além de levar ao equilíbrio de papéis entre pai e mãe. Essa nova situação favorece o bem-estar dos filhos, já que a presença das duas figuras, paterna e materna, é fundamental para o equilíbrio emocional da criança ou adolescente.
Acreditamos que a nova norma dê um novo horizonte para o bem estar da família, mesmo que pais se separem a guarda unilateral não mais será o motivo de afastar as crianças e adolescente dos genitores. É que o genitor que não convive com o menor, e tem direito apenas às visitas de finais de semana alternados, acaba perdendo contato e, com o tempo, esse encontro com o filho passa a acontecer numa frequência cada vez menor, se tornando cada vez mais escasso.
4. A POSIÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO EM RELAÇÃO À GUARDA COMPARTILHADA
A Constituição Federal, em seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz seu art. 226, § 5º, ao estatuir que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", com base nos princípio da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do § 7º do mesmo artigo. Deste modo, não mais se justifica a preferência dada às mães para a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei 6.515/77, a Lei do Divórcio, bem como do art. 16 do Dec-Lei 3.200/44.
É de conhecimento em nossos dias a inexistência de qualquer razão, seja de cunho biológico, seja psicológica, ou mesmo jurídico, que justifique referido privilégio. A ciência evoluiu e provou que ambos os referenciais, materno e paterno, tem igual importância para o saudável desenvolvimento da criança, salvo em situações excepcionalíssimas, como, por exemplo, na fase da amamentação que é somente mérito da mãe.
Desta forma, se conclui que os dispositivos que tratavam da preferência materna na guarda dos filhos não foram recepcionados pela ordem constitucional vigente. Ademais, a própria Lei do Divórcio traz uma disposição que autoriza ao juiz determinar diversamente: o art. 13, in verbis: "Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais." Ora, o que se entende é que cabe dar interpretação extensiva a tal disposição, entendendo-se com maior flexibilidade o conceito de motivo grave. Afinal, a procura do bem estar da criança e seu melhor interesse amoldam-se perfeitamente a tal situação.
A Lei 6.515/77 traz outras disposições que autorizam a efetivação do compartilhamento da guarda, a saber: O art. 9º estabelece que "no caso da dissolução da sociedade conjugal, pela separação consensual (art. 4º) observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda de filhos." Todavia, entendemos que, ainda em casos de separação litigiosa, não divergindo os cônjuges no requerimento de guarda, deverá ser observado o entendimento dos pais, como uma interpretação mais consonante com os princípios apresentados pela Carta Constitucional de 1988. A Lei do Divórcio ainda aborda, em seu art. 27, que "o divórcio não modificará os direitos e deveres em relação aos filhos", o que vem a reafirmar a plausibilidade da adoção da guarda conjunta em nosso país, bem como sua recomendação.
A Lei 8.069/90 ? Estatuto da Criança e Adolescente apresenta, por sua vez, uma série de dispositivos aptos a fundamentar a concessão da guarda compartilhada por um magistrado nacional, a saber: o seu art. 4º, caput, transmite o que a cabeça do art. 227 da Constituição Federal já contém, a saber: "É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes (...) e à convivência familiar e comunitária". O art. 5º assim se manifesta: "Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência (...) punido na forma da Lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais". Coloca o art. 6º: "Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta (...) e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento". O art. 16, caput, traz: "O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (...)" "V ? participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação" (...). Já o art. 19, aduz: "Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família (...)". Por sua vez, o art. 27 transmite: "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais". Lançadas sobre estas disposições à luz dos princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança iluminar-se-á um panorama favorável à instituição da guarda compartilhada no Brasil.
O Código Civil de 2002, em seus artigos 1.587 à 1.594, capítulo XI, referentes à Proteção da Pessoa dos Filhos, nenhuma modificação de monta apresentou ao existente no arcabouço legislativo em vigor. Mas há uma característica da nossa legislação que tem implicações importantes sobre a guarda de menores: é o Pátrio Poder, agora, com o Novo Código Civil, chamado Poder Familiar. Ele é exercido igualmente por pai e mãe (se capazes), e a separação (judicial ou de fato) ou o divórcio não interferem neste atributo. O artigo 384 do diploma revogado explicitava com clareza seus atributos, os quais foram integralmente mantidos pelo novo Código, em seu art. 1.634, a saber:
Art. 1.634. Compete aos pais, no exercício do pátrio poder:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder;
V - representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Assim, temos que mesmo o genitor que não detém a guarda continua com o pátrio poder, devendo exercê-lo sob pena de perdê-lo, como regia o Código Civil de 1916, no seu artigo 395, II, repetido no art. 1.638, II, do Novo Código Civil. A questão é que este artigo é pouco aplicado, nestes casos. A guarda compartilhada vem oferecer um grande instrumental para que se garanta a efetividade do exercício do pátrio poder, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, ou união estável.
O importante é que não se perca de mente três conclusões básicas, que se pode extrair da análise de nossa legislação: 1) O vínculo parental, e os direitos e deveres dele decorrentes, não se extingue com a extinção do vínculo conjugal; 2) A guarda dos filhos deve ser decidida pelo juiz quando o desacordo dos pais, ou interesse do filho o exigir; e 3) A Guarda Compartilhada é amplamente admitida pelo ordenamento pátrio, desde que resultante de um acordo entre os pais, e for benéfica aos interesses dos filhos.
Destarte, há de se concluir que, embora o Direito Positivo Brasileiro não contenha norma expressa a respeito, como ocorre em inúmeros ordenamentos, não há, tampouco, vedação, o que enseja possibilidade da ocorrência legal do tipo de guarda sub examine. O Juiz estará agindo sob o manto da Lei para autorizar a guarda compartilhada, quando os pais a ela se dispuserem, seja na separação, divórcio consensual ou no litigioso, desde que, como dito, quanto à guarda, haja acordo.
Desta forma, a questão deverá ser analisada incluindo-se todos os interessados, de modo que se chegue à solução que mais seja benéfica às crianças e adolescentes, mas que também contemple seus pais, a fim de que nenhum deles negligencie a criação e educação de seus filhos: o vínculo familiar, após a dissolução do matrimonio, deverá ser preservado.
4.1 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO DIREITO BRASILEIRO.
Conforme pesquisa realizada em sites, dentre os quais cito o http://www.pailegal.net/ guarda-compartilhada/mais-a-fundo/breve-histórico-dos-direitos-da-criança-e-do-adolescente, texto escrito por Patrícia C Rangel e Keley K Vago Cristo. Acesso em 01/05/2011.
O Direito da Criança e do Adolescente no Brasil teve como principal marco da evolução da concepção contemporânea de direitos humanos, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1948, da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Produzido sob o impacto da 2ª Guerra Mundial e das atrocidades nela cometida, a Declaração Universal dos Direitos do Homem resgatou os ideais da Revolução Francesa, reconhecendo-os como valores fundamentais em seu artigo I, onde está consignado: "Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade". Mais que transformar em valores jurídicos de âmbito universal os fundamentos políticos da Revolução Francesa, a Declaração Universal dos Direitos do Homem se edificou, integralmente, sobre o entendimento de que a liberdade, a justiça e a paz do mundo, metas de todos os povos, só se farão possíveis com o reconhecimento da dignidade de todos os seres humanos, ou, na frase consagrada de Hannah Arendt (1988 cap.4), no "direito a ter direitos de todo membro da família humana".
Não basta ao ser humano somente viver. É preciso que viva com dignidade, a salvo de toda forma de opressão, e que tenha acesso as coisas boas da vida que lhe assegurem saúde, bem estar e o pleno desenvolvimento de suas potencialidades.
Esse conjunto de princípios e valores morais se constituíram em fonte de inspiração para a elaboração de tratados internacionais e normativas constitucionais e infraconstitucionais dos Estados membros da ONU. Foram as bases para a formulação da denominada Doutrina da Proteção Integral das Nações Unidas para a Infância, construção filosófica que teve sua semente na Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, onde foi erigido a princípio norteador de todas as ações voltadas para a infância, o "interesse superior da criança", ou "o melhor interesse da criança", traduções da expressão original "the best interest of the child".
Partindo da premissa de que às crianças é necessária que se proporcione uma proteção especial, preocupação já contida na Declaração de Genebra de 1924 e repetida na Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que evoca o "direito a cuidados e assistência especiais" da população infanto-juvenil, a Declaração Universal dos Direitos da Criança trouxe visibilidade à criança, como ser humano distinto de seus pais e da família, cujos interesses podem, inclusive, se contrapor aos desse núcleo. Ou seja, a criança deixou de ser considerada extensão de sua família, passando a ter direitos próprios, oponíveis, inclusive, aos de seus pais ou aos de qualquer outra pessoa.
Essa nova concepção do ser humano criança como sujeito de direitos, igual em dignidade e respeito a todo e qualquer adulto, homem ou mulher, e merecedor de proteção especial, em virtude do reconhecimento de seu peculiar estágio de desenvolvimento, é a base de sustentação da teoria que se construiu ao longo desses anos, consolidada na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989.
Determinando, expressamente, em seu artigo 3°, que todas as ações relativas às crianças (conceituadas como menores de 18 anos) devem considerar, primordialmente, seu interesse superior, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança consagrou a Doutrina da Proteção Integral das Nações Unidas para a Infância. Proteção integral porque, ao reconhecer, amparada em dados biológicos, psicológicos e sociais, a infância como uma fase específica da vida humana e a condição peculiar da criança como pessoa em desenvolvimento, ainda não apta a se auto determinar e manter sustenta a imprescindibilidade de se assegurar a essa população cuidados e proteção especiais, diferenciadas, em virtude dessas diferenças, dessas peculiaridades.
As crianças são sujeitos de todos os direitos assegurados aos adultos, e, reconhecida sua vulnerabilidade e hipossuficiência biopsicossocial, têm seu superior interesse considerado com prioridade. Assim, traz a doutrina da proteção integral para a infância e juventude a discussão da igualdade com respeito à diferença, o conceito de "iguais, mas diferentes", onde a distinção entre desigualdade e diferença é de total relevância. De acordo com o que esclarece Comparato (2001, p. 289), ele diz:
Referem-se a situações em que indivíduos ou grupos humanos acham-se juridicamente, uns em relação aos outros, em posição de superioridade-inferioridade; o que implica a negação da igualdade fundamental de valor ético entre todos os membros da comunhão humana. Por isso mesmo, a desigualdade constitui sempre a negação da dignidade de uns em relação a outros. As diferenças, ao contrário, são manifestações da rica complexidade do ser humano.
Construção filosófica que tem como orientação fundamental a defesa da dignidade do ser humano criança, concebido como sujeito de direitos civis, sociais e coletivos, a doutrina da proteção integral, nas palavras de Castro (1994, p.24).
Afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadores da continuidade do seu povo, da sua família e da espécie humana e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as crianças e os adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar por meio de políticas específicas para o atendimento, a promoção e a defesa dos seus direitos.
A Nova Concepção de Aprendizagem no Contexto da Proteção Integral no Brasil, não somente inspirou nossa Constituição Federal no seu artigo 227 (2009, p.70), mas foi sintetizada com extrema eloquência e clareza, que assim preconiza:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com prioridade absoluta, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Na verdade, o artigo 227 detalhou os direitos imprescindíveis e as violações inaceitáveis à dignidade da pessoa humana, e tornou-se base de sustentação dos principais dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8.069/90, que assegura aos infantes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, além de proteção integral, visando facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade. O Estatuto, preservando, na íntegra, a linha de raciocínio lógico e filosófico dos documentos internacionais acima mencionados, afirma a condição jurídica da criança e do adolescente como sujeitos de direitos e lhes assegura a condição política de prioridade absoluta, além de reconhecer sua condição psicossocial de pessoa humana em processo de desenvolvimento, o que tem como reflexo lógico a imposição do dever ao Estado, à família e à sociedade de assegurar-lhes acesso a todos os bens da vida considerados fundamentais ao seu bem estar presente e futuro e de destinar-lhes proteção integral, mantendo-os a salvo de toda e qualquer negligência, discriminação, violência, crueldade, opressão e exploração.
Desta forma, a Constituição Brasileira promulgada em 1988 anterior à Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, e com vigência internacional em outubro de 1990, o que demonstra a sintonia dos constituintes brasileiros com toda a discussão de âmbito internacional existida naquele momento, sobre a normativa para a criança e a adoção do novo paradigma, o que levou o Brasil a se tornar o primeiro país a adequar a legislação interna aos princípios consagrados pela Convenção das Nações Unidas, até mesmo antes da vigência obrigatória daquela, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente é de 13 de julho de 1990.
A Pedagoga Jeany Montenegro especializada em educação infantil, numa entrevista para o Eca na escola com o Tema Mudanças e Paradigmas, site (http://sites.google.com/site/jeanynyaee/eca-na-escola) destacou que o início desta década, foi um período em que as organizações sociais, o MNMMR (Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua) e vários profissionais engajados na luta pelos direitos da criança, comemoraram conquistas. A inclusão desses direitos na Constituição Federal Brasileira de1988 e a promulgação do ECA/1990. Quem pôde presenciar a participação de crianças e adolescentes num voto simbólico que ocorreu na Câmara Federal, dizendo sim ao ECA, sabe o quanto essa experiência foi gratificante.
Já refletindo sobre as mudanças entre o Código de Menores e o ECA, podemos afirmar que o ECA foi elaborado com a participação dos movimentos sociais. O caráter participativo deste processo é uma primeira e importante diferença. O protagonismo da sociedade se impõe pela expressão de seus interesses. É a democracia, também recentemente conquistada, se revelando pela prática da participação popular. É a proposição de nova ordem jurídica a partir da proposta de mudança de mentalidade da sociedade em relação às suas crianças e adolescentes.
Uma segunda mudança que merece destaque é o caráter universal dos direitos conferidos. Reside no reconhecimento legal do direito de todas as crianças e adolescentes à cidadania independentemente da classe social. Enquanto o antigo CM destinava-se somente àqueles em "situação irregular" ou inadaptados, a nova Lei diz que TODAS as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos. Eis, aí um ponto de vista apurado, uma mudança de paradigma.
Mas o que representou de fato e a adoção desse novo paradigma? Inaugurou-se no País uma forma completamente nova de se perceber a criança e o adolescente e que vem, ao longo dos anos, sendo assimilada pela sociedade e pelo Estado. Isso porque a realidade não se altera num único momento, ainda mais quando o que se propõe é uma profunda mudança cultural, o que certamente não se produz numa única geração. Tinha-se, até então, no Brasil, duas categorias distintas de crianças e adolescentes. Uma a dos filhos socialmente incluídos e integrados, a que se denominava "crianças e adolescentes". A outra, a dos filhos dos pobres e excluídos, genericamente denominados "menores", que eram considerados crianças e adolescentes de segunda classe. A eles se destinava a antiga lei, baseada no "direito penal do menor" e na "doutrina da situação irregular".
No Código, havia um caráter discriminatório, que associava a pobreza à "delinquência", encobrindo as reais causas das dificuldades vividas por esse público, a enorme desigualdade de renda e a falta de alternativas de vida. Essa interiorização das classes populares continha à ideia de norma, à quais todos deveriam se enquadrar. Como se os mais pobres tivessem um comportamento desviante e certa "tendência natural à desordem". Portanto, inaptos a conviver em sociedade. Natural que fossem condenados à segregação. Os meninos que pertenciam a esse segmento da população, considerados "carentes, infratores ou abandonados" eram, na verdade, vítimas da falta de proteção. Mas, a norma lhes impunha vigilância.
Para a Professora Ms Suely Pereira Reis Lambertucci com o tema Psicologia jurídica e Perícia Técnina disponível no site www.supremoconcursos.com.br ela informa que para a doutrina, era efinida um tipo de tratamento e uma política de atendimento que variavam do assistencialismo à total segregação e onde, via de regra, os "menores" eram simples objetos da tutela do Estado, sob o arbítrio inquestionável da autoridade judicial. Essa política fomentou a criação e a proliferação de grandes abrigos e internatos, onde ocorriam toda a sorte de violações dos direitos humanos. Uma estrutura verdadeiramente monstruosa, que logrou cristalizar uma cultura institucional perversa cuja herança ainda hoje se faz presente e que temos dificuldade em debelar completamente.
No entanto, a partir da Constituição de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, as crianças brasileiras, sem distinção de raça, classe social, ou qualquer forma de discriminação, passaram de objetos a ser "sujeitos de direitos", considerados em sua "peculiar condição de pessoas em desenvolvimento" e a quem se deve assegurar "prioridade absoluta" na formulação de políticas públicas e destinação privilegiada de recursos nas dotações orçamentárias das diversas instâncias político-administrativas do País.
Outros importantes preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que marcam a ruptura com o velho paradigma da situação irregular são: a prioridade do direito à convivência familiar e comunitária e, conseqüentemente, o fim da política de abrigamento indiscriminado; a priorização das medidas de proteção sobre as socioeducativas, deixando-se de focalizar a política da infância nos abandonados e delinqüentes; a integração e a articulação das ações governamentais e não governamentais na política de atendimento; a garantia de devido processo legal e da defesa ao adolescente a quem se atribua a autoria de ato infracional; e a municipalização do atendimento.
Outra conseqüência dos avanços trazidos pela Constituição da República (1988), pela Convenção sobre os Direitos da Criança (1989) e pelo próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) e, no âmbito local, também pela Lei Orgânica do Distrito Federal (1993) é a substituição do termo "menor" por "criança" e "adolescente". Isso porque a palavra "menor" traz uma idéia de uma pessoa que não possui direitos.
Assim, apesar de o termo "menor" ser normalmente utilizado como abreviação de "menor de idade", foi banido do vocabulário de quem defende os direitos da infância, pois remete à "doutrina da situação irregular" ou do "direito penal do menor", ambas superadas. Além disso, possui carga discriminatória negativa por quase sempre se referir apenas a crianças e adolescentes autores de ato infracional ou em situação de ameaça ou violação de direitos. Os termos adequados são criança, adolescente, menino, menina, jovem.
O conceito de criança adotado pela Organização das Nações Unidas abrange o conceito brasileiro de criança e adolescente. Na Convenção Sobre os Direitos da Criança, "entende-se por criança todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes". Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente "considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 anos de idade incompleto, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade" (art. 2°). Dessa forma, os efeitos pretendidos, relativamente à proteção da criança no âmbito internacional, são idênticos aos alcançados com o Estatuto brasileiro. A Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou o § 3º ao artigo 5º da Constituição Federal, com esta redação: "§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".
Se antes dessa modificação não era exigido quorum especial de aprovação, os tratados já incorporados ao ordenamento jurídico nacional anteriormente à Emenda 45, em razão dos princípios da continuidade do ordenamento jurídico e da recepção, são recepcionados pela Emenda 45 com status de emenda constitucional. O Estatuto criou mecanismos de proteção nas áreas de educação, saúde, trabalho e assistência social. Ficou estabelecido o fim da aplicação de punições para adolescentes, tratados com medidas de proteção em caso de desvio de conduta e com medidas socioeducativas em caso de cometimento de atos infracionais.
5 A CONVIVÊNCIA FAMILIAR COMO DEVER DA FAMÍLIA FUNDAMENTADA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A Constituição Federal de 2002 no seu artigo 227 dispõe sobre direitos da criança e do adolescente, colocando dentre esses o direito à convivência familiar, atribuindo-o como dever da família, da sociedade e do Estado. No mesmo sentido discorre o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Artigo 227 Constituição Federal de 2002 (2009, p.70)
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente:
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
A convivência familiar assegurada é aquela espontânea, baseada no afeto como carinho, amor, atenção, salutar para os seus componentes, principalmente para as crianças. Ao colocar a convivência familiar como dever da família, o legislador não desejou impor uma relação que não pudesse ser cumprida. Não se pode aqui olvidar que a família contemporânea é aquela construída a partir da afetividade, sendo a convivência familiar fundamental para a formação da criança.
No que concerne a relação paterno-filial, é um grande equívoco relacionar esse dever de convivência ao vínculo puramente biológico. Assume deveres paternais quem exerce o papel de pai ou de mãe, seja por origem genética ou afetividade. Nesse sentido discorre Dias (2006, p. 58): "O direito à convivência familiar não está ligado à origem biológica da família. Não é um dado, é uma relação construída no afeto, não derivando dos laços de sangue."
Ora, torna-se evidente que o conceito atual de família é fundado a partir da afetividade, não essa podendo ser imposta. A convivência familiar constitucionalmente protegida não é aquela forçada apenas porque existe um vínculo biológico, mas sim a constituída por relações afetivas. Vale ressaltar que se assim não o fosse, a convivência familiar seria ineficaz ou até prejudicial para a criança, já que ela não seria uma relação de amor.
O descumprimento desse dever de convivência familiar deve ser analisado somente na seara do direito de família, sendo o caso para perda do poder familiar. Esse entendimento defende o melhor interesse da criança, pois um pai ou uma mãe que não convive com o filho não merece ter sobre ele qualquer tipo de direito.
Percebe-se que tanto a Constituição Federal quanto o Estatuto da Adolescência estão aliados na proteção da criança e adolescente quanto ao cuidado da família prestando a estas crianças o dever de dar carinho, afetividade e proteção quanto a sua formação, seja material, espiritual ou psicológica, é responsabilidade da família em primeiro passo.
A Constituição Federal de 1988, nos parágrafos 3º e 4º do seu artigo 226, deixou explícito que, além do casamento, a união estável e a relação monoparental (qualquer dos pais e seus descendentes) também formam entidades familiares reconhecidas e protegidas constitucionalmente.
Parágrafo 3º do Artigo 226 da Constituição Federal (2009, p.70): "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Parágrafo 4º do Artigo 226 da Constituição Federal (2009, p.70): "Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes."
A Lei 11.340/2006 ? Lei Maria da Penha ? promulgada em agosto de 2006, trouxe em seu artigo 5º, inciso II um conceito mais amplo para a família, in verbis:
Art. 5º Para os efeitos desta Lei configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I ? (...);
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa (...).
5.1 O DIREITO AO CONVÍVIO DA FAMÍLIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL DA CRIANÇA E ADOLESCENTE.
As questões envolvendo crianças e adolescentes despertam a preocupação no momento em que se percebe o quanto foram desprezadas historicamente falando. Por longos períodos, observou-se o descaso com a infância como fase inicial e imprescindível ao desenvolvimento humano e o termo adolescência não existia no vocabulário da sociedade. Por muito tempo não foram detentores de direitos, tornando-se seres movidos ao acaso e desprovidos de segurança pelo fato de sua proteção não ter fundamento na legislação. Essa realidade começou a se modificar significativamente a partir da década de 80, com o surgimento de questionamentos e novas trajetórias em relação ao tratamento dispensado a criança e ao adolescente. A Doutrina da Proteção Integral destacada na Carta Magna de 1988 reiterou um novo posicionamento do Estado, da família e da sociedade na proteção.
Artigo 227 Constituição Federal de 2002 (2009, p.70)
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Assim, não mais somente a família se responsabilizaria, mas também o Estado e toda a sociedade. Crianças e adolescentes passaram de um quadro secundário a um primordial, sendo agora sujeitos de direitos, recebendo assim assistência advinda de todos os grupos existentes. Nesse ínterim, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), no ano de 1990, estabeleceu medidas de proteção que devem ser aplicadas às crianças e adolescentes quando estes encontrarem-se com seus direitos ameaçados ou violados seja por atitudes advindas da sociedade ou do Estado, por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável, ou em razão de sua própria conduta, como trata o artigo 98 deste regimento. Ante aos fatos, fica estabelecida a possibilidade da aplicação da medida protetiva de abrigo (ECA, art.101, VII), pesquisa realizada no site (Âmbito Jurídico.com. br), cujo título é a institucionalização de crianças e adolescentes e o direito à convivência familiar e comunitária
A história das crianças no Brasil teve características marcantes a cada época vivenciada, pois a infância nem sempre foi vista como uma categoria social, relacionando-se diretamente com o modo de produção, organização e a política do momento.
Inicialmente, as crianças não eram tratadas como tais, e não havia, sequer, vínculos estreitos entre ela e sua família. Transformações paulatinas foram acontecendo até que, em 1988, a Constituição Federal inovou em várias concepções, inclusive trouxe no capítulo VII disposições acerca "Da família, da Criança, do Adolescente e do Idoso", introduzindo questões importantes a esse respeito e necessárias à manutenção da cidadania. Esse documento apontou o conceito de entidade familiar como "a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes" (art. 226, parágrafo 4), e, segue no já citado art. 227, confirmando o fato de que as crianças e adolescentes são detentoras, em caráter de prioridade absoluta, de direitos referentes a todas as esferas necessárias a sua proteção.
A promulgação do ECA reforçou os preceitos elencados na Constituição e trouxe elementos de extrema importância para a construção de uma nova realidade para a infância e juventude, através da descentralização, da municipalização das funções e da participação obrigatória da família, da sociedade e do Estado no oferecimento dos direitos às crianças e aos adolescentes, principalmente o direito à convivência familiar e comunitária. Tais elementos são evidenciados no art. 4 do Estatuto e destacados no art. 19.
Art. 19 do Estatuto da criança e Adolescente:
Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Nessa direção, traz em suas linhas a prioridade da criação em seio familiar, seja este relacionado à família de origem ou a substituta. O ECA inicia suas disposições apresentando o fato de que esta lei "dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente" (art.1º.) promovendo uma nova doutrina, onde não mais seriam analisadas as irregularidades, mas sim, conforme afirma Martins (, 2005, p.52)"as medidas de caráter geral e preventivas [...] sendo seu paradigma a erradicação das violações de direitos da criança e do adolescente através da proteção integral dos interesses dos mesmos". Esta vem em substituição à doutrina da Situação Irregular que regia no Código de Menores. A partir do momento que as crianças e adolescentes tornaram-se sujeitos de direito, a proteção passa a ser fator primordial. Todos os segmentos têm o dever de proporcionar e oferecer seus direitos, sem distinções ou preconceitos como ocorria em outras épocas, passando a inexistir a especificação de grupos a serem atendidos pelo Estatuto da Criança e Adolescente. Segundo Amorim (2003, p.115),
Várias normativas internacionais contribuíram para essa nova concepção presente no Estatuto, tais como a Declaração Internacional dos Direitos Humanos, a Declaração Universal dos Direitos da Criança, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude.
Dos Direitos Fundamentais, o Estatuto da Criança e Adolescente apresenta alguns princípios que são fundamentais ao desenvolvimento e proteção da criança e adolescente, dentre os quais o direito a convivência com a família que é primordial ao desenvolvimento da criança.
5.1.1 Do Direito à vida e a saúde
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.
§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema.
§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.
§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.
§ 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.
Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:
I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;
II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;
III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;
IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;
V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe.
Art. 11. É assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.
Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. (Redação dada pela Lei nº 11.185, de 2005)
§ 1º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado.
§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente.
Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.
Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos.
Parágrafo único. É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias.
O direito à vida e o direito à saúde, dentre outros direitos, receberam status de direitos fundamentais pela Constituição Federal. Os direitos fundamentais são aqueles que se destinam a resguardar a dignidade da pessoa humana de modo que sem eles o ser humano não se realiza enquanto pessoa: não vive, não convive e nem sobrevive de forma digna. Estes dois direitos estão especificadamente protegidos pelo artigo 227 do texto constitucional. Este artigo enumera os direitos fundamentais da criança e do adolescente por meio de uma listagem, não exaustiva, na qual o direito à vida é o primeiro deles e o direito à saúde o segundo.
Desta forma, ao conferir a proteção especial à gestante, a lei, automaticamente, cria outra proteção ao embrião que se desenvolve, mas que ainda não nasceu, e consequentemente protegem todas as gerações futuras. Por esta concepção, mesmo antes do nascimento, a vida, ainda que intra-uterina, já existe e deve ser preservada. Proteger a gestante, então, significa, de modo reflexo, concretizar o princípio da proteção integral ao feto (presente) e à (futura) criança. Especificamente, tal proteção especial é garantida nos períodos pré e perinatal, ou seja, durante a gestação e nos momentos anteriores e posteriores ao parto, respectivamente. Para tanto, os Direitos Fundamentais, especificamente aqueles relacionados à vida e à saúde, o artigo 9º do Estatuto da Criança e do Adolescente compõe um conjunto de normas que garantem a crianças e adolescentes as condições necessárias ao seu desenvolvimento sadio e harmonioso. Permitindo com isso o acesso aos hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde visando assegurar os direitos da gestante e do recém-nascido. Em outras palavras, o art. 10 impõe certos deveres aos entes que atendem a gestante de modo a garantir seus direitos e os do recém-nascido. Todos, indiscriminadamente, visam assegurar que o princípio da proteção integral seja observado desde o inicio da vida, ademais, a proteção estendida à gestante é condição necessária para que o desenvolvimento da criança se dê de forma plena.
Da mesma forma o artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente vem assegurar o direito à saúde da criança e do adolescente, encontrando amparo na Constituição Federal, especificamente nos artigos 6º, que afirma ser a saúde um direito social, a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Não importa o estado da criança, seja especial ou ditas normais, todos são iguais perante e Lei devendo desta desfrutrar os benefícios nela oferecida. Vale ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente inova em duas situações importantes: 1) considera maus-tratos como problema de saúde, inserindo-os no capítulo "Do direito à vida e à saúde"; 2) comunica obrigatoriamente o caso ao Conselho Tutelar, órgão eleito pela comunidade local e por ela respeitado, que toma as iniciativas cabíveis, requisitando os serviços necessários para a suspeita ou confirmação de maus-tratos.
Todavia, o artigo 14 aborda a responsabilidade do Estado e, conseqüentemente, do Sistema Único Descentralizado de Saúde (SUDS), em prover assistência médica e odontológica para prevenção das doenças que acometem a população, com ênfase nas preveníeis por imunização e em campanhas de educação sanitária para famílias e escolas.
5.1.2 Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à dignidade.
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:
I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários ressalvados as restrições legais;
II - opinião e expressão;
III - crença e culto religioso;
IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;
VI - participar da vida política, na forma da lei;
VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
O direito à liberdade, ao respeito, à dignidade, é direito básico ine¬rente ao Estado Democrático escolhido pelo povo brasileiro em Assem¬bléia Nacional Constituinte. A nossa Carta Constitucional é aberta e tem propósitos libertários e igualitários, ainda que, em seu conteúdo, dispositivos existam que não se coadunam por inteiro com a abrangência posta no imenso espectro das liberdades cultivadas pela nos¬sa tradição cultural e por tantas e tantas vezes relegadas, quando não vio¬lentadas, na nossa tradição política.
O direito ao respeito e à dignidade são referências compatíveis para um Estatuto como o da Criança e do Adolescente, pois apesar de dar ênfase aos aspectos do direito à liberdade, como o de vir, o de ir e estar nos logradouros públicos, o de opinião e de expressão, o de brincar, praticar esportes, divertir-se. Como seria uma criança que fosse primava o direito de brincar? Certamente seria muito triste.
Da mesma forma, como seria uma criança ou uma pessoa que não tivesse o direito garantido a liberdade, ao respeito e à dignidade das crianças e adolescentes. Compreender o significado destas previsões legais exige entender a base ideológica sobre a qual o ECA foi edificado, pois os artigos deste capítulo são uma clara representação das idéias que embasaram a elaboração da Lei.
5.1.3 Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária.
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
§ 1o Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 2o A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 3o A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Art. 21. O pátrio poder poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
O que dizer dessas disposições contidas no ECA que se refere ao convívio com o seio da família? A família é condição indispensável para que a vida se desenvolva, para que a alimentação seja assimilada pelo organismo e a saúde se manifeste. O ideal é que os filhos sejam planejados e desejados por seus pais e que estes possam garantir-lhes a sobrevivência nas condições adequadas. É fundamental, pois, que os adultos que geraram a criança a assumam e adotem suas crias. Pois a família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade, e onde há a iniciação gradativa no mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e para o universo. É fundamental ao Estado entrar para cooperar neste papel, que, embora entregue à família, é função de toda a sociedade, e, sobretudo dos que detêm a gestão da coisa pública. E em boa hora o Estatuto da Criança e do Adolescente consagra direitos equânimes aos filhos e filhas havidos ou não da relação do casamento ou por adoção; proibindo-se quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. As mesmas adjetivações e qualificações simbólicas têm correspondência nos mesmos direitos relativos à filiação.
Assim o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente faz parte de um conjunto de mudanças bastante significativas no quadro institucional-legal do País, mudanças, essas, que refletem o que vem ocorrendo na sociedade. E inovando em várias dimensões no que se refere aos direitos da criança e do adolescente, o Estatuto foi também inovador ao reconhecer o papel da mulher na sociedade e o direito à igualdade jurídica recentemente conquistado por ela. Nesse sentido, o Estatuto acompanha o disposto na Constituição de 1988. No seu art. 226, § 5°, a Constituição determina que direitos e deveres na sociedade conjugal sejam exercidos em igualdade de condições pelo homem e pela mulher, aí incluídos, é óbvio, os que dizem respeito à guarda e cuidados com os filhos.
O art. 22 elenca os deveres dos pais para com os filhos menores, quais sejam: sustento guarda, educação, e a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais no interesse da criança e do adolescente. Trata-se de verdadeiro "pátrio dever", conseqüência de o pátrio poder, posto que a este corresponde aquele, como se fossem faces de uma mesma e valiosa moeda asseguradora de direitos da criança e do adolescente. Por fim, os deveres dos pais previstos do art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente estão inseridos no contexto dos "direitos fundamentais" da criança e do adolescente, especificamente no âmbito do "direito à convivência familiar e comunitária", sendo de se concluir que tais deveres são instrumentos de asseguramento de tais direitos. Pois a pobreza - a miséria material - não poderá servir de base para decretação da perda ou suspensão do pátrio poder, a criança e o adolescente serão mantidos em sua família de origem, até porque tem o Estado obrigação não só de proteger e assistir àqueles como, também, prévia, necessária e especialmente, à família (art. 226 e §§3°e 8°, da CF de 1988). Somente se acompanhada de outro motivo que, por si só, autorize a decretação da medida - perda ou suspensão do pátrio poder ? é que se poderá admitir que a criança e o adolescente não fiquem mantidos em sua família de origem. Mas, aí, o motivo não será, sequer subsidiariamente, a pobreza, a miséria material, porém algum dos previstos no art. 24 do Estatuto.
6 A LEI N. 12.318/2010 ? SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
A alienação parental é a questão que ocorre dentro de uma família cuja separação acontece entre os cônjuges e a possibilidade de a guarda ficar na responsabilidade de um dos pais. Iniciando-se, contudo a questão da rejeição do genitor que "ficou de fora" pelos seus próprios filhos, esta possibilidade ocorre normalmente pelo guardião que detêm exclusivamente a guarda sobre as crianças, a chamada guarda monoparental ou exclusiva. Este projeto de lei prevê a punição para quem apresentar falsa denúncia contra o genitor, contra familiares ou contra avós, para dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; ou mudar o domicílio para local distante sem justificativa, para dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, avós ou familiares.
Ao pesquisar o tema de nome a Lei de Alienação Parental de n. 12.318/2010 que está disponível no site (permissavenia. wordpress.com) de Jéssica Monte, percebe-se a necessidade de muita urgência em mudar os conceitos que ainda são vividos e pregados no seio da família com relação às crianças no convívio com o(a) genitor(a). Daí a necessidade de apoiar a guarda compartilhada em todos os ângulos, já é tempo de mudar a visão das pessoas que passam por esta situação. A prioridade de início é o bem estar das crianças e adolescente, pois eles estão em fase de desenvolvimento.
A alienação parental consiste, por exemplo, no caso da mãe que possui a guarda da criança e influenciá-la para que tenha qualquer tipo de imagem negativa em relação ao pai. Assim preceitua a lei no seu artigo 2º.
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
O perigo da guarda única a um dos genitores pode ocorrer à exclusividade ao genitor que está na direção desta guarda por se achar o único capaz na criação dos filhos, permitindo a monopolização sobre a pessoa do filho, como se fosse um ditador, de forma que ao exercer este poder extravagante desequilibra o relacionamento entre os pais em relação ao filho. A situação se caracteriza quando, a qualquer preço, o genitor guardião que quer se vingar do ex-cônjuge, através da condição de superioridade que detêm, tentando fazer com que o outro progenitor ou se dobre as suas vontades, ou então se afaste dos filhos.
Richard Gardner (1998) criou o termo Parental Alienation Syndrome que usou para descrever um distúrbio que surge primariamente no contexto das disputas pelo exercício do poder paternal, e a sua primeira manifestação é a campanha junto da criança para denegrir o outro progenitor.
De acordo com Gardner (1998) a Síndrome da Alienação Parental é composta por dois fatores: 1) a programação (lavagem cerebral) da criança por um dos progenitores com o objetivo de denegrir o outro, e 2) contribuições da própria criança em apoio do progenitor alienante na campanha contra o progenitor alienado. Ainda para Gardner (1998, p. 21)
Alienação Parental é o processo que consiste em, sem razão válida, programar uma criança para que odeie um ou ambos os seus progenitores; é o afastamento do filho de um dos progenitores, provocado pelo outro (centra-se no comportamento do progenitor). Alienação Parental é a criação de uma relação de carácter exclusivo entre a criança e um dos progenitores, com o objetivo de banir o outro.
São nestes momentos da vida familiar que as crianças se encontram mais vulneráveis aos abusos e à violência dentro da própria casa, pois elas vivem um processo de rotura do convívio entre os pais, as atribulações afetivas, acarretando a violência emocional, ausência de cuidados básicos e ausência de guarda protetora dos seus genitores que são potenciadas pela falta de preparação para a parentalidade e pela impossibilidade de vigilância e controle do exercício do poder parental, visto que nestas alturas a parentalidade é uma árdua tarefa.
Ainda para Gardner (1998) os efeitos da síndrome são similares aos de perdas importantes como: morte de pais, familiares próximos, amigos, etc. A criança que padece da síndrome da alienação parental passa a revelar sintomas diversos: ora apresenta-se como portadora de doenças psicossomáticas, ora se mostra ansiosa, deprimida, nervosa e, principalmente, agressiva. Os relatos acerca das consequências da síndrome da alienação parental abrangem ainda depressão crônica , transtorno de identidade, comportamento hostil, desorganização mental e, às vezes, suicídio.
No paragrafo único e seus incisos do artigo 2º da Lei 12.318/2010 fundamenta que:
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Todos, enquanto sociedade, cada um de nós no desempenho das suas funções próprias, tem de impedir a instalação da alienação parental em cada criança. Não podemos pactuar com os comportamentos que conduzem e indicam a presença da Alienação Parental, conforme explícito no parágrafo único acima citado.
O artigo 3º desta lei preceitua o seguinte:
Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Eis o motivo de observar o princípio do interesse do menor, a síndrome da alienação parental leva o esquecer do bem maior, o bem a ser resguardado (que é o bem estar do filho), a criança alienada está sendo atingida por esse comportamento destruidor de pais irracionais que não conseguem vislumbrar o tamanho do prejuízo na formação do caráter e da personalidade da criança.
Para o Advogado Dr. Marco Antônio Garcia de Pinho site www.jurisway.org.br / com o título de Alienação parental: "O fato é que eventualmente a criança vai internalizar tudo e perderá a admiração e o respeito pelo pai". Desta forma desenvolverá a raiva do genitor, e com o passar do tempo à criança não conseguirá discernir realidade, fantasia e manipulação que acabará acreditando em tudo.
A criança alienada nesse contexto passa a ter um sentimento constante de raiva e ódio em relação ao outro genitor e sua família, guardando ira e crença em relação ao outro genitor, sem falar que as crianças vítimas de SAP são mais propensas a apresentar distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e pânico; utilizar drogas e álcool como forma de aliviar a dor e culpa da alienação; cometer suicídio; apresentar baixa auto-estima; não consegue uma relação estável, quando adultas; possuir problemas de gênero, em função da desqualificação do genitor atacado. Em outros casos, diz o Advogado, nem mesmo a mãe distingue mais a verdade da mentira e a sua verdade passa a ser realidade para o filho, que vive com personagens fantasiosos de uma existência aleivosa, implantando-se, assim, falsas memórias, daí a nomenclatura alternativa de teoria da implantação de falsas memórias.
Segundo a linha do Juiz de Direito, Dr. Fábio Henrique Prado de Toledo em seu artigo, "Os filhos e as separações dos pais" (www.jurisway.org.br)
Sabemos como leigos e por especialistas que filhos, mormente em tenra idade, da 1ª à 3ª infâncias, se sentem muito mais amados e seguros em notar que os pais se amam a ponto de buscar a reconciliação entre si e por eles, e que tentará ao máximo permanecer eternamente juntos do que com demonstrações isoladas de afeto diretamente para com os próprios filhos, pois, mais que ser verdadeiramente amados, as crianças desejam ardentemente se sentir fruto de um amor, deste amor de pai e mãe. Daí o porquê do verdadeiro caos se instalando com a banalização de separações, mormente inflamadas com conteúdos de Alienação Parental, pois o mal maior é infinito, e, isto sim, refletirá nos filhos. Desentendimentos ocorrem, mas deve haver sempre o esforço mútuo e constante, lidando sempre juntos com a situação, nunca separados, nem buscando culpa e culpados. Erramos e aprendemos com os erros e a tomada de consciência promove aproximação, elevação, crescimento. É importante que não se procure por culpa nem culpados, e, sim, descobrir, mais do que travar uma batalha, juntos, com determinação, e recuperar o trecho perdido, por vocês, e mais, ainda pelos filhos, pois, por eles o nosso esforço deve ser eterno,... deve ser infinito. Verdadeira prova de amor, de pai, e de mãe.
Todavia os pais têm que tomar consciência que o poder paternal é exercido para a satisfação do superior interesse da criança. Já é hora de ser respeitado o direito que os filhos possuem de desfrutar de um espaço psico-físico com cada um dos pais. Aqueles a que a isso se negam ferem a ética das relações de família e fazem por desmerecer os filhos que têm.
7 O PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
Diversos princípios fundamentais norteiam o Estatuto da Criança e do Adolescente. No entanto, o princípio do melhor interesse da criança tem prioridade absoluta prevista na Constituição Federal. Este princípio consiste na primazia de receber proteção e socorro em qualquer circunstância, bem como na procedência de atendimento nos serviços públicos de relevância pública, de preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e, ainda, destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (artigo 4º, alíneas a, b, c e d do Estatuto da Criança e do Adolescente). Trata-se de norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, visando garantir as políticas públicas elencadas no art. 227 da Constituição Federal à população de zero a dezoito anos (GONÇALVES, 2002).
A noção do melhor interesse da criança é no sentido do seu melhor equilíbrio físico e psicológico. O princípio impõe a predominância do interesse do filho, transformando-o em sujeito de direito, titulares de direitos juridicamente protegidos, assim como os adultos. E no que diz respeito à guarda compartilhada, o melhor interesse dos filhos pode ser utilizado como controle ou solução. Para o controle, primeiramente, se caracteriza por ser um meio visando permitir uma maior vigilância da autoridade parental, podendo, caso seja necessário, retirar o exercício desse direito. Diferentemente do critério de solução, será empregado sempre que o juiz, analisando cada caso, decidir que, tendo em vista o melhor interesse do filho, a guarda deve ser deferida aos pais, conjuntamente. A questão do melhor interesse da criança apresenta variedade de conteúdo, sendo consagrado como uma cláusula geral e como um princípio protetivo que deve se adequar a cada caso concreto. Para sua real efetivação, se faz necessária uma situação fática, na qual são avaliados os interesses morais e materiais da criança, respeitando a particularidade das partes envolvidas. (CARBONERA, 2000,).
Quando há uma separação entre marido e mulher, o vínculo afetivo chega ao fim para os dois e por estas questões dá-se início aos diversos problemas de afetividade aos filhos, visto que a ausência de um dos cônjuges se tornará freqüente na família. Para Furquim (2008), este sentimento de separação não deve ocorrer entre pais e filhos, já que cabe aos pais a formação moral e intelectual de sua prole, desde o nascimento até sua maioridade ou além desta. Fazendo uso de seus ensinamentos, os pais devem procurar manter uma relação de amizade e carinho, muito importante para o desenvolvimento sadio de seus filhos.
Segundo o novo diploma legal, de acordo com a nova redação dada ao artigo 1584, parágrafo 2º do Código Civil, cessada a convivência entre os pais e não havendo um acordo entre ambos acerca do modo de convivência que cada um terá com os filhos em comum, deverá o juiz aplicar a guarda compartilhada, desde que possível, a fim de assegurar aos filhos o direito de um contato permanente com seus genitores. No entender de alguns doutrinadores como Alves (2009), tal dispositivo, ao dar preferência à guarda compartilhada colocando-a como regra de observância quase obrigatória do exercício da autoridade parental após o término do casamento ou da união, na hipótese de não haver acordo entre os pais, sujeita tal modalidade a um provável retrocesso, impossibilitando por completo o sucesso que poderia advir com esta, colocando em risco o melhor interesse da criança.
Já, em concordância com o que afirma Lôbo (2008), a criança não deve ser levada a escolher com quem quer ficar. É direito de ela ter contato com ambos, possibilitando, assim, que usufrua das duas linhagens de origem, bem como da cultura, posição social e orientação religiosa. Caso a criança tenha que optar por um dos pais, ou se o magistrado decidir pelo mesmo desfecho, tal situação irá ocasionar uma sobrecarga emocional tanto na criança, quanto no pai que fora preterido na escolha. Deve o juiz ser criterioso e oferecer a oportunidade da criança ser ouvida, tendo em vista o depoimento sem danos, sem lhe atribuir o mérito por essa difícil escolha. (GUIMARÃES; GUIMARÃES, 2008).
Sem dúvida, a falta de contato com o pai ou com a mãe, através de visitas esporádicas, semanais ou quinzenais, não é recomendável para o desenvolvimento da personalidade do filho, uma vez que se faz necessário uma maior participação dos pais tanto na parte afetiva, quanto da educação do psicológico. (ALVES, 2009). Com a entrada em vigor da Lei 11.698 de 13 de junho de 2.008, a guarda compartilhada passou a ser regra, com dever de observância, visando garantir que o instituto seja dotado de efetividade. No entanto, para Dias (2009), "a tendência ainda é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob justificativa de que é necessário o consenso entre as partes".
Na opinião de Garcia (2008) o instituto da guarda compartilhada nem sempre poderá ser adotado, uma vez que depende da atitude e da disposição dos pais. Para o autor, a regra geral continua sendo a da guarda unilateral, pois, nem sempre é fácil conciliar os interesses dos pais, fazer com que eles se disponham a dividir de forma harmoniosa a tarefa de criar o filho, afastando as diferenças pessoais do dever que têm de juntos zelá-lo e cuidá-lo. Nesse sentido, Alves (2009, p. 113) ensina que diante da existência prévia e contínua de litígio entre os genitores, não se recomenda a fixação da guarda conjunta, "sob pena não só de frustração da medida, mas, sobretudo, de violação do melhor interesse do filho", o qual deve ser priorizada pelo juiz. Para que a guarda compartilhada venha a ter o sucesso esperado, afirma Lôbo (2008) que se faz necessário um trabalho conjunto entre o juiz e as Varas de Família, visando à conscientização dos pais, bem como a superação de seus conflitos, o que pode ser conseguido através da mediação e do tratamento psicológico.
Desta forma, confiou o legislador no melhor discernimento dos pais, por acreditar que suas escolhas são, presumidamente, sempre em benefício dos filhos. No entanto, o juiz deve verificar se o acordo é efetivamente favorável ao menor, conforme orientação do artigo 1.586 do atual Código Civil, atribuindo-lhe o poder de intervir, modificando o que fora anteriormente ajustado, sempre que houver motivos considerados graves. (LÔBO, 2008). Para se aplicar o instituto em questão depende de um amadurecimento dos pais, de relativa superação de mágoas e de frustrações que, porventura, ainda tenham um do outro, para que, ao final, a referida lei não se torne inócua e considerada fomentadora de maiores problemas entre os genitores. (DIAS, 2009, p. 402).
Para tanto, caso a guarda conjunta venha a ser exigida e o conflito entre os genitores continuar, tal circunstância pode prejudicar o bom andamento desse instituto, violando o princípio do melhor interesse da criança. De acordo com o ponto de vista de Alves (2009), é desonesto o compartilhamento da guarda entre pessoas que continuam preservando desavenças, dificultando a convivência entre ambas, podendo desencadear o desenvolvimento da alienação parental. A situação pode ser contornável pela prática da mediação, uma vez que tal conflito pode ser trabalhado e não vir a ser transferido tão intensamente aos filhos, ou até ser encaminhada uma solução definitiva, de modo a harmonizar o convívio familiar que proporcione um desenvolvimento saudável da nova configuração familiar. Desta forma se, posiciona Lobo (2008), para que a mediação alcance o resultado esperado, os pais devem participar de sucessivas sessões com o mediador até darem-se conta da melhor forma de exercer conjuntamente a guarda. Ao mediador nada cabe decidir, pois não lhe compete julgar nem avaliar os direitos de cada genitor, devendo contribuir somente com a efetividade da transação feita pelos pais (MARODIN; BREITMAN, 2008), para, assim, viabilizar a guarda compartilhada que, diante dos princípios constitucionais do melhor interesse da criança e da convivência familiar, é, sem dúvida, a modalidade mais eficaz da guarda compartilhada.
E para dar mais ênfase ao assunto em estudo conclui Dias (2009), ao afirmar que a preferência legal é pelo garantir assim, maior participação dos genitores no desenvolvimento da prole. Seguindo o exposto pela mesma autora, o novo modelo de corresponsabilidade, além de ser ideal, é um avanço, pois favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus pais, a ponto de retirar da guarda a de posse. Notavelmente, a nova lei da guarda compartilhada tem sido recebida com entusiasmo pela comunidade jurídica brasileira, embora haja algumas falhas, as quais deverão ser corrigidas com o passar do tempo. A guarda compartilhada deve ser um instituto concebido não apenas como uma vitória dos pais, mas sim como uma valiosa conquista dos filhos, os quais devem ver atendidos, primeiramente, os seus interesses, rompendo com um período histórico relativamente longo, no qual o importante era atender os interesses dos pais.
7.1 CONSOLIDAÇÕES A DEMOCRACIA: ECA E A REALIDADE CONTEMPORÂNEA
Sendo relevante para o estudo da Guarda compartilhada, pesquisou-se no site (http://www.promenino.org.br) a importância do Estatuto da criança e do adolescente na realidade atual. Esta pesquisa permitira o melhor entendimento do estado da criança e adolescente na realidade atual.
Com a promulgação do ECA (Lei 8.069/90) que ocorreu em 13 de Julho de 1990, consolidando desta forma uma conquista da sociedade brasileira: a produção de um documento de direitos humanos que contempla o que há de mais avançado na normativa internacional em respeito aos direitos da população infanto-juvenil. Este novo documento altera significativamente as possibilidades de uma intervenção arbitrária do Estado na vida de crianças e jovens. Como exemplo disto pode-se citar a restrição que o ECA impõe à medida de internação, aplicando-a como último recurso, restrito aos casos de cometimento de ato infracional.
Desde a publicação do ECA, um grande esforço para a sua implementação vem sido feito no âmbito governamental e não?governamental. A crescente participação do terceiro setor nas políticas sociais, fato que ocorre com evidência a partir de 1990, é particularmente forte na área da infância e da juventude. A constituição dos conselhos dos direitos, uma das diretrizes da política de atendimento apregoada na lei, determina que a formulação de políticas para a infância e a juventude deve vir de um grupo formado paritariamente por membros representantes de organizações da sociedade civil e membros representantes das instituições governamentais.
No entanto, a implementação integral do ECA ainda representa um desafio para todos aqueles envolvidos e comprometidos com a garantia dos direitos da população infanto-juvenil. Para Costa (1990) em um texto intitulado "O Desfio da Implementação do Estatuto da Criança e do Adolescente", denomina de salto triplo os três pulos necessários à efetiva implementação da lei. São eles:
1.Mudanças no panorama legal: os municípios e estados precisam se adaptar à nova realidade legal. Muitos deles ainda não contam, em suas leis municipais, com os conselhos e fundos para a infância.
2. Ordenamento e reordenamento institucional: colocar em prática as novas institucionalidades trazidas pelo ECA: conselhos dos direitos, conselhos tutelares, fundos, instituições que executam as medidas sócio-educativas e articulação das redes locais de proteção integral.
3. Melhoria nas formas de atenção direita: É preciso aqui "mudar a maneira de ver, entender e agir" dos profissionais que trabalham diretamente com as crianças e adolescentes". Estes profissionais são historicamente marcados pelas práticas assistencialistas, corretivas e muitas vezes repressoras, presentes por longo tempo na historia das práticas sociais do Brasil. (COSTA, 1990)
Com isto, há ainda um longo caminho a ser percorrido antes que se atinja um estado de garantia plena de direitos com instituições sólidas e mecanismos operantes. No entanto, pode-se dizer com tranqüilidade que avanços importantes vêm ocorrendo nos últimos anos, e que isto tem um valor ainda mais significativo se contextualizado a partir da própria história brasileira, uma história atravessada mais pelo autoritarismo que pelo fortalecimento de instituições democráticas. Neste sentido, a luta pelos direitos humanos no Brasil é ainda uma luta em curso, merecedora da perseverança e obstinação de todos os que acreditam que um mundo melhor para todos é possível.
8 CONCLUSÃO
A família, a primeira sociedade, tornando-se a célula de maior importância no convívio social, esta sendo atingida em todos os momentos pelas dificuldades do cotidiano que, por vezes, afetam o relacionamento entre o casal, considerando-se que a globalização, o dinamismo da vida moderna, as exigências do mercado de trabalho, a preponderância da mulher em algumas situações causam intolerância entre os casais, favorecendo o crescente número de rupturas conjugais e provocam traumas irreparáveis, inclusive à prole.
A atribuição de guarda, especificamente a guarda compartilhada após a separação é um ato de importância incalculável na vida da criança e do adolescente, esta deve ser considerada como sujeito de Direito, tanto quanto os adultos que se separaram. O filho, mesmo que inconscientemente, apoia-se no vínculo que possui com os pais por toda a vida, por meio de uma experiência afetiva e intelectual tem que ter seus interesses primordialmente considerados em toda e qualquer decisão legal que a envolva.
Bom seria não haver separações, todavia não há impedimento para tais decisões e quando chega o momento dessa determinação, deve ser tratada a situação com responsabilidade para que seja amenizado o convívio dos filhos ao deparar-se com uma nova situação de vivência para que não sofram tanto, criando assim uma estabilidade entre os pais divorciados ou até mesmo separados.
O Código Civil vigente atualizou com a nova Lei 11.698/08 a questão relativa à guarda compartilhada dos filhos. Este modelo de guarda é o que melhor se encaixa aos princípios constitucionais da igualdade entre o homem e a mulher, da paternidade responsável e da proteção familiar, permitindo aos pais serem iguais e solidariamente responsáveis pelas tomadas de decisões acerca dos interesses de seus filhos.
O efetivo exercício da guarda compartilhada valoriza tanto o papel materno, quanto o paterno, minimizando, consideravelmente, disputas entre os genitores que muitas vezes, acarretam danos, desgastes físicos e mentais para todos os integrantes da família. Este tipo de guarda não pode e nem deve ser restrita aos casos de ruptura do casamento, podendo ser aplicada nos casos de união estável, ou até união casual (termo usado para definir as relações casuais onde só há relacionamento sexual, e não há intenção de constituir família, mas dela resultou filho), devendo ser usada justamente para efetivar o papel dos pais, pois não se trata de cônjuges, mas sim de pais, com direitos e obrigações iguais, independente de que tipo de relacionamento adveio o filho.
A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral, consoante disposto no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência física e o desenvolvimento psíquico.
Então é possível a guarda compartilhada, pois se fosse necessário para sua aplicação critérios jurídico tão-somente, não teria o legislador albergado à expressão "interesse do menor", o qual esse conceito aberto é fator subjetivo determinante para aplicação da guarda.
Assim, dois são os requisitos para aplicação do instituto, que o ambiente de fato seja propício e que esse tipo de guarda atenda ao melhor interesse da criança, onde os filhos têm uma residência principal, mas ambos os pais têm responsabilidade sobre eles, tomando decisões conjuntas. Os pais exercem o poder familiar igualmente, estando ou não casado, residindo ou não sob o mesmo teto.
A guarda compartilhada é inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos, é também muitas vezes bem sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que estes sejam capazes de diferenciar seus conflitos conjugais do adequado exercício da paternidade (relação jurídica entre pais e filhos).
Para tanto, o único meio de assegurar igualdade entre os pais na condução dos filhos menores, após a ruptura do casamento ou da união, é com a guarda compartilhada, que possui extrema vantagem em relação à guarda unilateral, caso em que, ambos os pais têm a guarda jurídica apesar de um só deles ter a guarda material.
A guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre este dia poderá ser o melhor dia, isto porque é previamente marcado e o guardião normalmente impõe regras. Por exemplo, a lei 12.318/10 que fala da alienação parental enfatiza a questão do detentor da guarda que coloca o filho conta o pai alienando-lhe as vontades e pensamentos, conceitos mentirosos contra o genitor que está sem a guarda do filho. Todavia o que deve ser questionado é o melhor interesse das crianças, e este é claro, estar próximo de seus pais para deles receber a melhor educação possível. O que deve ser feito é um trabalho social entre os pais a fim de evitar os conflitos e deste modo atenderem o melhor interesse dos filhos.
A guarda compartilhada vem, portanto, fazer um corte no instituto da guarda única, com finalidade de se proporcionar aos pais e filhos uma convivência estreita e íntima. Vem como um meio a possibilitar a presença de ambos os pais na tomada de decisões acerca do futuro dos filhos, respeitando os princípios consagrados na Constituição Federal. É necessário que os pais reflitam a respeito da tão preciosidade que é a criação dos filhos, dar a eles apoio moral, psicológico, religioso e um convívio social a fim de tornarem-se cidadãos inclusos e estarem aptos a servir e dar continuidade em suas vidas de uma maneira a construir suas famílias sem resíduo de um passado atormentado pela ausência da afetividade familiar.
Diante deste contexto desafiador, o entendimento é, que a guarda compartilhada é a melhor forma de subtrair o sofrimento que separa pais e filhos, de maneira a permitir uma convivência íntima e solidária entre eles com o fim de se obter indivíduos mais saudáveis e uma sociedade mais justa e democrática, de acordo com os princípios constitucionais vigentes.
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto de estudo o tema Guarda compartilhada, dando enfoque ao princípio do Melhor Interesse da criança e o direito ao convívio no seio da Família e finalizando com a questão da alienação parental. Para tanto é necessário constituir requisitos que possam fundamentar o entendimento da posição que os filhos ocupam no seio familiar e social, nas diferentes realidades sócio-culturais e jurídicas, pois antes do século XX havia grande resistência da sociedade em aceitar que as crianças se distinguissem dos adultos, contudo no século XX e com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana se deu o entendimento a respeito da infância promovendo mudanças significativas na proteção infanto-juvenil, com reflexão no âmbito familiar, social e jurídico.
Desta forma tais seres em desenvolvimento tiveram sua condição peculiar reconhecida, onde se tornaram sujeitos de direitos, em decorrência dos Tratados e Convenções internacionais, com relevância maior a Convenção dos Direitos da Criança, no ano de 1989. A Constituição Federal Brasileira de 1988 definiu no seu artigo 227, crianças e adolescentes como prioridade absoluta nas condutas e elevou a convivência familiar a direito fundamental da infância. Além disso, instituiu no artigo 226, caput, que a família é à base da sociedade. No ano de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente regulamentou o artigo 227 da Constituição Brasileira e exigiu a reformulação de muitas condutas, em todos os seguimentos sociais.
A Metodologia usada será a pesquisa teórica através de livros, revistas, sites e monografias de alguns autores e os assuntos abordados serão: O primeiro capítulo será para um breve histórico da guarda compartilha e em seguida o posicionamento do Direito brasileiro referente ao assunto em questão, uma abordagem do assunto sobre a convivência familiar tendo como fundamentação a Constituição Federal versus o Estatuto da Criança e do Adolescente, um capítulo voltado para a alienação parental cujo objetivo é melhor entender o porquê da necessidade da guarda compartilha, pois infelizmente há em lares separados a questão daquele que busca afastar a presença do outro da esfera de relacionamento com os filhos outorga-se o nome de "genitor alienante", sendo que estatisticamente este papel em quase 100% dos casos cabe às mães, e o do "genitor alienado", aos pais, pois as mães se colocam como verdadeiras "mártires" que detêm poder e controle do certo e errado, do que é bom ou ruim sem chance de defesa ao pai, vitimizado e estereotipado socialmente como ?o culpado?, ?o algoz?, ?o agressor?, prevalecendo sempre a ?verdade? criada pelas mães, um sem número de vezes ?amparadas e respaldadas? pela parcial Lei Maria da Penha, hoje, a maior aliada de uma genitora alienante, seguida pelas falsas acusações de abusos e maus tratos em Varas de Criança e Adolescência. E por fim a questão da convivência no seio familiar dando ênfase no princípio do melhor interessa da criança, visto que o propósito do Código ECA é assegurar o direito da criança como garantia e prioridade absoluta.
2 BREVE HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA
No tocante aos estudos desta matéria optou-se por uma revisão bibliográfica a partir dos sites, que foram responsáveis por direciona as principais abordagens sobre o século XIX e suas evoluções, são eles: (http://www.direitounisal.com.br / http://www.webartigosos.com).
Ao longo das décadas, tanto a sociedade como o instituto da guarda vêem passando por inúmeras modificações. Porém, é pertinente ressaltar que a guarda não conseguiu acompanhar o desenvolvimento da sociedade, e, para detectarmos aonde se estagnou tal instituto e qual o rumo que deve tomar para lograr novamente os anseios da sociedade, é necessário regredirmos algumas décadas. No surgir do século XIX, era atribuído ao pai deter a guarda exclusiva e o pátrio poder dos filhos, enquanto a mãe se submetia às suas determinações. Tal era a decorrência de uma ideologia cristalizada numa legislação que considerava a mulher relativamente incapaz para exercer os atos da vida civil; consequentemente era ela inibida, legalmente, de dividir as responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vínculo matrimonial.
Com a chegada da industrialização, e a passagem da família dita extensa para a família nuclear, onde só havia o casal e filhos, o pai inicia seu trabalho na indústria passando a maior parte do tempo fora do lar. Somado isto ao advento da capacidade plena da mulher, ela passou ser considerada apta a guarda dos filhos, mas somente ocorre pelo fato de o pátrio poder ter de se ausentar do convívio da família. Entendeu-se então que a mulher podia cuidar dos filhos dando amor e proteção maternal a eles, provando desta forma que a mulher tinha aptidão e não era inata a sua capacidade de bem deles cuidar. Ao pai, então, coube a incumbência de prover as necessidades materiais da família, deixando para a mulher a dedicação às prendas do lar.
Ainda no início do século XX, os valores da sociedade não reclamavam tanto por uma modificação no deferimento da guarda, visto que poucas mulheres se arriscavam no mercado de trabalho. Porém, a partir da metade do século XX, começou novamente a surgir uma modificação no quadro social e econômico, que podemos considerar como o momento em que o instituto da guarda se estagnou, não acompanhando a evolução da atualidade, porque nessa época eclodiu com uma grande força o reingresso para uns ou para outros o verdadeiro começo, como por exemplo, a entrada da mulher no mercado de trabalho.
A partir desse momento até os dias atuais a sociedade não parou de evoluir, de modificar seus valores e costumes, passando a figura materna a ganhar grande destaque na sociedade, conseguindo laborar em todas as áreas, não mais se encontrando como aquela figura frágil ao qual era rotulada. E com o passar do tempo, e a chegada da revolução sexual, a mulher cada vez mais foi evoluindo no mercado de trabalho, desta forma, outra tremenda decadência familiar ocorreu com as tarefas de educação para com os filhos, estes, sofreram uma mudança estupenda na estrutura familiar, e no próprio entendimento que confere primazia à mãe na atribuição da guarda. A mudança social ocorrida selou o alicerce para a construção de novas teorias sobre a guarda, buscando, sempre, um exercício mais equilibrado, onde a manutenção do contato do filho com ambos os pais deve continuar tal qual o era antes do rompimento.
Para tanto, percebe-se nos nossos dias que, nem sempre, a atribuição da guarda à mãe atende ao melhor interesse da criança. Neste contexto, surgiram fortes correntes, quer nos campos da Psicologia, Psicanálise, Sociologia e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que, em muitos países, já é comumente aplicada, e concebida como a melhor forma de manter mais íntegros os laços decorrentes da relação parental.
O instituto da guarda é notavelmente um dos mais delicados em nosso ordenamento jurídico, é questão de relevante importância, abrangendo vários aspectos e momentos da relação entre os genitores. O referido instituto é um campo repleto de turbulências essencialmente no tocante a dissolução da sociedade conjugal, é um momento delicado onde estão em jogo muitas coisas importantes como o bem estar do menor que é sempre a principal preocupação.
Para o Código Civil Art. 1.612 ? "O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor."
O Código Civil de 2002 também estabelece as modalidades de guarda que poderá ser exercida pelos genitores do menor, devendo o magistrado, através do caso concreto, optar pelo melhor modelo, sempre objetivando o melhor interesse da criança ou adolescente. A guarda poderá ser exercida pelos genitores, de forma única, alternada, por meio de aninhamento ou nidação, ou ainda pelo modelo de guarda compartilhada, tema central da presente pesquisa.
O direito de guarda em stricto sensu compreende todos os direitos sobre a pessoa física da criança, notadamente o direito de tê-la no domicílio parental, de se ocupar de tudo o que se diz respeito à manutenção, seus cuidados, prevenir danos que possa vir a causar, seja a si próprio, seja a terceiros. Todos esses poderes implicam, no direito, do pai, de ser obedecido pela criança em tudo que se julgue útil lhe impor. (...) Direito de educação ou guarda jurídica. ? Essa forma de direito de guarda que nós propomos chamar, para distinguir da anterior, de guarda jurídica, compreende tudo que concerne à direção intelectual e moral da criança. É incontestável, do ponto de vista da formação do indivíduo, a parte mais importante do direito de guarda. Em virtude do direito a educação, os pais escolhem a opção religiosa da criança, o tipo de educação que lhe será proporcionada, e a carreira na qual se estima conveniente prepará-lo. Eles tem enfim, o direito de fiscalizar as relações, da criança, suas correspondências e suas leituras." (De Page, 1962, p.915-917)
O Dicionário Aurélio define o vocábulo guarda com o "ato ou efeito de proteger, de amparar exprimir proteção". Em outro sentido, é palavra empregada para designar a pessoa que é posta em algum lugar para vigiar o que ali se passa, defendendo o que está sob sua proteção e vigilância de quaisquer pessoas estranhas, que possa trazer dano ou prejuízo.
Desta forma, a observância ou administração esta sob a responsabilidade dos pais das crianças que no mundo as colocou para viverem em companhia da família. E analisando-se a guarda de crianças fatalmente chega-se a família, que nos dias atuais sabidamente assumiu várias formas possíveis, e existem as mais variadas interpretações sobre o que seria a família. Vale lembrar que tal instituto encontra amparo. A Carta Magna, em seu artigo 226. "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado".
Partindo do ponto de que, em nossos dias, há novas espécies de família, a questão da guarda toma relevos ainda mais importantes e mais controversos para se assegurar o bem estar da criança e do adolescente. É sabido que os pais têm o dever de zelar pelos filhos em todos os aspectos de sua vida. Porém, quando a relação conjugal chega ao seu término, seja esta o casamento tradicional ou qualquer outro tipo de vínculo que tenha gerado a prole, surge à questão que geralmente causa muitas discordâncias no seio familiar.
Já a locução guarda de filhos seja no sentido de direito e do dever, que compete aos pais ou a cada um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa a custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.
Ao pesquisar o site com o título à responsabilidade civil dos conviventes que se encontra disponível em: (http://www.google.com.br). Dado ao conceito de guarda alia-se o de responsabilidade civil, vindo do vocábulo respondere, tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou, conforme buscou a origem ao vocábulo aos dizeres de alguns autores como Álvaro Villaça Azevedo (1999) e Maria Helena Diniz (1993), eles afirmam que o termo "responsabilidade" deriva do verbo latino respondere, de spondeo, o qual correspondia à antiga "obrigação contratual do direito quiritário, romano, pela qual o devedor se vinculava ao credor nos contratos verbais, por intermédio de pergunta e resposta (spondesne mihi dare Centum? Spondeo, ou seja, promete me dar um cento? Prometo)". Em sentido amplo, significa o dever jurídico em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais que lhe são impostas. Para tanto concordando com os autores acima mencionados, a idéia de responsabilidade está sempre vinculada àquela de responder por alguma coisa.
Para Grisard (2000, p.147) a guarda pode ser definida como: "um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, prevista no art. 384, II, do CC e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas".
Contudo, é dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da Constituição Federal). Portanto, a guarda é um direito que impõe extensos deveres para com a criança e adolescente.
3. GUARDA COMPARTILHADA
A Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 consolidou de vez o instituto da guarda compartilhada no direito pátrio. A nova lei modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, que tratam da proteção da pessoa dos filhos.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I ? afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II ? saúde e segurança;
III ? educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I ? requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II ? decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade."
Ao pesquisar no site (http://www.jurisway.org.br) que se encontra disponível com o título de guarda compartilhada, pode se perceber que apesar de só agora ter sido legalizada, a guarda compartilhada já era praticada em alguns tribunais pátrios como opção de guarda dos filhos; era um "precedente" jurisprudencial com vistas a suprir as deficiências da guarda uniparental, chamada também de guarda unilateral, exclusiva ou dividida.
Com base nas informações prestadas pela Dra Thalita de Queiroz Figueiredo Bessa da Silveira - advogada e árbitra do Tribunal Arbitral do Estado do Rio Grande do Norte, que se encontram disponível no site http://www2.uol.com.br/omossoroense/020805/thalita.htm) cujo título é a mediação e a guarda compartilhada, esta surgiu na Inglaterra por volta de 1960, se expandido para Europa e depois para o Canadá e os EUA. Na Inglaterra, pioneira na introdução do instituto, o sistema da commom law teve a iniciativa de romper com o tradicional deferimento da guarda única que sempre tendênciava para a figura materna, passando assim os tribunais a adotarem a conhecida split ordem, que significa repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os cônjuges sobre seu filho, informações estas que podem ser encontradas como pesquisa ao site
Dessa forma, as decisões dos tribunais ingleses passaram a beneficiar sempre o interesse do menor e a igualdade parental, abolindo definitivamente a expressão direito de visita, possibilitando assim maior contato entre pai/mãe e filho. Tal instituto aos poucos foi ganhando repercussão na Europa, e aproximadamente no ano de 1976 foi profundamente assimilada pelo direito francês, com a mesma intenção da guarda compartilhada criada no direito inglês; ou seja; dirimir os maléficos que a guarda única provoca para os cônjuges e seus filhos.
Assim, o ordenamento jurídico francês, após a introdução da Lei 87.570, ratificou o posicionamento dos tribunais, passando no seu art. 373-2 a mencionar que todos os direitos inerentes dos pais sobre seus filhos irão continuar após o divorcio. Art. 372?2. Se o pai e a mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum acordo pelos genitores, quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou à criança, salvo neste último caso, o direito de visita e do controle do outro.
Pode-se afirmar conseqüentemente que o direito francês adotou o modelo da guarda compartilhada apenas jurídica, em que um dos cônjuges fica com a guarda física e o outro tem o direito de visita. Depois de ganhar respaldo na Europa, o instituto atravessou o Oceano Atlântico até chegar ao Canadá, aonde figura com a nomenclatura de sole custody, tendo a mesma visão do direito francês; ou seja; o exercício da guarda compartilhada somente jurídica. Porém, aonde o instituto ganhou maior desenvolvimento sem dúvida foi nos EUA, ganhando grande adesão por parte da sua população, como por exemplo, no Estado do Colorado em que aproximadamente 90% das guardas são feitas pelo modelo de guarda compartilhada.
Mas, a indagação a ser feita é: porque a guarda compartilhada é tão aceita nesse país? A resposta é simples. Nos EUA não existe uma regra para definir qual o modelo de guarda que deve ser adotada, contudo o casal é submetido a um estudo, uma espécie de órgão mediador, para se verificar o que é melhor para a criança, se verificar desta forma qual o entendimento que o genitor que incentiva a convivência do filho com o outro genitor está de acordo, qual o melhor interesse da criança, e, aquele que não incentiva essa convivência não é apto para exercer a guarda. Portanto, aí está o motivo para o grande número de deferimento da guarda compartilhada, uma vez que os ex-conjuges com receio de perderem a guarda permitem harmoniosamente que seu filho tenha contado com ambos.
Nos EUA, a guarda compartilhada é conhecida como joint custody ou shared pareting, em que esta se subdivide em guarda compartilhada jurídica (joint legal custody) e em guarda compartilhada física (joint physica custody). Primeiramente, os tribunais norte-americanos somente adotaram a joint legal custody. Porém, aos poucos se percebeu que esse sistema não satisfez totalmente os cônjuges que não detinham a guarda material, visto que eles não tinham com frequência seus filhos passando dias em seu domicilio. Foi a partir desse momento que se passou adotar a joint pysical custody, com intuito de suprir essa carência. Dessa forma, a guarda compartilhada nos EUA, caminha a passos largos, inclusive já com decisões dos tribunais em relação à joint pysical custody. http://jus.uol.com.br/revista/texto/3533/guarda-compartilhada/acesso em 11/05/2011.
3.1 ORIGEM E CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada, com o nome de joint custody teve início na Inglaterra por volta dos anos sessenta, mais precisamente, como relata o professor Eduardo Oliveira Leite:
A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1.964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court d Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa. (LEITE, 2003)
Na França, esta modalidade de guarda foi assimilada a partir de 1976, com o intuito de diminuir as injustiças causadas pela guarda isolada, consolidando desde então, a importância dos genitores no exercício comum da chamada autoridade parental. Assim, para a legislação francesa os direitos e deveres dos pais permaneciam depois do divórcio, fazendo com que a guarda unilateral seja considerada uma exceção, ou seja, a regra era a utilização da guarda compartilhada.
Ainda na década de setenta as referidas decisões, que iniciaram o uso da guarda compartilhada, também repercutiram nos Estados Unidos, devido aos problemas comportamentais dos filhos de divorciados, e por isso elas foram absorvidas fortemente por este país, sendo que, até hoje a guarda compartilhada é aplicada e desenvolvida por meio de estudos que são reconhecidos como o que há de mais atual.
Segundo os conhecedores do tema, a visão de guarda conjunta surge num contexto de desgaste da guarda exclusiva, do crescente desequilíbrio que ocasiona ao exercício dos direitos e deveres dos pais, de uma cultura igualitária que prioriza o interesse do menor, e a igualdade dos sexos.
Guarda compartilhada é uma modalidade, onde mesmo depois da separação, os pais continuam a exercer de forma igualitária os direitos e deveres em relação à guarda, do mesmo modo que faziam na constância da união conjugal, possibilitando que estes dividam as obrigações e mantenham um relacionamento frequente com os filhos.
No site http://www.americanas.com.br , Ana Carolina Silveira Akel, assim se posiciona acerca do conceito de guarda compartilhada
A Guarda Compartilhada de forma admirável favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a idéia de posse. Nesse novo modelo de parental, os cuidados sobre a criação, educação, bem estar, bem como outras decisões importantes são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole. A finalidade principal desta modalidade de guarda é diminuir os possíveis traumas oriundos da ruptura da sociedade conjugal, visando sempre o beneficio do menor, mantendo entre a família a presença de duas figuras essenciais, a paterna e materna, que juntas, somando esforços, devem assumir e acompanhar o desenvolvimento mental, físico social da criança.
De acordo com De Plácido e Silva (2004, p.667) "a guarda no âmbito da proteção à criança e ao adolescente obriga a prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o poder de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, ECA)."
Para Pontes de Miranda (1983, p.94), guarda "é sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar".
Ao seu turno, ensina César Fiúza (2008, p.987) que "a guarda, em termos genéricos, é o lado material do poder familiar; é a relação direta entre pais e filhos, da qual decorrem vários direitos e deveres para ambas as partes". Ressalva ainda o ilustre doutrinador que a guarda pode ser concedia também a terceiros, a exemplo dos casos de tutela.
Portanto, o instituto da guarda está intrinsecamente ligado ao complexo de deveres e direitos decorrentes do exercício do poder familiar. Porém, a este não se limita, haja vista os casos em que o poder parental é destituído e a guarda dos filhos menores é concedida a terceiros.
3.2 O QUE A LEI 11.698 DE 13 DE JUNHO DE 2008 FAVORECEU PARA A GUARDA COMPARTILHADA?
Com o advento da Lei nº. 11.698, de 13 de junho de 2008 (BRASIL, 2009c, p. 1), passou-se a disciplinar o instituto da guarda compartilhada, o qual era aplicado, no Brasil, amparado no Direito Comparado, principalmente oriundos da França, Espanha, Portugal, Cuba e Uruguai. Além desses, outros dispositivos já existentes no ordenamento jurídico pátrio serviam como base para sustentá-lo, especialmente o artigo 229 da Constituição Federal Brasileira (BRASIL, 2007), o qual refere que "os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores". Outro ponto de alicerce eram os artigos oriundos do atual Código Civil (BRASIL, 2009a), tais como o artigo 1579, o qual evidencia que o divórcio não modificará os direitos e os deveres dos pais em relação aos filhos; o artigo 1632, o qual preconiza que as relações entre pais e filhos não devem ser alteradas com o término da separação judicial, do divórcio e da dissolução da união estável, salvo no que diz respeito ao direito que estes têm de ter em sua companhia os filhos; e o artigo 1690, parágrafo único, o qual afirma que os pais devem decidir, conjuntamente, as questões referentes aos seus filhos, sendo que, em havendo discordância entre os genitores, qualquer um deles pode, objetivando uma solução necessária, recorrer à esfera judicial. Essa modalidade de custódia consagra a responsabilidade e a cooperação diária dos pais na criação e na educação dos filhos menores, fazendo com que estes participem de todas as decisões relacionadas à prole, de forma mais igualitária. (ALVES, 2009, p. 103).
A nova lei alterou a redação original do artigo 1.583 do atual Código Civil (BRASIL, 2009a), definindo, em seu 1º parágrafo, o instituto da guarda compartilhada como a responsabilidade e o exercício de direitos e deveres, exercidos, conjuntamente, entre pais que não vivam sob o mesmo teto, em relação aos filhos havidos em comum.
Segundo Fonseca (2008, p. 8), o texto legal infere que somente com a guarda conjunta é que os pais, separados, exercerão os direitos e os deveres oriundos do poder familiar. Evidentemente, esta colocação é para enfatizar a importância do convívio familiar, já que outros modelos familiares, como a família monoparental, podem tranquilamente atender o melhor interesse da criança e do adolescente. No entanto, o conceito de guarda compartilhada refere-se à igualdade de participação dos pais em toda e qualquer decisão que esteja relacionada aos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena.
Cabe ressaltar que, mesmo os pais morando em comarcas diferentes, os mesmos têm plena capacidade de ser jurídica e afetivamente responsáveis pelo desenvolvimento dos filhos, o que configura a guarda compartilhada. Pois, com os recursos da tecnologia do momento histórico atual, pais e filhos têm condições de se comunicar em tempo real, estando em qualquer parte do mundo, possibilitando assim uma proximidade importante, mesmo na nova configuração familiar imposta pela separação. Outro fator que encurta as distâncias são os meios de transporte, possibilitando, assim, que pais e filhos possam ter, além de contatos virtuais, contatos reais uma vez que, tal instituto, de fato, deve ser compreendido como aquilo que se compartilha e não como uma detenção ou alternância de direitos. (OLIVEIRA, 2008, p. 19).
A nova norma beneficiou principalmente os pais ou mães que gostariam de participar mais da rotina do filho e são impedidos pelo detentor da guarda unilateral, que muitas vezes acaba passando por cima dos interesses do filho em retaliação a brigas e desentendimentos com o ex-cônjuge. Nesses casos, nada impede que o genitor prejudicado postule a guarda compartilhada em uma ação autônoma, o que lhe dará legalmente direitos e deveres em relação à guarda do filho.
Uma reclamação freqüente das mães, que normalmente ficam com a guarda unilateral, é a de que o pai se distancia e não participa da vida dos filhos. Assim, também é possível que o genitor titular da guarda, nesse caso a mãe, ingresse em juízo solicitando a alteração para a guarda compartilhada justamente para que haja maior participação do pai na vida do menor.
Com a inovação da nova lei acreditamos que são favoráveis à sua aplicação, ao forçar uma maior convivência dos pais com os filhos, e até dos pais entre si, pode proporcionar uma maior harmonia familiar, além de levar ao equilíbrio de papéis entre pai e mãe. Essa nova situação favorece o bem-estar dos filhos, já que a presença das duas figuras, paterna e materna, é fundamental para o equilíbrio emocional da criança ou adolescente.
Acreditamos que a nova norma dê um novo horizonte para o bem estar da família, mesmo que pais se separem a guarda unilateral não mais será o motivo de afastar as crianças e adolescente dos genitores. É que o genitor que não convive com o menor, e tem direito apenas às visitas de finais de semana alternados, acaba perdendo contato e, com o tempo, esse encontro com o filho passa a acontecer numa frequência cada vez menor, se tornando cada vez mais escasso.
4. A POSIÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO EM RELAÇÃO À GUARDA COMPARTILHADA
A Constituição Federal, em seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz seu art. 226, § 5º, ao estatuir que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", com base nos princípio da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do § 7º do mesmo artigo. Deste modo, não mais se justifica a preferência dada às mães para a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei 6.515/77, a Lei do Divórcio, bem como do art. 16 do Dec-Lei 3.200/44.
É de conhecimento em nossos dias a inexistência de qualquer razão, seja de cunho biológico, seja psicológica, ou mesmo jurídico, que justifique referido privilégio. A ciência evoluiu e provou que ambos os referenciais, materno e paterno, tem igual importância para o saudável desenvolvimento da criança, salvo em situações excepcionalíssimas, como, por exemplo, na fase da amamentação que é somente mérito da mãe.
Desta forma, se conclui que os dispositivos que tratavam da preferência materna na guarda dos filhos não foram recepcionados pela ordem constitucional vigente. Ademais, a própria Lei do Divórcio traz uma disposição que autoriza ao juiz determinar diversamente: o art. 13, in verbis: "Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais." Ora, o que se entende é que cabe dar interpretação extensiva a tal disposição, entendendo-se com maior flexibilidade o conceito de motivo grave. Afinal, a procura do bem estar da criança e seu melhor interesse amoldam-se perfeitamente a tal situação.
A Lei 6.515/77 traz outras disposições que autorizam a efetivação do compartilhamento da guarda, a saber: O art. 9º estabelece que "no caso da dissolução da sociedade conjugal, pela separação consensual (art. 4º) observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda de filhos." Todavia, entendemos que, ainda em casos de separação litigiosa, não divergindo os cônjuges no requerimento de guarda, deverá ser observado o entendimento dos pais, como uma interpretação mais consonante com os princípios apresentados pela Carta Constitucional de 1988. A Lei do Divórcio ainda aborda, em seu art. 27, que "o divórcio não modificará os direitos e deveres em relação aos filhos", o que vem a reafirmar a plausibilidade da adoção da guarda conjunta em nosso país, bem como sua recomendação.
A Lei 8.069/90 ? Estatuto da Criança e Adolescente apresenta, por sua vez, uma série de dispositivos aptos a fundamentar a concessão da guarda compartilhada por um magistrado nacional, a saber: o seu art. 4º, caput, transmite o que a cabeça do art. 227 da Constituição Federal já contém, a saber: "É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes (...) e à convivência familiar e comunitária". O art. 5º assim se manifesta: "Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência (...) punido na forma da Lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais". Coloca o art. 6º: "Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta (...) e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento". O art. 16, caput, traz: "O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (...)" "V ? participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação" (...). Já o art. 19, aduz: "Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família (...)". Por sua vez, o art. 27 transmite: "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais". Lançadas sobre estas disposições à luz dos princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança iluminar-se-á um panorama favorável à instituição da guarda compartilhada no Brasil.
O Código Civil de 2002, em seus artigos 1.587 à 1.594, capítulo XI, referentes à Proteção da Pessoa dos Filhos, nenhuma modificação de monta apresentou ao existente no arcabouço legislativo em vigor. Mas há uma característica da nossa legislação que tem implicações importantes sobre a guarda de menores: é o Pátrio Poder, agora, com o Novo Código Civil, chamado Poder Familiar. Ele é exercido igualmente por pai e mãe (se capazes), e a separação (judicial ou de fato) ou o divórcio não interferem neste atributo. O artigo 384 do diploma revogado explicitava com clareza seus atributos, os quais foram integralmente mantidos pelo novo Código, em seu art. 1.634, a saber:
Art. 1.634. Compete aos pais, no exercício do pátrio poder:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder;
V - representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Assim, temos que mesmo o genitor que não detém a guarda continua com o pátrio poder, devendo exercê-lo sob pena de perdê-lo, como regia o Código Civil de 1916, no seu artigo 395, II, repetido no art. 1.638, II, do Novo Código Civil. A questão é que este artigo é pouco aplicado, nestes casos. A guarda compartilhada vem oferecer um grande instrumental para que se garanta a efetividade do exercício do pátrio poder, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, ou união estável.
O importante é que não se perca de mente três conclusões básicas, que se pode extrair da análise de nossa legislação: 1) O vínculo parental, e os direitos e deveres dele decorrentes, não se extingue com a extinção do vínculo conjugal; 2) A guarda dos filhos deve ser decidida pelo juiz quando o desacordo dos pais, ou interesse do filho o exigir; e 3) A Guarda Compartilhada é amplamente admitida pelo ordenamento pátrio, desde que resultante de um acordo entre os pais, e for benéfica aos interesses dos filhos.
Destarte, há de se concluir que, embora o Direito Positivo Brasileiro não contenha norma expressa a respeito, como ocorre em inúmeros ordenamentos, não há, tampouco, vedação, o que enseja possibilidade da ocorrência legal do tipo de guarda sub examine. O Juiz estará agindo sob o manto da Lei para autorizar a guarda compartilhada, quando os pais a ela se dispuserem, seja na separação, divórcio consensual ou no litigioso, desde que, como dito, quanto à guarda, haja acordo.
Desta forma, a questão deverá ser analisada incluindo-se todos os interessados, de modo que se chegue à solução que mais seja benéfica às crianças e adolescentes, mas que também contemple seus pais, a fim de que nenhum deles negligencie a criação e educação de seus filhos: o vínculo familiar, após a dissolução do matrimonio, deverá ser preservado.
4.1 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO DIREITO BRASILEIRO.
Conforme pesquisa realizada em sites, dentre os quais cito o http://www.pailegal.net/ guarda-compartilhada/mais-a-fundo/breve-histórico-dos-direitos-da-criança-e-do-adolescente, texto escrito por Patrícia C Rangel e Keley K Vago Cristo. Acesso em 01/05/2011.
O Direito da Criança e do Adolescente no Brasil teve como principal marco da evolução da concepção contemporânea de direitos humanos, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1948, da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Produzido sob o impacto da 2ª Guerra Mundial e das atrocidades nela cometida, a Declaração Universal dos Direitos do Homem resgatou os ideais da Revolução Francesa, reconhecendo-os como valores fundamentais em seu artigo I, onde está consignado: "Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade". Mais que transformar em valores jurídicos de âmbito universal os fundamentos políticos da Revolução Francesa, a Declaração Universal dos Direitos do Homem se edificou, integralmente, sobre o entendimento de que a liberdade, a justiça e a paz do mundo, metas de todos os povos, só se farão possíveis com o reconhecimento da dignidade de todos os seres humanos, ou, na frase consagrada de Hannah Arendt (1988 cap.4), no "direito a ter direitos de todo membro da família humana".
Não basta ao ser humano somente viver. É preciso que viva com dignidade, a salvo de toda forma de opressão, e que tenha acesso as coisas boas da vida que lhe assegurem saúde, bem estar e o pleno desenvolvimento de suas potencialidades.
Esse conjunto de princípios e valores morais se constituíram em fonte de inspiração para a elaboração de tratados internacionais e normativas constitucionais e infraconstitucionais dos Estados membros da ONU. Foram as bases para a formulação da denominada Doutrina da Proteção Integral das Nações Unidas para a Infância, construção filosófica que teve sua semente na Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, onde foi erigido a princípio norteador de todas as ações voltadas para a infância, o "interesse superior da criança", ou "o melhor interesse da criança", traduções da expressão original "the best interest of the child".
Partindo da premissa de que às crianças é necessária que se proporcione uma proteção especial, preocupação já contida na Declaração de Genebra de 1924 e repetida na Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que evoca o "direito a cuidados e assistência especiais" da população infanto-juvenil, a Declaração Universal dos Direitos da Criança trouxe visibilidade à criança, como ser humano distinto de seus pais e da família, cujos interesses podem, inclusive, se contrapor aos desse núcleo. Ou seja, a criança deixou de ser considerada extensão de sua família, passando a ter direitos próprios, oponíveis, inclusive, aos de seus pais ou aos de qualquer outra pessoa.
Essa nova concepção do ser humano criança como sujeito de direitos, igual em dignidade e respeito a todo e qualquer adulto, homem ou mulher, e merecedor de proteção especial, em virtude do reconhecimento de seu peculiar estágio de desenvolvimento, é a base de sustentação da teoria que se construiu ao longo desses anos, consolidada na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989.
Determinando, expressamente, em seu artigo 3°, que todas as ações relativas às crianças (conceituadas como menores de 18 anos) devem considerar, primordialmente, seu interesse superior, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança consagrou a Doutrina da Proteção Integral das Nações Unidas para a Infância. Proteção integral porque, ao reconhecer, amparada em dados biológicos, psicológicos e sociais, a infância como uma fase específica da vida humana e a condição peculiar da criança como pessoa em desenvolvimento, ainda não apta a se auto determinar e manter sustenta a imprescindibilidade de se assegurar a essa população cuidados e proteção especiais, diferenciadas, em virtude dessas diferenças, dessas peculiaridades.
As crianças são sujeitos de todos os direitos assegurados aos adultos, e, reconhecida sua vulnerabilidade e hipossuficiência biopsicossocial, têm seu superior interesse considerado com prioridade. Assim, traz a doutrina da proteção integral para a infância e juventude a discussão da igualdade com respeito à diferença, o conceito de "iguais, mas diferentes", onde a distinção entre desigualdade e diferença é de total relevância. De acordo com o que esclarece Comparato (2001, p. 289), ele diz:
Referem-se a situações em que indivíduos ou grupos humanos acham-se juridicamente, uns em relação aos outros, em posição de superioridade-inferioridade; o que implica a negação da igualdade fundamental de valor ético entre todos os membros da comunhão humana. Por isso mesmo, a desigualdade constitui sempre a negação da dignidade de uns em relação a outros. As diferenças, ao contrário, são manifestações da rica complexidade do ser humano.
Construção filosófica que tem como orientação fundamental a defesa da dignidade do ser humano criança, concebido como sujeito de direitos civis, sociais e coletivos, a doutrina da proteção integral, nas palavras de Castro (1994, p.24).
Afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadores da continuidade do seu povo, da sua família e da espécie humana e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as crianças e os adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar por meio de políticas específicas para o atendimento, a promoção e a defesa dos seus direitos.
A Nova Concepção de Aprendizagem no Contexto da Proteção Integral no Brasil, não somente inspirou nossa Constituição Federal no seu artigo 227 (2009, p.70), mas foi sintetizada com extrema eloquência e clareza, que assim preconiza:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com prioridade absoluta, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Na verdade, o artigo 227 detalhou os direitos imprescindíveis e as violações inaceitáveis à dignidade da pessoa humana, e tornou-se base de sustentação dos principais dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8.069/90, que assegura aos infantes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, além de proteção integral, visando facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade. O Estatuto, preservando, na íntegra, a linha de raciocínio lógico e filosófico dos documentos internacionais acima mencionados, afirma a condição jurídica da criança e do adolescente como sujeitos de direitos e lhes assegura a condição política de prioridade absoluta, além de reconhecer sua condição psicossocial de pessoa humana em processo de desenvolvimento, o que tem como reflexo lógico a imposição do dever ao Estado, à família e à sociedade de assegurar-lhes acesso a todos os bens da vida considerados fundamentais ao seu bem estar presente e futuro e de destinar-lhes proteção integral, mantendo-os a salvo de toda e qualquer negligência, discriminação, violência, crueldade, opressão e exploração.
Desta forma, a Constituição Brasileira promulgada em 1988 anterior à Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, e com vigência internacional em outubro de 1990, o que demonstra a sintonia dos constituintes brasileiros com toda a discussão de âmbito internacional existida naquele momento, sobre a normativa para a criança e a adoção do novo paradigma, o que levou o Brasil a se tornar o primeiro país a adequar a legislação interna aos princípios consagrados pela Convenção das Nações Unidas, até mesmo antes da vigência obrigatória daquela, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente é de 13 de julho de 1990.
A Pedagoga Jeany Montenegro especializada em educação infantil, numa entrevista para o Eca na escola com o Tema Mudanças e Paradigmas, site (http://sites.google.com/site/jeanynyaee/eca-na-escola) destacou que o início desta década, foi um período em que as organizações sociais, o MNMMR (Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua) e vários profissionais engajados na luta pelos direitos da criança, comemoraram conquistas. A inclusão desses direitos na Constituição Federal Brasileira de1988 e a promulgação do ECA/1990. Quem pôde presenciar a participação de crianças e adolescentes num voto simbólico que ocorreu na Câmara Federal, dizendo sim ao ECA, sabe o quanto essa experiência foi gratificante.
Já refletindo sobre as mudanças entre o Código de Menores e o ECA, podemos afirmar que o ECA foi elaborado com a participação dos movimentos sociais. O caráter participativo deste processo é uma primeira e importante diferença. O protagonismo da sociedade se impõe pela expressão de seus interesses. É a democracia, também recentemente conquistada, se revelando pela prática da participação popular. É a proposição de nova ordem jurídica a partir da proposta de mudança de mentalidade da sociedade em relação às suas crianças e adolescentes.
Uma segunda mudança que merece destaque é o caráter universal dos direitos conferidos. Reside no reconhecimento legal do direito de todas as crianças e adolescentes à cidadania independentemente da classe social. Enquanto o antigo CM destinava-se somente àqueles em "situação irregular" ou inadaptados, a nova Lei diz que TODAS as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos. Eis, aí um ponto de vista apurado, uma mudança de paradigma.
Mas o que representou de fato e a adoção desse novo paradigma? Inaugurou-se no País uma forma completamente nova de se perceber a criança e o adolescente e que vem, ao longo dos anos, sendo assimilada pela sociedade e pelo Estado. Isso porque a realidade não se altera num único momento, ainda mais quando o que se propõe é uma profunda mudança cultural, o que certamente não se produz numa única geração. Tinha-se, até então, no Brasil, duas categorias distintas de crianças e adolescentes. Uma a dos filhos socialmente incluídos e integrados, a que se denominava "crianças e adolescentes". A outra, a dos filhos dos pobres e excluídos, genericamente denominados "menores", que eram considerados crianças e adolescentes de segunda classe. A eles se destinava a antiga lei, baseada no "direito penal do menor" e na "doutrina da situação irregular".
No Código, havia um caráter discriminatório, que associava a pobreza à "delinquência", encobrindo as reais causas das dificuldades vividas por esse público, a enorme desigualdade de renda e a falta de alternativas de vida. Essa interiorização das classes populares continha à ideia de norma, à quais todos deveriam se enquadrar. Como se os mais pobres tivessem um comportamento desviante e certa "tendência natural à desordem". Portanto, inaptos a conviver em sociedade. Natural que fossem condenados à segregação. Os meninos que pertenciam a esse segmento da população, considerados "carentes, infratores ou abandonados" eram, na verdade, vítimas da falta de proteção. Mas, a norma lhes impunha vigilância.
Para a Professora Ms Suely Pereira Reis Lambertucci com o tema Psicologia jurídica e Perícia Técnina disponível no site www.supremoconcursos.com.br ela informa que para a doutrina, era efinida um tipo de tratamento e uma política de atendimento que variavam do assistencialismo à total segregação e onde, via de regra, os "menores" eram simples objetos da tutela do Estado, sob o arbítrio inquestionável da autoridade judicial. Essa política fomentou a criação e a proliferação de grandes abrigos e internatos, onde ocorriam toda a sorte de violações dos direitos humanos. Uma estrutura verdadeiramente monstruosa, que logrou cristalizar uma cultura institucional perversa cuja herança ainda hoje se faz presente e que temos dificuldade em debelar completamente.
No entanto, a partir da Constituição de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, as crianças brasileiras, sem distinção de raça, classe social, ou qualquer forma de discriminação, passaram de objetos a ser "sujeitos de direitos", considerados em sua "peculiar condição de pessoas em desenvolvimento" e a quem se deve assegurar "prioridade absoluta" na formulação de políticas públicas e destinação privilegiada de recursos nas dotações orçamentárias das diversas instâncias político-administrativas do País.
Outros importantes preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que marcam a ruptura com o velho paradigma da situação irregular são: a prioridade do direito à convivência familiar e comunitária e, conseqüentemente, o fim da política de abrigamento indiscriminado; a priorização das medidas de proteção sobre as socioeducativas, deixando-se de focalizar a política da infância nos abandonados e delinqüentes; a integração e a articulação das ações governamentais e não governamentais na política de atendimento; a garantia de devido processo legal e da defesa ao adolescente a quem se atribua a autoria de ato infracional; e a municipalização do atendimento.
Outra conseqüência dos avanços trazidos pela Constituição da República (1988), pela Convenção sobre os Direitos da Criança (1989) e pelo próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) e, no âmbito local, também pela Lei Orgânica do Distrito Federal (1993) é a substituição do termo "menor" por "criança" e "adolescente". Isso porque a palavra "menor" traz uma idéia de uma pessoa que não possui direitos.
Assim, apesar de o termo "menor" ser normalmente utilizado como abreviação de "menor de idade", foi banido do vocabulário de quem defende os direitos da infância, pois remete à "doutrina da situação irregular" ou do "direito penal do menor", ambas superadas. Além disso, possui carga discriminatória negativa por quase sempre se referir apenas a crianças e adolescentes autores de ato infracional ou em situação de ameaça ou violação de direitos. Os termos adequados são criança, adolescente, menino, menina, jovem.
O conceito de criança adotado pela Organização das Nações Unidas abrange o conceito brasileiro de criança e adolescente. Na Convenção Sobre os Direitos da Criança, "entende-se por criança todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes". Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente "considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 anos de idade incompleto, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade" (art. 2°). Dessa forma, os efeitos pretendidos, relativamente à proteção da criança no âmbito internacional, são idênticos aos alcançados com o Estatuto brasileiro. A Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou o § 3º ao artigo 5º da Constituição Federal, com esta redação: "§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".
Se antes dessa modificação não era exigido quorum especial de aprovação, os tratados já incorporados ao ordenamento jurídico nacional anteriormente à Emenda 45, em razão dos princípios da continuidade do ordenamento jurídico e da recepção, são recepcionados pela Emenda 45 com status de emenda constitucional. O Estatuto criou mecanismos de proteção nas áreas de educação, saúde, trabalho e assistência social. Ficou estabelecido o fim da aplicação de punições para adolescentes, tratados com medidas de proteção em caso de desvio de conduta e com medidas socioeducativas em caso de cometimento de atos infracionais.
5 A CONVIVÊNCIA FAMILIAR COMO DEVER DA FAMÍLIA FUNDAMENTADA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A Constituição Federal de 2002 no seu artigo 227 dispõe sobre direitos da criança e do adolescente, colocando dentre esses o direito à convivência familiar, atribuindo-o como dever da família, da sociedade e do Estado. No mesmo sentido discorre o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Artigo 227 Constituição Federal de 2002 (2009, p.70)
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente:
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
A convivência familiar assegurada é aquela espontânea, baseada no afeto como carinho, amor, atenção, salutar para os seus componentes, principalmente para as crianças. Ao colocar a convivência familiar como dever da família, o legislador não desejou impor uma relação que não pudesse ser cumprida. Não se pode aqui olvidar que a família contemporânea é aquela construída a partir da afetividade, sendo a convivência familiar fundamental para a formação da criança.
No que concerne a relação paterno-filial, é um grande equívoco relacionar esse dever de convivência ao vínculo puramente biológico. Assume deveres paternais quem exerce o papel de pai ou de mãe, seja por origem genética ou afetividade. Nesse sentido discorre Dias (2006, p. 58): "O direito à convivência familiar não está ligado à origem biológica da família. Não é um dado, é uma relação construída no afeto, não derivando dos laços de sangue."
Ora, torna-se evidente que o conceito atual de família é fundado a partir da afetividade, não essa podendo ser imposta. A convivência familiar constitucionalmente protegida não é aquela forçada apenas porque existe um vínculo biológico, mas sim a constituída por relações afetivas. Vale ressaltar que se assim não o fosse, a convivência familiar seria ineficaz ou até prejudicial para a criança, já que ela não seria uma relação de amor.
O descumprimento desse dever de convivência familiar deve ser analisado somente na seara do direito de família, sendo o caso para perda do poder familiar. Esse entendimento defende o melhor interesse da criança, pois um pai ou uma mãe que não convive com o filho não merece ter sobre ele qualquer tipo de direito.
Percebe-se que tanto a Constituição Federal quanto o Estatuto da Adolescência estão aliados na proteção da criança e adolescente quanto ao cuidado da família prestando a estas crianças o dever de dar carinho, afetividade e proteção quanto a sua formação, seja material, espiritual ou psicológica, é responsabilidade da família em primeiro passo.
A Constituição Federal de 1988, nos parágrafos 3º e 4º do seu artigo 226, deixou explícito que, além do casamento, a união estável e a relação monoparental (qualquer dos pais e seus descendentes) também formam entidades familiares reconhecidas e protegidas constitucionalmente.
Parágrafo 3º do Artigo 226 da Constituição Federal (2009, p.70): "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Parágrafo 4º do Artigo 226 da Constituição Federal (2009, p.70): "Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes."
A Lei 11.340/2006 ? Lei Maria da Penha ? promulgada em agosto de 2006, trouxe em seu artigo 5º, inciso II um conceito mais amplo para a família, in verbis:
Art. 5º Para os efeitos desta Lei configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I ? (...);
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa (...).
5.1 O DIREITO AO CONVÍVIO DA FAMÍLIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL DA CRIANÇA E ADOLESCENTE.
As questões envolvendo crianças e adolescentes despertam a preocupação no momento em que se percebe o quanto foram desprezadas historicamente falando. Por longos períodos, observou-se o descaso com a infância como fase inicial e imprescindível ao desenvolvimento humano e o termo adolescência não existia no vocabulário da sociedade. Por muito tempo não foram detentores de direitos, tornando-se seres movidos ao acaso e desprovidos de segurança pelo fato de sua proteção não ter fundamento na legislação. Essa realidade começou a se modificar significativamente a partir da década de 80, com o surgimento de questionamentos e novas trajetórias em relação ao tratamento dispensado a criança e ao adolescente. A Doutrina da Proteção Integral destacada na Carta Magna de 1988 reiterou um novo posicionamento do Estado, da família e da sociedade na proteção.
Artigo 227 Constituição Federal de 2002 (2009, p.70)
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Assim, não mais somente a família se responsabilizaria, mas também o Estado e toda a sociedade. Crianças e adolescentes passaram de um quadro secundário a um primordial, sendo agora sujeitos de direitos, recebendo assim assistência advinda de todos os grupos existentes. Nesse ínterim, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), no ano de 1990, estabeleceu medidas de proteção que devem ser aplicadas às crianças e adolescentes quando estes encontrarem-se com seus direitos ameaçados ou violados seja por atitudes advindas da sociedade ou do Estado, por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável, ou em razão de sua própria conduta, como trata o artigo 98 deste regimento. Ante aos fatos, fica estabelecida a possibilidade da aplicação da medida protetiva de abrigo (ECA, art.101, VII), pesquisa realizada no site (Âmbito Jurídico.com. br), cujo título é a institucionalização de crianças e adolescentes e o direito à convivência familiar e comunitária
A história das crianças no Brasil teve características marcantes a cada época vivenciada, pois a infância nem sempre foi vista como uma categoria social, relacionando-se diretamente com o modo de produção, organização e a política do momento.
Inicialmente, as crianças não eram tratadas como tais, e não havia, sequer, vínculos estreitos entre ela e sua família. Transformações paulatinas foram acontecendo até que, em 1988, a Constituição Federal inovou em várias concepções, inclusive trouxe no capítulo VII disposições acerca "Da família, da Criança, do Adolescente e do Idoso", introduzindo questões importantes a esse respeito e necessárias à manutenção da cidadania. Esse documento apontou o conceito de entidade familiar como "a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes" (art. 226, parágrafo 4), e, segue no já citado art. 227, confirmando o fato de que as crianças e adolescentes são detentoras, em caráter de prioridade absoluta, de direitos referentes a todas as esferas necessárias a sua proteção.
A promulgação do ECA reforçou os preceitos elencados na Constituição e trouxe elementos de extrema importância para a construção de uma nova realidade para a infância e juventude, através da descentralização, da municipalização das funções e da participação obrigatória da família, da sociedade e do Estado no oferecimento dos direitos às crianças e aos adolescentes, principalmente o direito à convivência familiar e comunitária. Tais elementos são evidenciados no art. 4 do Estatuto e destacados no art. 19.
Art. 19 do Estatuto da criança e Adolescente:
Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Nessa direção, traz em suas linhas a prioridade da criação em seio familiar, seja este relacionado à família de origem ou a substituta. O ECA inicia suas disposições apresentando o fato de que esta lei "dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente" (art.1º.) promovendo uma nova doutrina, onde não mais seriam analisadas as irregularidades, mas sim, conforme afirma Martins (, 2005, p.52)"as medidas de caráter geral e preventivas [...] sendo seu paradigma a erradicação das violações de direitos da criança e do adolescente através da proteção integral dos interesses dos mesmos". Esta vem em substituição à doutrina da Situação Irregular que regia no Código de Menores. A partir do momento que as crianças e adolescentes tornaram-se sujeitos de direito, a proteção passa a ser fator primordial. Todos os segmentos têm o dever de proporcionar e oferecer seus direitos, sem distinções ou preconceitos como ocorria em outras épocas, passando a inexistir a especificação de grupos a serem atendidos pelo Estatuto da Criança e Adolescente. Segundo Amorim (2003, p.115),
Várias normativas internacionais contribuíram para essa nova concepção presente no Estatuto, tais como a Declaração Internacional dos Direitos Humanos, a Declaração Universal dos Direitos da Criança, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude.
Dos Direitos Fundamentais, o Estatuto da Criança e Adolescente apresenta alguns princípios que são fundamentais ao desenvolvimento e proteção da criança e adolescente, dentre os quais o direito a convivência com a família que é primordial ao desenvolvimento da criança.
5.1.1 Do Direito à vida e a saúde
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.
§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema.
§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.
§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.
§ 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.
Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:
I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;
II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;
III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;
IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;
V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe.
Art. 11. É assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.
Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. (Redação dada pela Lei nº 11.185, de 2005)
§ 1º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado.
§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente.
Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.
Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos.
Parágrafo único. É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias.
O direito à vida e o direito à saúde, dentre outros direitos, receberam status de direitos fundamentais pela Constituição Federal. Os direitos fundamentais são aqueles que se destinam a resguardar a dignidade da pessoa humana de modo que sem eles o ser humano não se realiza enquanto pessoa: não vive, não convive e nem sobrevive de forma digna. Estes dois direitos estão especificadamente protegidos pelo artigo 227 do texto constitucional. Este artigo enumera os direitos fundamentais da criança e do adolescente por meio de uma listagem, não exaustiva, na qual o direito à vida é o primeiro deles e o direito à saúde o segundo.
Desta forma, ao conferir a proteção especial à gestante, a lei, automaticamente, cria outra proteção ao embrião que se desenvolve, mas que ainda não nasceu, e consequentemente protegem todas as gerações futuras. Por esta concepção, mesmo antes do nascimento, a vida, ainda que intra-uterina, já existe e deve ser preservada. Proteger a gestante, então, significa, de modo reflexo, concretizar o princípio da proteção integral ao feto (presente) e à (futura) criança. Especificamente, tal proteção especial é garantida nos períodos pré e perinatal, ou seja, durante a gestação e nos momentos anteriores e posteriores ao parto, respectivamente. Para tanto, os Direitos Fundamentais, especificamente aqueles relacionados à vida e à saúde, o artigo 9º do Estatuto da Criança e do Adolescente compõe um conjunto de normas que garantem a crianças e adolescentes as condições necessárias ao seu desenvolvimento sadio e harmonioso. Permitindo com isso o acesso aos hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde visando assegurar os direitos da gestante e do recém-nascido. Em outras palavras, o art. 10 impõe certos deveres aos entes que atendem a gestante de modo a garantir seus direitos e os do recém-nascido. Todos, indiscriminadamente, visam assegurar que o princípio da proteção integral seja observado desde o inicio da vida, ademais, a proteção estendida à gestante é condição necessária para que o desenvolvimento da criança se dê de forma plena.
Da mesma forma o artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente vem assegurar o direito à saúde da criança e do adolescente, encontrando amparo na Constituição Federal, especificamente nos artigos 6º, que afirma ser a saúde um direito social, a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Não importa o estado da criança, seja especial ou ditas normais, todos são iguais perante e Lei devendo desta desfrutrar os benefícios nela oferecida. Vale ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente inova em duas situações importantes: 1) considera maus-tratos como problema de saúde, inserindo-os no capítulo "Do direito à vida e à saúde"; 2) comunica obrigatoriamente o caso ao Conselho Tutelar, órgão eleito pela comunidade local e por ela respeitado, que toma as iniciativas cabíveis, requisitando os serviços necessários para a suspeita ou confirmação de maus-tratos.
Todavia, o artigo 14 aborda a responsabilidade do Estado e, conseqüentemente, do Sistema Único Descentralizado de Saúde (SUDS), em prover assistência médica e odontológica para prevenção das doenças que acometem a população, com ênfase nas preveníeis por imunização e em campanhas de educação sanitária para famílias e escolas.
5.1.2 Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à dignidade.
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:
I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários ressalvados as restrições legais;
II - opinião e expressão;
III - crença e culto religioso;
IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;
VI - participar da vida política, na forma da lei;
VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
O direito à liberdade, ao respeito, à dignidade, é direito básico ine¬rente ao Estado Democrático escolhido pelo povo brasileiro em Assem¬bléia Nacional Constituinte. A nossa Carta Constitucional é aberta e tem propósitos libertários e igualitários, ainda que, em seu conteúdo, dispositivos existam que não se coadunam por inteiro com a abrangência posta no imenso espectro das liberdades cultivadas pela nos¬sa tradição cultural e por tantas e tantas vezes relegadas, quando não vio¬lentadas, na nossa tradição política.
O direito ao respeito e à dignidade são referências compatíveis para um Estatuto como o da Criança e do Adolescente, pois apesar de dar ênfase aos aspectos do direito à liberdade, como o de vir, o de ir e estar nos logradouros públicos, o de opinião e de expressão, o de brincar, praticar esportes, divertir-se. Como seria uma criança que fosse primava o direito de brincar? Certamente seria muito triste.
Da mesma forma, como seria uma criança ou uma pessoa que não tivesse o direito garantido a liberdade, ao respeito e à dignidade das crianças e adolescentes. Compreender o significado destas previsões legais exige entender a base ideológica sobre a qual o ECA foi edificado, pois os artigos deste capítulo são uma clara representação das idéias que embasaram a elaboração da Lei.
5.1.3 Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária.
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
§ 1o Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 2o A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 3o A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Art. 21. O pátrio poder poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
O que dizer dessas disposições contidas no ECA que se refere ao convívio com o seio da família? A família é condição indispensável para que a vida se desenvolva, para que a alimentação seja assimilada pelo organismo e a saúde se manifeste. O ideal é que os filhos sejam planejados e desejados por seus pais e que estes possam garantir-lhes a sobrevivência nas condições adequadas. É fundamental, pois, que os adultos que geraram a criança a assumam e adotem suas crias. Pois a família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade, e onde há a iniciação gradativa no mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e para o universo. É fundamental ao Estado entrar para cooperar neste papel, que, embora entregue à família, é função de toda a sociedade, e, sobretudo dos que detêm a gestão da coisa pública. E em boa hora o Estatuto da Criança e do Adolescente consagra direitos equânimes aos filhos e filhas havidos ou não da relação do casamento ou por adoção; proibindo-se quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. As mesmas adjetivações e qualificações simbólicas têm correspondência nos mesmos direitos relativos à filiação.
Assim o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente faz parte de um conjunto de mudanças bastante significativas no quadro institucional-legal do País, mudanças, essas, que refletem o que vem ocorrendo na sociedade. E inovando em várias dimensões no que se refere aos direitos da criança e do adolescente, o Estatuto foi também inovador ao reconhecer o papel da mulher na sociedade e o direito à igualdade jurídica recentemente conquistado por ela. Nesse sentido, o Estatuto acompanha o disposto na Constituição de 1988. No seu art. 226, § 5°, a Constituição determina que direitos e deveres na sociedade conjugal sejam exercidos em igualdade de condições pelo homem e pela mulher, aí incluídos, é óbvio, os que dizem respeito à guarda e cuidados com os filhos.
O art. 22 elenca os deveres dos pais para com os filhos menores, quais sejam: sustento guarda, educação, e a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais no interesse da criança e do adolescente. Trata-se de verdadeiro "pátrio dever", conseqüência de o pátrio poder, posto que a este corresponde aquele, como se fossem faces de uma mesma e valiosa moeda asseguradora de direitos da criança e do adolescente. Por fim, os deveres dos pais previstos do art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente estão inseridos no contexto dos "direitos fundamentais" da criança e do adolescente, especificamente no âmbito do "direito à convivência familiar e comunitária", sendo de se concluir que tais deveres são instrumentos de asseguramento de tais direitos. Pois a pobreza - a miséria material - não poderá servir de base para decretação da perda ou suspensão do pátrio poder, a criança e o adolescente serão mantidos em sua família de origem, até porque tem o Estado obrigação não só de proteger e assistir àqueles como, também, prévia, necessária e especialmente, à família (art. 226 e §§3°e 8°, da CF de 1988). Somente se acompanhada de outro motivo que, por si só, autorize a decretação da medida - perda ou suspensão do pátrio poder ? é que se poderá admitir que a criança e o adolescente não fiquem mantidos em sua família de origem. Mas, aí, o motivo não será, sequer subsidiariamente, a pobreza, a miséria material, porém algum dos previstos no art. 24 do Estatuto.
6 A LEI N. 12.318/2010 ? SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
A alienação parental é a questão que ocorre dentro de uma família cuja separação acontece entre os cônjuges e a possibilidade de a guarda ficar na responsabilidade de um dos pais. Iniciando-se, contudo a questão da rejeição do genitor que "ficou de fora" pelos seus próprios filhos, esta possibilidade ocorre normalmente pelo guardião que detêm exclusivamente a guarda sobre as crianças, a chamada guarda monoparental ou exclusiva. Este projeto de lei prevê a punição para quem apresentar falsa denúncia contra o genitor, contra familiares ou contra avós, para dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; ou mudar o domicílio para local distante sem justificativa, para dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, avós ou familiares.
Ao pesquisar o tema de nome a Lei de Alienação Parental de n. 12.318/2010 que está disponível no site (permissavenia. wordpress.com) de Jéssica Monte, percebe-se a necessidade de muita urgência em mudar os conceitos que ainda são vividos e pregados no seio da família com relação às crianças no convívio com o(a) genitor(a). Daí a necessidade de apoiar a guarda compartilhada em todos os ângulos, já é tempo de mudar a visão das pessoas que passam por esta situação. A prioridade de início é o bem estar das crianças e adolescente, pois eles estão em fase de desenvolvimento.
A alienação parental consiste, por exemplo, no caso da mãe que possui a guarda da criança e influenciá-la para que tenha qualquer tipo de imagem negativa em relação ao pai. Assim preceitua a lei no seu artigo 2º.
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
O perigo da guarda única a um dos genitores pode ocorrer à exclusividade ao genitor que está na direção desta guarda por se achar o único capaz na criação dos filhos, permitindo a monopolização sobre a pessoa do filho, como se fosse um ditador, de forma que ao exercer este poder extravagante desequilibra o relacionamento entre os pais em relação ao filho. A situação se caracteriza quando, a qualquer preço, o genitor guardião que quer se vingar do ex-cônjuge, através da condição de superioridade que detêm, tentando fazer com que o outro progenitor ou se dobre as suas vontades, ou então se afaste dos filhos.
Richard Gardner (1998) criou o termo Parental Alienation Syndrome que usou para descrever um distúrbio que surge primariamente no contexto das disputas pelo exercício do poder paternal, e a sua primeira manifestação é a campanha junto da criança para denegrir o outro progenitor.
De acordo com Gardner (1998) a Síndrome da Alienação Parental é composta por dois fatores: 1) a programação (lavagem cerebral) da criança por um dos progenitores com o objetivo de denegrir o outro, e 2) contribuições da própria criança em apoio do progenitor alienante na campanha contra o progenitor alienado. Ainda para Gardner (1998, p. 21)
Alienação Parental é o processo que consiste em, sem razão válida, programar uma criança para que odeie um ou ambos os seus progenitores; é o afastamento do filho de um dos progenitores, provocado pelo outro (centra-se no comportamento do progenitor). Alienação Parental é a criação de uma relação de carácter exclusivo entre a criança e um dos progenitores, com o objetivo de banir o outro.
São nestes momentos da vida familiar que as crianças se encontram mais vulneráveis aos abusos e à violência dentro da própria casa, pois elas vivem um processo de rotura do convívio entre os pais, as atribulações afetivas, acarretando a violência emocional, ausência de cuidados básicos e ausência de guarda protetora dos seus genitores que são potenciadas pela falta de preparação para a parentalidade e pela impossibilidade de vigilância e controle do exercício do poder parental, visto que nestas alturas a parentalidade é uma árdua tarefa.
Ainda para Gardner (1998) os efeitos da síndrome são similares aos de perdas importantes como: morte de pais, familiares próximos, amigos, etc. A criança que padece da síndrome da alienação parental passa a revelar sintomas diversos: ora apresenta-se como portadora de doenças psicossomáticas, ora se mostra ansiosa, deprimida, nervosa e, principalmente, agressiva. Os relatos acerca das consequências da síndrome da alienação parental abrangem ainda depressão crônica , transtorno de identidade, comportamento hostil, desorganização mental e, às vezes, suicídio.
No paragrafo único e seus incisos do artigo 2º da Lei 12.318/2010 fundamenta que:
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Todos, enquanto sociedade, cada um de nós no desempenho das suas funções próprias, tem de impedir a instalação da alienação parental em cada criança. Não podemos pactuar com os comportamentos que conduzem e indicam a presença da Alienação Parental, conforme explícito no parágrafo único acima citado.
O artigo 3º desta lei preceitua o seguinte:
Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Eis o motivo de observar o princípio do interesse do menor, a síndrome da alienação parental leva o esquecer do bem maior, o bem a ser resguardado (que é o bem estar do filho), a criança alienada está sendo atingida por esse comportamento destruidor de pais irracionais que não conseguem vislumbrar o tamanho do prejuízo na formação do caráter e da personalidade da criança.
Para o Advogado Dr. Marco Antônio Garcia de Pinho site www.jurisway.org.br / com o título de Alienação parental: "O fato é que eventualmente a criança vai internalizar tudo e perderá a admiração e o respeito pelo pai". Desta forma desenvolverá a raiva do genitor, e com o passar do tempo à criança não conseguirá discernir realidade, fantasia e manipulação que acabará acreditando em tudo.
A criança alienada nesse contexto passa a ter um sentimento constante de raiva e ódio em relação ao outro genitor e sua família, guardando ira e crença em relação ao outro genitor, sem falar que as crianças vítimas de SAP são mais propensas a apresentar distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e pânico; utilizar drogas e álcool como forma de aliviar a dor e culpa da alienação; cometer suicídio; apresentar baixa auto-estima; não consegue uma relação estável, quando adultas; possuir problemas de gênero, em função da desqualificação do genitor atacado. Em outros casos, diz o Advogado, nem mesmo a mãe distingue mais a verdade da mentira e a sua verdade passa a ser realidade para o filho, que vive com personagens fantasiosos de uma existência aleivosa, implantando-se, assim, falsas memórias, daí a nomenclatura alternativa de teoria da implantação de falsas memórias.
Segundo a linha do Juiz de Direito, Dr. Fábio Henrique Prado de Toledo em seu artigo, "Os filhos e as separações dos pais" (www.jurisway.org.br)
Sabemos como leigos e por especialistas que filhos, mormente em tenra idade, da 1ª à 3ª infâncias, se sentem muito mais amados e seguros em notar que os pais se amam a ponto de buscar a reconciliação entre si e por eles, e que tentará ao máximo permanecer eternamente juntos do que com demonstrações isoladas de afeto diretamente para com os próprios filhos, pois, mais que ser verdadeiramente amados, as crianças desejam ardentemente se sentir fruto de um amor, deste amor de pai e mãe. Daí o porquê do verdadeiro caos se instalando com a banalização de separações, mormente inflamadas com conteúdos de Alienação Parental, pois o mal maior é infinito, e, isto sim, refletirá nos filhos. Desentendimentos ocorrem, mas deve haver sempre o esforço mútuo e constante, lidando sempre juntos com a situação, nunca separados, nem buscando culpa e culpados. Erramos e aprendemos com os erros e a tomada de consciência promove aproximação, elevação, crescimento. É importante que não se procure por culpa nem culpados, e, sim, descobrir, mais do que travar uma batalha, juntos, com determinação, e recuperar o trecho perdido, por vocês, e mais, ainda pelos filhos, pois, por eles o nosso esforço deve ser eterno,... deve ser infinito. Verdadeira prova de amor, de pai, e de mãe.
Todavia os pais têm que tomar consciência que o poder paternal é exercido para a satisfação do superior interesse da criança. Já é hora de ser respeitado o direito que os filhos possuem de desfrutar de um espaço psico-físico com cada um dos pais. Aqueles a que a isso se negam ferem a ética das relações de família e fazem por desmerecer os filhos que têm.
7 O PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
Diversos princípios fundamentais norteiam o Estatuto da Criança e do Adolescente. No entanto, o princípio do melhor interesse da criança tem prioridade absoluta prevista na Constituição Federal. Este princípio consiste na primazia de receber proteção e socorro em qualquer circunstância, bem como na procedência de atendimento nos serviços públicos de relevância pública, de preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e, ainda, destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (artigo 4º, alíneas a, b, c e d do Estatuto da Criança e do Adolescente). Trata-se de norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, visando garantir as políticas públicas elencadas no art. 227 da Constituição Federal à população de zero a dezoito anos (GONÇALVES, 2002).
A noção do melhor interesse da criança é no sentido do seu melhor equilíbrio físico e psicológico. O princípio impõe a predominância do interesse do filho, transformando-o em sujeito de direito, titulares de direitos juridicamente protegidos, assim como os adultos. E no que diz respeito à guarda compartilhada, o melhor interesse dos filhos pode ser utilizado como controle ou solução. Para o controle, primeiramente, se caracteriza por ser um meio visando permitir uma maior vigilância da autoridade parental, podendo, caso seja necessário, retirar o exercício desse direito. Diferentemente do critério de solução, será empregado sempre que o juiz, analisando cada caso, decidir que, tendo em vista o melhor interesse do filho, a guarda deve ser deferida aos pais, conjuntamente. A questão do melhor interesse da criança apresenta variedade de conteúdo, sendo consagrado como uma cláusula geral e como um princípio protetivo que deve se adequar a cada caso concreto. Para sua real efetivação, se faz necessária uma situação fática, na qual são avaliados os interesses morais e materiais da criança, respeitando a particularidade das partes envolvidas. (CARBONERA, 2000,).
Quando há uma separação entre marido e mulher, o vínculo afetivo chega ao fim para os dois e por estas questões dá-se início aos diversos problemas de afetividade aos filhos, visto que a ausência de um dos cônjuges se tornará freqüente na família. Para Furquim (2008), este sentimento de separação não deve ocorrer entre pais e filhos, já que cabe aos pais a formação moral e intelectual de sua prole, desde o nascimento até sua maioridade ou além desta. Fazendo uso de seus ensinamentos, os pais devem procurar manter uma relação de amizade e carinho, muito importante para o desenvolvimento sadio de seus filhos.
Segundo o novo diploma legal, de acordo com a nova redação dada ao artigo 1584, parágrafo 2º do Código Civil, cessada a convivência entre os pais e não havendo um acordo entre ambos acerca do modo de convivência que cada um terá com os filhos em comum, deverá o juiz aplicar a guarda compartilhada, desde que possível, a fim de assegurar aos filhos o direito de um contato permanente com seus genitores. No entender de alguns doutrinadores como Alves (2009), tal dispositivo, ao dar preferência à guarda compartilhada colocando-a como regra de observância quase obrigatória do exercício da autoridade parental após o término do casamento ou da união, na hipótese de não haver acordo entre os pais, sujeita tal modalidade a um provável retrocesso, impossibilitando por completo o sucesso que poderia advir com esta, colocando em risco o melhor interesse da criança.
Já, em concordância com o que afirma Lôbo (2008), a criança não deve ser levada a escolher com quem quer ficar. É direito de ela ter contato com ambos, possibilitando, assim, que usufrua das duas linhagens de origem, bem como da cultura, posição social e orientação religiosa. Caso a criança tenha que optar por um dos pais, ou se o magistrado decidir pelo mesmo desfecho, tal situação irá ocasionar uma sobrecarga emocional tanto na criança, quanto no pai que fora preterido na escolha. Deve o juiz ser criterioso e oferecer a oportunidade da criança ser ouvida, tendo em vista o depoimento sem danos, sem lhe atribuir o mérito por essa difícil escolha. (GUIMARÃES; GUIMARÃES, 2008).
Sem dúvida, a falta de contato com o pai ou com a mãe, através de visitas esporádicas, semanais ou quinzenais, não é recomendável para o desenvolvimento da personalidade do filho, uma vez que se faz necessário uma maior participação dos pais tanto na parte afetiva, quanto da educação do psicológico. (ALVES, 2009). Com a entrada em vigor da Lei 11.698 de 13 de junho de 2.008, a guarda compartilhada passou a ser regra, com dever de observância, visando garantir que o instituto seja dotado de efetividade. No entanto, para Dias (2009), "a tendência ainda é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob justificativa de que é necessário o consenso entre as partes".
Na opinião de Garcia (2008) o instituto da guarda compartilhada nem sempre poderá ser adotado, uma vez que depende da atitude e da disposição dos pais. Para o autor, a regra geral continua sendo a da guarda unilateral, pois, nem sempre é fácil conciliar os interesses dos pais, fazer com que eles se disponham a dividir de forma harmoniosa a tarefa de criar o filho, afastando as diferenças pessoais do dever que têm de juntos zelá-lo e cuidá-lo. Nesse sentido, Alves (2009, p. 113) ensina que diante da existência prévia e contínua de litígio entre os genitores, não se recomenda a fixação da guarda conjunta, "sob pena não só de frustração da medida, mas, sobretudo, de violação do melhor interesse do filho", o qual deve ser priorizada pelo juiz. Para que a guarda compartilhada venha a ter o sucesso esperado, afirma Lôbo (2008) que se faz necessário um trabalho conjunto entre o juiz e as Varas de Família, visando à conscientização dos pais, bem como a superação de seus conflitos, o que pode ser conseguido através da mediação e do tratamento psicológico.
Desta forma, confiou o legislador no melhor discernimento dos pais, por acreditar que suas escolhas são, presumidamente, sempre em benefício dos filhos. No entanto, o juiz deve verificar se o acordo é efetivamente favorável ao menor, conforme orientação do artigo 1.586 do atual Código Civil, atribuindo-lhe o poder de intervir, modificando o que fora anteriormente ajustado, sempre que houver motivos considerados graves. (LÔBO, 2008). Para se aplicar o instituto em questão depende de um amadurecimento dos pais, de relativa superação de mágoas e de frustrações que, porventura, ainda tenham um do outro, para que, ao final, a referida lei não se torne inócua e considerada fomentadora de maiores problemas entre os genitores. (DIAS, 2009, p. 402).
Para tanto, caso a guarda conjunta venha a ser exigida e o conflito entre os genitores continuar, tal circunstância pode prejudicar o bom andamento desse instituto, violando o princípio do melhor interesse da criança. De acordo com o ponto de vista de Alves (2009), é desonesto o compartilhamento da guarda entre pessoas que continuam preservando desavenças, dificultando a convivência entre ambas, podendo desencadear o desenvolvimento da alienação parental. A situação pode ser contornável pela prática da mediação, uma vez que tal conflito pode ser trabalhado e não vir a ser transferido tão intensamente aos filhos, ou até ser encaminhada uma solução definitiva, de modo a harmonizar o convívio familiar que proporcione um desenvolvimento saudável da nova configuração familiar. Desta forma se, posiciona Lobo (2008), para que a mediação alcance o resultado esperado, os pais devem participar de sucessivas sessões com o mediador até darem-se conta da melhor forma de exercer conjuntamente a guarda. Ao mediador nada cabe decidir, pois não lhe compete julgar nem avaliar os direitos de cada genitor, devendo contribuir somente com a efetividade da transação feita pelos pais (MARODIN; BREITMAN, 2008), para, assim, viabilizar a guarda compartilhada que, diante dos princípios constitucionais do melhor interesse da criança e da convivência familiar, é, sem dúvida, a modalidade mais eficaz da guarda compartilhada.
E para dar mais ênfase ao assunto em estudo conclui Dias (2009), ao afirmar que a preferência legal é pelo garantir assim, maior participação dos genitores no desenvolvimento da prole. Seguindo o exposto pela mesma autora, o novo modelo de corresponsabilidade, além de ser ideal, é um avanço, pois favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus pais, a ponto de retirar da guarda a de posse. Notavelmente, a nova lei da guarda compartilhada tem sido recebida com entusiasmo pela comunidade jurídica brasileira, embora haja algumas falhas, as quais deverão ser corrigidas com o passar do tempo. A guarda compartilhada deve ser um instituto concebido não apenas como uma vitória dos pais, mas sim como uma valiosa conquista dos filhos, os quais devem ver atendidos, primeiramente, os seus interesses, rompendo com um período histórico relativamente longo, no qual o importante era atender os interesses dos pais.
7.1 CONSOLIDAÇÕES A DEMOCRACIA: ECA E A REALIDADE CONTEMPORÂNEA
Sendo relevante para o estudo da Guarda compartilhada, pesquisou-se no site (http://www.promenino.org.br) a importância do Estatuto da criança e do adolescente na realidade atual. Esta pesquisa permitira o melhor entendimento do estado da criança e adolescente na realidade atual.
Com a promulgação do ECA (Lei 8.069/90) que ocorreu em 13 de Julho de 1990, consolidando desta forma uma conquista da sociedade brasileira: a produção de um documento de direitos humanos que contempla o que há de mais avançado na normativa internacional em respeito aos direitos da população infanto-juvenil. Este novo documento altera significativamente as possibilidades de uma intervenção arbitrária do Estado na vida de crianças e jovens. Como exemplo disto pode-se citar a restrição que o ECA impõe à medida de internação, aplicando-a como último recurso, restrito aos casos de cometimento de ato infracional.
Desde a publicação do ECA, um grande esforço para a sua implementação vem sido feito no âmbito governamental e não?governamental. A crescente participação do terceiro setor nas políticas sociais, fato que ocorre com evidência a partir de 1990, é particularmente forte na área da infância e da juventude. A constituição dos conselhos dos direitos, uma das diretrizes da política de atendimento apregoada na lei, determina que a formulação de políticas para a infância e a juventude deve vir de um grupo formado paritariamente por membros representantes de organizações da sociedade civil e membros representantes das instituições governamentais.
No entanto, a implementação integral do ECA ainda representa um desafio para todos aqueles envolvidos e comprometidos com a garantia dos direitos da população infanto-juvenil. Para Costa (1990) em um texto intitulado "O Desfio da Implementação do Estatuto da Criança e do Adolescente", denomina de salto triplo os três pulos necessários à efetiva implementação da lei. São eles:
1.Mudanças no panorama legal: os municípios e estados precisam se adaptar à nova realidade legal. Muitos deles ainda não contam, em suas leis municipais, com os conselhos e fundos para a infância.
2. Ordenamento e reordenamento institucional: colocar em prática as novas institucionalidades trazidas pelo ECA: conselhos dos direitos, conselhos tutelares, fundos, instituições que executam as medidas sócio-educativas e articulação das redes locais de proteção integral.
3. Melhoria nas formas de atenção direita: É preciso aqui "mudar a maneira de ver, entender e agir" dos profissionais que trabalham diretamente com as crianças e adolescentes". Estes profissionais são historicamente marcados pelas práticas assistencialistas, corretivas e muitas vezes repressoras, presentes por longo tempo na historia das práticas sociais do Brasil. (COSTA, 1990)
Com isto, há ainda um longo caminho a ser percorrido antes que se atinja um estado de garantia plena de direitos com instituições sólidas e mecanismos operantes. No entanto, pode-se dizer com tranqüilidade que avanços importantes vêm ocorrendo nos últimos anos, e que isto tem um valor ainda mais significativo se contextualizado a partir da própria história brasileira, uma história atravessada mais pelo autoritarismo que pelo fortalecimento de instituições democráticas. Neste sentido, a luta pelos direitos humanos no Brasil é ainda uma luta em curso, merecedora da perseverança e obstinação de todos os que acreditam que um mundo melhor para todos é possível.
8 CONCLUSÃO
A família, a primeira sociedade, tornando-se a célula de maior importância no convívio social, esta sendo atingida em todos os momentos pelas dificuldades do cotidiano que, por vezes, afetam o relacionamento entre o casal, considerando-se que a globalização, o dinamismo da vida moderna, as exigências do mercado de trabalho, a preponderância da mulher em algumas situações causam intolerância entre os casais, favorecendo o crescente número de rupturas conjugais e provocam traumas irreparáveis, inclusive à prole.
A atribuição de guarda, especificamente a guarda compartilhada após a separação é um ato de importância incalculável na vida da criança e do adolescente, esta deve ser considerada como sujeito de Direito, tanto quanto os adultos que se separaram. O filho, mesmo que inconscientemente, apoia-se no vínculo que possui com os pais por toda a vida, por meio de uma experiência afetiva e intelectual tem que ter seus interesses primordialmente considerados em toda e qualquer decisão legal que a envolva.
Bom seria não haver separações, todavia não há impedimento para tais decisões e quando chega o momento dessa determinação, deve ser tratada a situação com responsabilidade para que seja amenizado o convívio dos filhos ao deparar-se com uma nova situação de vivência para que não sofram tanto, criando assim uma estabilidade entre os pais divorciados ou até mesmo separados.
O Código Civil vigente atualizou com a nova Lei 11.698/08 a questão relativa à guarda compartilhada dos filhos. Este modelo de guarda é o que melhor se encaixa aos princípios constitucionais da igualdade entre o homem e a mulher, da paternidade responsável e da proteção familiar, permitindo aos pais serem iguais e solidariamente responsáveis pelas tomadas de decisões acerca dos interesses de seus filhos.
O efetivo exercício da guarda compartilhada valoriza tanto o papel materno, quanto o paterno, minimizando, consideravelmente, disputas entre os genitores que muitas vezes, acarretam danos, desgastes físicos e mentais para todos os integrantes da família. Este tipo de guarda não pode e nem deve ser restrita aos casos de ruptura do casamento, podendo ser aplicada nos casos de união estável, ou até união casual (termo usado para definir as relações casuais onde só há relacionamento sexual, e não há intenção de constituir família, mas dela resultou filho), devendo ser usada justamente para efetivar o papel dos pais, pois não se trata de cônjuges, mas sim de pais, com direitos e obrigações iguais, independente de que tipo de relacionamento adveio o filho.
A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral, consoante disposto no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência física e o desenvolvimento psíquico.
Então é possível a guarda compartilhada, pois se fosse necessário para sua aplicação critérios jurídico tão-somente, não teria o legislador albergado à expressão "interesse do menor", o qual esse conceito aberto é fator subjetivo determinante para aplicação da guarda.
Assim, dois são os requisitos para aplicação do instituto, que o ambiente de fato seja propício e que esse tipo de guarda atenda ao melhor interesse da criança, onde os filhos têm uma residência principal, mas ambos os pais têm responsabilidade sobre eles, tomando decisões conjuntas. Os pais exercem o poder familiar igualmente, estando ou não casado, residindo ou não sob o mesmo teto.
A guarda compartilhada é inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos, é também muitas vezes bem sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que estes sejam capazes de diferenciar seus conflitos conjugais do adequado exercício da paternidade (relação jurídica entre pais e filhos).
Para tanto, o único meio de assegurar igualdade entre os pais na condução dos filhos menores, após a ruptura do casamento ou da união, é com a guarda compartilhada, que possui extrema vantagem em relação à guarda unilateral, caso em que, ambos os pais têm a guarda jurídica apesar de um só deles ter a guarda material.
A guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre este dia poderá ser o melhor dia, isto porque é previamente marcado e o guardião normalmente impõe regras. Por exemplo, a lei 12.318/10 que fala da alienação parental enfatiza a questão do detentor da guarda que coloca o filho conta o pai alienando-lhe as vontades e pensamentos, conceitos mentirosos contra o genitor que está sem a guarda do filho. Todavia o que deve ser questionado é o melhor interesse das crianças, e este é claro, estar próximo de seus pais para deles receber a melhor educação possível. O que deve ser feito é um trabalho social entre os pais a fim de evitar os conflitos e deste modo atenderem o melhor interesse dos filhos.
A guarda compartilhada vem, portanto, fazer um corte no instituto da guarda única, com finalidade de se proporcionar aos pais e filhos uma convivência estreita e íntima. Vem como um meio a possibilitar a presença de ambos os pais na tomada de decisões acerca do futuro dos filhos, respeitando os princípios consagrados na Constituição Federal. É necessário que os pais reflitam a respeito da tão preciosidade que é a criação dos filhos, dar a eles apoio moral, psicológico, religioso e um convívio social a fim de tornarem-se cidadãos inclusos e estarem aptos a servir e dar continuidade em suas vidas de uma maneira a construir suas famílias sem resíduo de um passado atormentado pela ausência da afetividade familiar.
Diante deste contexto desafiador, o entendimento é, que a guarda compartilhada é a melhor forma de subtrair o sofrimento que separa pais e filhos, de maneira a permitir uma convivência íntima e solidária entre eles com o fim de se obter indivíduos mais saudáveis e uma sociedade mais justa e democrática, de acordo com os princípios constitucionais vigentes.
9 REFERÊNCIAS
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