Garantismo e a investigação criminal brasileira

MARCEL CABRAL DOS SANTOS

 

 

 

O GARANTISMO E A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL BRASILEIRA.

 

 

 

Monografia apresentada ao Curso de Pós Graduação Latu Sensu Televirtual, como requisito parcial para a obtenção do grau de especialista em Ciências Penais.

 

Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

 

 

 

 

Orientador: Prof. Leonardo Henriques da Silva

 

 

 

 

 

 

 

 

Aracaju/Sergipe

2011

RESUMO

 

 

A presente monografia, “Garantismo e a Investigação Criminal”, tem por objetivo demonstrar que durante a investigação criminal os direitos e garantias individuais muitas vezes são desrespeitados. O investigado, no inquérito policial, sofre constrangimentos, o que deixa evidente a arbitrariedade da força estatal. Diante dessa situação e visando a preservação do Estado Democrático de Direito, procurou-se trazer à baila a necessidade de que as garantias constitucionais sejam observadas, tais como: a dignidade da pessoa humana, devido processo legal, dentre outras, dissecando-se ainda, todo o debate que há quanto à presença do contraditório nesta fase. Assim, o inquérito policial tem o fito de esclarecer o fato, identificar a autoria e verificar se a materialidade fora configurada, de forma a “fornecer meios para a deflagração da ação penal”, mas ao mesmo tempo, “tutelar o indivíduo”. Neste ponto, foi desenvolvida uma análise do garantismo de Ferrajoli, da função do juiz garante, do direito de constituir advogado, bem como do valor das provas colhidas na fase pré-processual. Ao fim da pesquisa, conclui-se que é fundamental para a mudança desse panorama que ocorra uma reestruturação do ordenamento jurídico brasileiro visando uma melhor adequação da investigação criminal às garantias e direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal, tornando-a mais justa, sem, contudo, perder eficácia no que tange a sua função primordial: elucidar o fato criminoso, comprovando sua materialidade e colhendo indícios suficientes de autoria.

PALAVRAS-CHAVE: Inquérito Policial / Direitos e Garantias Fundamentais

 

 

 

 

 

 

RESUMEN

 

 

La actual monografía, “Garantismo y la investigación criminal”, tienen para que el objetivo demuestre que durante la investigación criminal las derechas individuales y las garantías muchas veces disrespected. Investigado, en la investigación del policía, sufre apremios, qué el arbitrariedade de la fuerza del estado sale evidente. Delante de esta situación y de tener como objetivo la preservación del estado democrático de la derecha, era mirado para traer al baila la necesidad de eso que las garantías constitucionales se observan, por ejemplo: la dignidad del humano de la persona, proceso debido de la ley, entre otras, dissecando sí mismo aún, todo el discusión que tiene cuánto a la presencia del contradictorio en esta fase. Así, la investigación del policía tiene miradas él para clarificar el hecho, para identificar la profesión de escritor y para verificar si se configura la materialidad él, de forma “para proveer maneras la deflagración de la acción criminal”, pero al mismo tiempo, “al profesor particular el individuo”. En este punto, un análisis del garantismo de Ferrajoli fue desarrollado, de la función de las garantías del juez, la derecha de constituir al abogado, tan bien como del valor de las pruebas cosechadas en la fase pre-trial. Al final de la investigación, uno concluye que es básico para el cambio de este panorama que ocurra una reorganización del sistema legislativo brasileño que tiene como objetivo una suficiencia mejor, de la investigación criminal a las garantías y a los derechos fundamentales, previsto en la constitución federal, convirtiéndose en él más joust, fuera, sin embargo, para perder eficacia en lo que refiere a su función primordial: para aclarar el hecho criminal, probando su materialidad y cosechando bastantes indicaciones de la profesión de escritor.

PALABRAS-LLAVE: Investigación del policía/garantías derechas y básica

 

 

 

 

 

 

 

 

1 INTRODUÇÃO ..........................................................................................	08
2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS ....................................................................................	10
2.1 Princípios Constitucionais do Processo Penal ..............................	10
2.1.1 Princípio do Devido Processo Legal ...................................	10
2.1.2 Princípio do Contraditório ....................................................	12
2.1.3 Princípio da Ampla Defesa ..................................................	12
2.1.4 Princípio do Estado de Inocência (não culpabilidade ou não-culpa)..................................................................................................................	12
2.2 Direitos e Garantias Constitucionais do Processo Penal ...............   2.2.1 Direito a não produzir prova contra si mesmo ....................	15   15
3 GARANTISMO E SISTEMAS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.....................................................................................................	14
3.1 O Garantismo de Luigi Ferrajoli .....................................................	15
3.2 O Papel do Juiz .............................................................................	21
3.2.1 Inexistência de Juiz Exclusivo para a Investigação ............	21
3.2.2 Juiz Garante.........................................................................   3.4 Sistemas Processuais Penais ........................................................   3.4.1 Sistema Inquisitorial ............................................................   3.4.2 Sistema Acustatório ............................................................   3.4.3 Sistema Misto ......................................................................   3.4.4 Sistema adotado no Brasil ..................................................	22   26   26   27   27   28
4 INQUÉRITO POLICIAL E OUTRAS FORMAS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ....................................................................................................	31
4.1 Conceito e Características..............................................................   4.2 Procedimento .................................................................................   4.3 Valor Probatório .............................................................................   4.4 Conclusão do Inquérito Policial .....................................................   4.5 Enfoque garantista do Inquérito Policial ........................................   4.5.1 O contraditório na investigação ...........................................   4.5.2 Proteção do Indiciado .........................................................   5 CONCLUSÃO ...........................................................................................	31   33   37   38   39   41   43   45
REFERÊNCIAS ............................................................................................	47

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

 Diante da relevante necessidade de se observar as garantias individuais no inquérito policial instiga-se a intenso estudo, em que será analisada a investigação preliminar, como meio de coleta de informações necessárias sobre o fato, bem como da identificação da autoria e caracterização da materialidade de ilícitos penais.

Assim, cabe aqui ressaltar que o inquérito policial deve obedecer às formalidades legais, razão pela qual deve ser presidido por Autoridade Policial, regularmente investida no cargo, a qual deve atuar sem arbitrariedade e tutelando os direitos e garantias do investigado.

A razão primordial da preferência pelo tema surge diante de sua fundamental importância, vez que, no cenário atual, o limite imposto na realização do inquérito policial é demasiadamente pequeno, ferindo direitos e garantias constitucionais dos indivíduos, que, apesar de serem objeto de investigação, são sobretudo sujeitos de direito.

A violação dos direitos e garantias leva à indignação dos operadores do Direito, do indivíduo desrespeitado, da sua família e da sociedade em geral.

Dessa forma, o objetivo geral deste estudo é o de abordar o garantismo e o inquérito policial, definindo-os e tecendo comentários sobre as suas peculiaridades, para somente então, analisar o objetivo específico que é o garantismo na investigação criminal.

O presente trabalho procurou, então, solucionar as seguintes problemáticas: qual é a posição do juiz no inquérito policial? Quais as garantias presentes na investigação criminal? Há contraditório? O poder se sobrepõe ao saber? O Código de Processo Penal é que deve se adequar à Constituição Federal? Qual é a influência do conteúdo da investigação na sentença de mérito? O que é garantismo? A identificação criminal é um ato constrangedor? Quais são os sistemas processuais penais? Qual é o sistema que o Brasil adota? O que deve ser feito para inserir na investigação criminal os direitos e garantias constitucionais?

Nesse propósito, foi analisado, de forma crítica, o inquérito policial e suas garantias, principalmente as garantias primordialmente constitucionais, verificando o seu distanciamento dos propósitos de concretização dos direitos fundamentais e de realização da justiça. Por conta disso, o poder da Autoridade Policial deve ser limitado, na medida em que garanta a preservação da dignidade humana do investigado.

Na abordagem desta temática, tratou-se da realidade do sistema processual brasileiro sob o aspecto político-social, o qual foi retratado ao demonstrar a relação entre o período da promulgação do Código Processual Penal e a ausência de preocupação com as garantias do indivíduo, com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual introduziu uma série de direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

O método utilizado foi o indutivo, que parte da observação de fatos e fenômenos, da realidade objetiva até chegar a uma conclusão geral.

As pesquisas em geral podem ser classificadas com base nos procedimentos técnicos utilizados. Desta feita, é possível classificar em pesquisa bibliográfica, documental, experimental, levantamento, estudo de campo, estudo de caso, pesquisa-ação e pesquisa participante.

Foi utilizada a teórica bibliográfica que corresponde aquela que se desenvolve através de material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos, os quais se encontram nitidamente vinculados com a defesa de uma concepção do direito processual penal estritamente iluminada pelos ditames constitucionais. 

Neste sentido, foram utilizadas as obras Garantias constitucionais na investigação criminal, de Fauzi Hassan Choukr, Sistemas de Investigação Criminal, de Aury Lopes Jr, Aplicação da pena e Garantismo, de Salo de Carvalho e Amilton Bueno de Carvalho, dentre outras, bem como os julgados dos nossos Tribunais, enfocando a matéria.

O estudo foi dividido em três capítulos. O primeiro trouxe à baila o estudo cuidadoso sobre o Estado Democrático de Direito, direitos e garantias fundamentais, como o devido processo legal, oficialidade, contraditório e ampla defesa, presunção de inocência, publicidade, juízo natural, princípio do duplo grau de jurisdição.

Já o segundo capítulo buscou analisar alguns aspectos do garantismo de Luigi Ferrajoli, tais como o princípio da legalidade, o qual confere a base necessária ao sustentáculo garantista; a questão do juiz garante, protetor das garantias (inexistência de juiz exclusivo para a investigação); além da análise dos sistemas processuais, como o inquisitorial, acusatório, o misto, e demonstrando a divergência doutrinária acerca de qual é o adotado pelo Brasil.

 O terceiro capítulo dispôs sobre o inquérito policial, forma mais comum da investigação criminal, definindo-o e tecendo comentários sobre as suas características, demonstrando todo o procedimento, os prazos de conclusão e o valor probatório.

Por fim, procedeu-se uma retomada para analisar o inquérito sob o viés garantista, enaltecendo os princípios que ali se fazem presentes. Seguiu-se então, as conclusões e as referências bibliográficas da pesquisa.

 

2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

 

 

2.1 Princípios Constitucionais do Processo Penal

 

 

Uma série de princípios e normas rege o Processo Penal, os quais são postulados fundamentais e, nesta temática, TOURINHO FILHO (2002, p. 37) tece o seguinte comentário:

[...] dentre os princípios e regras excogitadas nas diversas classificações, destacam-se o da verdade real, o da indisponibilidade do processo, o da legalidade ou obrigatoriedade, o princípio da oficialidade, do contraditório, da publicidade, da iniciativa das partes.

 

Os princípios constitucionais são orientações de caráter geral, previstas na Magna Carta, e que tem como intuito fundamentar a estruturação das leis processuais, além de auxiliar à correta interpretação, integração e aplicação das normas. Daí a importância ímpar do Estado Democrático de Direito e do princípio da dignidade humana como norte valorativo de todo o ordenamento jurídico pátrio.

 

 

2.1.1 Princípio do devido processo legal

 

 

Está previsto no art. 5, inciso LIV, da Constituição Federal (CF), in verbis: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Visa à proteção do cidadão contra os atos estatais dotados de arbitrariedade, garantindo àquele um processo judicial legítimo, tendo o acusado o direito de oferecer resistência, produzir provas e influenciar no convencimento do magistrado.

Sendo assim, conforme preleciona Rogério Sanches (2008, p.20) “não se concebe, assim, a existência de uma pena sem o respectivo processo. É o que se denomina due processo of law”. Extirpa assim, os moldes antigos de resolução dos litígios, quais sejam, a vingança privada e a autodefesa.

O devido processo legal caracteriza-se por uma dupla proteção à pessoa, protegendo-a materialmente, com a proteção ao direito de liberdade, e formalmente, quanto a paridade de condições com o Estado, por meio dos direitos de defesa técnica, produção ampla de provas, julgamento por juiz competente, recursos, dentre outros.

José Afonso da Silva cita Frederico Marques (2006, p. 431), que ao tratar do referido princípio, explicita que:

Garante-se o processo, e “quando se fala em ‘processo’, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, as formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais.

 

 

2.1.2 Princípio do Contraditório

 

 

Trata-se, conforme art. 5, inciso LV, CF, da possibilidade conferida ao réu de conhecer todo o processo, e ciente deste, contrariá-lo, sem qualquer espécie de limitação. Impõe-se, em conseqüência, a obrigatoriedade ao juiz de ouvir ambas as partes, antes de decidir o caso concreto. Garante-se, desta feita, a igualdade entre a acusação e a defesa (sistema de igualdade de armas ou paritário), situando-as no mesmo plano, sem qualquer hierarquia ou sobreposição.

No tocante à existência do contraditório no Inquérito Policial, Alexandre de Moraes prega que:

[...] o contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituído, pois mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público. (MORAES, 2005, p. 95)

 

Na visão de Pedro Lenza (2008, p. 628), os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa não são assegurados no inquérito policial, em razão deste ser um procedimento administrativo destinado à colheita de provas do fato ocorrido, buscando indícios de autoria e materialidade. 

Bechara e Campos (2007) ressaltam que se pode vislumbrar o contraditório em alguns atos típicos, como o interrogatório policial e a nota de culpa, decorrente da lavratura da prisão em flagrante.

Vale frisar que “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo” (Inf. 366/STF, HC 84.517/SP, rel. Sepúlveda Pertence, 19.10.2004. Precedentes citados: HC 74.368/MG, DJU, 28.11.1997, e HC 81.171/DF, 07.03.2003).

 

 

2.1.3        Princípio da Ampla Defesa

 

 

O referido princípio, expresso no art. 5, inciso LV, CF, é decorrente do contraditório, muitos doutrinadores tratam-no como um “desdobramento do contraditório”, e torna a igualdade entre as partes efetiva. Portanto, consiste na possibilidade do réu em contraditar por completo a acusação, utilizando-se de todos os meios admitidos no direito. Vale frisar, a proibição das provas obtidas por meio ilegais, as quais só são admitidas, dependendo do caso concreto.

No âmbito administrativo não há necessidade de tipificação, o enquadramento do ilícito administrativo não pode ser feita de modo a impossibilitar o direito de defesa, tendo em vista que a imposição de penalidade é vedada, seja judicialmente ou administrativamente, infringindo a amplitude da defesa.

 

 

2.1.4        Princípio do Estado de Inocência (não culpabilidade ou não-culpa)

 

 

Previsto no art. 5, LVII, CF, garante que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Portanto, é natural caber à parte acusatória ou Ministério Público o ônus da prova, ou seja, provar a culpa do réu, já que a inocência deve ser presumida, sob pena da ação penal ser considerada improcedente.

Sobre a presunção de inocência, CHOUKR (2006, p.97) entende que o mesmo não é somente aplicável na instrução, mas também à fase investigativa, servindo de base para o entendimento de todo o sistema instrumental penal.

ESER (1998, pp.20-21), citado por CHOUKR (2006, p.97), assevera que há uma mudança da visão do ser humano, da situação de objeto do processo ou da investigação para a condição de sujeito, com direitos e deveres adequados a essa atividade, esta é uma das conseqüências mais sensíveis deste princípio.

Após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, levantou-se grande polêmica em face dos textos infraconstitucionais, inclusive do Código de Processo Penal. Sendo assim, criou-se uma resistência à adoção do novo texto, no tocante ao tratamento do réu, não sendo possível a aplicação de sanção, antecipando-se a pena.

A jurisprudência do STF, no tocante ao inquérito policial, conduzido de modo unilateral, e esta forma de procedimento investigatório não confere ao Estado o poder de agir arbitrariamente em relação ao indiciado e testemunhas, negando-lhes, abusivamente, direitos e garantias. Neste sentido:

 

INQUÉRITO POLICIAL – unilateralidade – A SITUAÇÃO JURÍDICA DO INDICIADO – O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é – enquanto dominus litis – o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária. A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial. (RTJ 168/896, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

 

Nesse contexto, a função do Advogado é de extrema importância, o qual tem o dever de neutralizar os abusos, combater o arbítrio e fazer respeitar-se o ordenamento jurídico, garantindo desta feita, a integridade das garantias jurídicas constitucionais, dentre elas a prerrogativa contra a auto-incriminação e o direito de não ser tratado como culpado pelas autoridades públicas. Assim:

STF: Ninguém pode ser tratado como culpado, independentemente da natureza do ilícito penal que lhe possa ser atribuído, sem que exista decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não culpabilidade consagra, em nosso sistema jurídico, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. Precedentes” (RTJ 176/805-806, Rel.Min. Celso de Mello).

 

Nesta linha de raciocínio, assevera Bechara e Campos (2007) com o entendimento de que:

[...] melhor denominação seria princípio da não culpabilidade. Isso porque a Constituição Federal não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado antes da sentença condenatória transitada em julgado.

 

Os professores acima citados acrescentam ainda que existe um caso de antecipação de efeitos da condenação transitada em julgado, porém, esta relativização do princípio da presunção de inocência é decorrente de outro princípio constitucional, o favor libertatis ou favor rei.

A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992) tratou do assunto e cravou de forma expressa em seu art. 8º, n º 2, que: “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.

Decorrem três conclusões deste princípio:

 1) qualquer restrição à liberdade do acusado somente se admite após sua condenação definitiva, isto é, quando nenhum recurso é mais possível. Neste caso, vale explicitar que este princípio não afasta a possibilidade de decretação da prisão provisória, caso objeto de Súmula nº 9, STJ, mas encontra-se em debate no STF, no tocante à sua constitucionalidade (Ex: o art. 593, CPP, prisão para apelar);

2) Cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu e não a este de comprovar a sua inocência;

3) A condenação deve derivar da certeza do julgador, sendo que eventual dúvida será interpretada em favor do réu (in dubio pro reo);

Para Alexandre de Moraes (2005, p. 103), a presunção de inocência não exclui a ocorrência de prisões provisórias, as quais continuam sendo reconhecidas pela jurisprudência, de forma pacífica. Aliás, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 9: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.

A regra que estava prevista no art. 594, do Código de Processo Penal – “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão”, era tida por alguns doutrinadores como uma afronta ao princípio da presunção de inocência. Entretanto, este tema já foi objeto de discussão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que decidiu por seis votos contra cinco, que o artigo citado continuava em vigor (STF-HC 72.366-SP, Rel. Min. Néri da Silveira, sessão de 13-9-95.). Entretanto, atendendo a apelos da doutrina e da jurisprudência, foi aprovada a lei 11.719, de 20 de junho de 2008, que, expressamente, revogou o art. 594 do ordenamento jurídico brasileiro.

 

 

2.2 Direitos e Garantias Constitucionais do Processo Penal

 

 

2.2.1 Direito a não produzir prova contra si mesmo

 

 

Desta garantia extrai-se o direito de não fazer prova contra si mesmo, de não se auto-acusar, e uma das manifestações, como o direito ao silêncio.

Fauzi Hassan Choukr (2006, p. 102), em seu livro “Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, alerta para um fato muito comum, que em sede de inquérito policial, a possibilidade de uma pessoa ser ouvida como testemunha, inicialmente. E posteriormente, como indiciada, aduzindo assim prejuízo ao direito explicitado, tendo em vista que, como testemunha existe a obrigação de dizer a verdade, bem como de não poder calar-se. E neste sentido, posiciona-se o STF:

[...] permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável” (HC 83.096, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 12/12/03) e “há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio.” (HC 77.135, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06/11/98). E ainda “O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto-incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. Em princípio, em vez de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. (HC 78.708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16/04/99).

 

 

 

 

 

 

3 O GARANTISMO E SISTEMAS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

 

 

3.1 O garantismo de Luigi Ferrajoli

 

 

A origem da temática garantista adveio do movimento de uso alternativo do direito, promovido pela Associação da Magistratura Italiana, nas décadas de 60 e 70. Apesar de ter, inicialmente, como objetivo a crítica ao direito penal e ao processo penal, os quais eram destinados à aplicação da pena (sanção penal), como um meio de prevenção geral e de prevenção especial negativa.

Atualmente o garantismo tem assumido aspectos mais gerais, mormente por meio de uma prevenção especial positiva (ressocialização).

O Garantismo do jusfilósofo Luigi Ferrajoli, professor italiano da Universidade de Camerino e juiz aposentado, fora consagrado por meio da obra Diritto e Ragione, publicada em 1989. Baseando-se nos princípios da secularização e da tolerância, Ferrajoli visa combater o discurso falsamente humanista, evidentemente diante da falência escancarada do sistema prisional e pelo constante e contundente desrespeito aos direitos fundamentais do investigado, acusado e condenado.

A inspiração de Ferrajoli adveio dos pensadores iluministas John Locke e Christian Wolf, os quais interpretavam a intervenção do direito como sendo um modo de abolir a vingança privada. O ilustríssimo jurisconsulto Noberto Bobbio explica garantismo no prólogo da obra citada de Ferrajoli, da seguinte maneira:

[...] modelo ideal do Estado de Direito, entendido não apenas como Estado liberal, protetor dos direitos de liberdade, mas como Estado social, chamado a proteger também os direitos sociais; (...) uma teoria do direito que propõe um juspositivismo crítico, contraposto ao juspositivismo dogmático; e (...) como uma filosofia política, que funda o Estado sobre os direitos fundamentais dos cidadãos e que, precisamente, do reconhecimento e da efetiva proteção (não basta o reconhecimento) destes direitos extrai sua legitimidade e também a capacidade de se renovar, sem recorrer à violência subversiva. (CALABRICH, 2007. pp. 137/138)

 

 A teoria do garantismo penal destina-se a instituir critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando os modelos de controle social maniqueístas, que põe a “defesa social” numa posição acima dos direitos e garantias individuais. Desta feita, o garantismo inova como um instrumento prático e idôneo, protegendo os direitos face a irracionalidade dos poderes públicos e privados.

O garantismo é uma característica do Estado Democrático de Direito, pois as garantias asseguram os direitos fundamentais do cidadão (da vida, liberdade pessoal, civis, políticas) frente aos poderes do Estado, os interesses dos mais débeis em relação aos mais fortes (expressão clássica de Ferrajoli), bem como das minorias marginalizadas com relação às maiorias integradas. (STRECK, 1998, p.44)

Percebe-se que o garantismo penal estabelece o Direito como a única alternativa à violência dos delitos e penas, cuja existência se justifica caso percebido como mecanismo de tutela ao indivíduo contra as formas públicas e privadas.

O direito penal e processual penal são entendidos como lei dos mais fracos em face da situação fática. Enquanto no momento do delito, a parte ofendida é mais fraca, no âmbito processual, o réu, e na execução, o condenado, são os mais fracos.

Amilton Bueno de Carvalho , questionando para quem serve a lei, comenta que: “a lei é o limite ao poder desmesurado – leia-se, limite à dominação. Então, a lei – eticamente considerada – é a proteção ao débil. Sempre e sempre, é a lei do mais fraco: aquele que sofre a dominação” (CARVALHO, 2001, pp.56 e ss).

O modelo garantista tem de ser compreendido como a maneira de fazer democracia dentro e a partir do direito, reforçando (tornando robusto) a responsabilidade ética do operador do direito. Assim, um dos objetivos era rever a concepção utilitarista do direito penal, apresentando um novo molde garantista, sem fragilidades teóricas. As doutrinas justificacionistas classificam-se em dois grupos: retribucionista e utilitarista.

A retribucionista concebe a pena como um fim em si mesmo, ou seja, se o indivíduo praticasse um ato que implicasse em prejuízo a outrem, este reclamaria uma retribuição, como forma de punição, instituindo o castigo em resposta à prática de crimes. Sendo assim, dava azo ao surgimento de sistemas autoritários (radicais e ilimitados), pois para eliminar o “mal” fazia o que fosse necessário para eliminar o seu autor.

Já a utilitarista, procura garantir um máximo de segurança para a maioria não desviada, e assegurando a punição necessária a minoria desviada, desde que condizente com a dignidade da pessoa humana, respeitando-se as garantias do homem. Assim, a pena tem função dissuasória, associada à necessidade de evitar vinganças ao criminoso. (DUCLER, 2004, p. 106-108)

Andrei Zenkner Schmidt traz a baila o sentido que a teoria do garantismo busca:

[...] solução à atual crise atravessada pelo direito, principalmente em relação a três aspectos: a crise de legalidade, manifestada pela ausência ou ineficácia dos controles legais ao abuso do poder estatal; a inadequação estrutural das formas do Estado de Direito às funções do bem-estar-social; e o enfraquecimento do constitucionalismo em decorrência do deslocamento das fontes de soberania. (SCHMIDT, 1999, p. 153)

 

O garantismo seria uma forma de direito que se preocupa com os aspectos formais (legitimação interna) e substanciais (legitimação externa) que objetivam tornar o direito válido. O entrelaçamento de aspectos formais e substanciais proporciona a possibilidade de se garantir ao indivíduo, de modo efetivo, todos os direitos fundamentais reconhecidos no ordenamento jurídico. (CALABRICH, 2007, p. 144)

Em busca do modelo penal e processual penal garantista ideal, foram criados por Luigi Ferrajoli, em sua obra célebre já explicitada (Diritto e Ragione), 10 (dez) axiomas fundamentais, sendo que cada um deles apresenta uma correlação com um princípio próprio do direito e do processo penal, são eles: (CALABRICH, 2007, pp. 145 e ss)

a) Nulla poena sine crime -> princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito;

b) Nullum crimen sine lege -> princípio da legalidade, no sentido lato ou estrito;

c) Nulla lex (poenalis) sine necessitate -> princípio da necessidade ou da economia do direito penal

d) Nulla necessitas sine injuria -> princípio da lesividade ou da ofensividade do evento;

e) Nulla injuria sine actione -> princípio da materialidade ou da exterioridade da ação;

f) Nulla actio sine culpa -> princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal;

g) Nulla culpa sine judicio -> princípio da jurisdicionalidade, no sentido lato ou estrito;

h) Nullum judicium sine accusatione -> princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação;

i) Nullum accusatio sine probatione -> princípio do ônus da prova ou da verificação;

j) Nulla probation sine defensione -> princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade;

Os axiomas acima elencados são inderiváveis entre si, há um encadeamento de axiomas, uma interligação, e, a partir deles, pode-se chegar a diversos teoremas, como por exemplo: nulla poena sine lege, nulla poena sine necessitate, nullum crime sine injuria, nullum crime sine defensione, entre outros.

O ilustre Salo de Carvalho (2008, p. 26) tece o seguinte comentário sobre os aforismas:

A cadeia de aforismas possibilita ao operador do direito uma principiologia adequada para legitimação/deslegitimação de toda atuação penal, fornecendo mecanismo de avaliação da norma penal, da teoria do delito e da teoria da pena, bem como da teoria processual penal. Tais princípios correspondem às “regras do jogo” do direito penal no interior dos Estados democráticos de direito e, dado o fato de sua gradual incorporação constitucional, conformam vínculos formais e materiais de validade jurídica das normas penais e processuais penais. Ademais, as tipologias servem para explicar os níveis de racionalidade e o funcionamento do sistema de controle social. Caracterizam, pois (a) estruturas minimalistas ou maximalistas, quanto à fundamentação e execução da pena; configuram modelos punitivos autoritários (irracionais) ou garantistas (racionais).

 

Tais axiomas foram elaborados pelo pensamento jusnaturalista desenvolvido ao longo dos séculos XVII e XVIII, que os apresentaram como princípios políticos, morais ou de limitação do poder absoluto. As democracias modernas reconhecem como uma conseqüência do extenso e complexo processo de afirmação histórica, e não mais oriunda de uma declaração constitucional singular e isolada. (COMPARATO, 2004, p.75)

Muitos destes axiomas descritos já foram absorvidos pelo ordenamento jurídico de diversos países, construindo-se um sistema jurídico democrático. Porém, o problema não gira em torno do reconhecimento dos direitos fundamentais, mas garantir que os mesmos sejam eficazes (que gozem de plena efetividade).

Explica o próprio e célebre Ferrajoli que “[...] el modelo penal garantista equivale a um sistema de minimización del poder y de maximización del saber judicial [...]” (FERRAJOLI, 1997, p. 210)

Extrai-se da brilhante assertiva que o juízo penal e atividade jurisdicional são um saber-poder, combinando, desta feita, o conhecimento e a decisão. Em conseqüência do entrelaçamento descrito, percebe-se que quanto maior é o poder, menor é o saber, e vice-versa.

São coexistentes no mundo jurídico contemporâneo os modelos garantista (minimalista) e o pampenalismo (resposta penal extrema- direito penal maximalista). Sendo assim, há uma mudança constante nos sistemas de direito e responsabilidade diante de tais contrapontos, facilmente identificados pela contradição exposta no saber/poder, fato/valor, cognição/decisão, bem como pela limitação ou não do poder punitivo.

O modelo elaborado por Luigi Ferrajoli, qual seja, o teórico minimalista, não considera como sendo legítima qualquer imposição de pena sem a existência de um fato exterior, que gere uma situação danosa para outrem, produzida por imputável, além de ser necessária a previsão legal anterior, definindo-a como delito, conduta reprovável, proibida e passível de punição.

Além dos requisitos materiais, existem os processuais, pois é fundamental a produção de provas por parte da acusação, em processo contraditório e regular, julgado por juiz dotado de imparcialidade.

Segundo LOPES JR. (2006, p.26) o garantismo processual é decisivo quando se compreende o seu custo, suas “misérias” na consagrada expressão de Carnelutti – “A dureza dos instrumentos processuais faz com que se castigue ex ante e que o processo se transforme numa pena em si mesmo”.

A exposição acima é retratada com o advento das prisões cautelares, que quanto à aflição sofrida pelos imputados em nada difere da prisão decorrente da sentença definitiva, outros atos punitivos são a busca e apreensão domiciliar, o qual não se distingue da invasão de domicílio.

Nesse contexto, e para sacramentar o assunto o Procurador da República, Bruno Calabrich assim sintetiza:

Na seara da investigação criminal, o meio para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais do investigado passa, necessariamente, pela consolidação de um modelo processual penal plenamente acusatório, em que os papéis de cada um dos sujeitos seja bem definido e conhecido, de modo a que funcione um deles – o juiz – como verdadeiro e principal responsável pela proteção do investigado contra fortuitas ilegalidades que sejam praticadas por quaisquer dos entes incumbidos da instrução preliminar. (CALABRICH, 2007. pp. 146-147)

 

 

3.2 O papel do Juiz

 

 

3.2.1 Inexistência de Juiz Exclusivo para a Investigação

 

 

O sistema processual penal brasileiro não prevê a existência de um juiz exclusivo para o desenrolar das investigações, muito menos com uma visão e posição garantista, como existe em outros países latino-americanos e europeus, onde tal característica encontra-se bastante difundida e utilizada.

Vale aqui ressaltar que no Estado de São Paulo existem juízes do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO, órgão do Poder Judiciário encarregado da supervisão da fase pré-processual da persecução penal.  (NOGUEIRA, 2002, p.121)

O corolário fundamental que se extrai do sistema pátrio gira em torno do fato de se permitir que o juiz que teve contato com os autos do inquérito para qualquer ato (ex: concessões de prazo) possa ser influenciado pelo que foi produzido previamente à ação penal, deixando transparecer essa influencia não somente no juízo de admissibilidade da inicial, mas, também, quando incorpora ao seu convencimento do mérito, elementos de informação que não teriam essa finalidade.

Se essa influencia é exposta no recebimento e rejeição da inicial acusatória, constituindo-se assim, uma situação muito grave. Na hipótese de denúncia ou queixa-crime rejeitada, a legislação processual faculta a utilização do recurso em sentido estrito (art. 581, inc. I, do CPP – “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que não receber a denúncia ou a queixa;”) para que se reverta a decisão e seja recebida.

No caso de ser provido o recurso, o magistrado aceitará a exordial, mediante imposição do Tribunal, levando assim à tona, a questão da preservação da imparcialidade do juiz, tendo em vista que, eventualmente, o mesmo já havia se manifestado até quanto ao mérito da conduta, e concluído que não havia embasamento mínimo para que se acolhesse a inicial e, diante da situação descrita, o juiz se vê obrigado a processar o réu.

Fauzi Hassan Choukr, aborda o tema e crê que:

O modelo pátrio, posto como está, não apresenta solução para o problema. Também aqui é necessário uma reforma estrutural para cindir o juiz responsável pelo acompanhamento das investigações, com a feição garantidora já apresentada, daquele que efetuará o juízo de admissibilidade para o recebimento, e por fim, do que verdadeiramente instruirá a ação penal. (CHOUKR,  2006. p.93)

 

A brilhante passagem acima transcrita revela o quanto o sistema nacional precisa evoluir e passar por profundas modificações ao ponto de haver um juiz somente para as investigações criminais, outro que iria efetuar o juízo de admissibilidade (gozando de inteira imparcialidade, já que não teve contato com a investigação) e, ainda, um magistrado para então, instruir a ação penal, preservando-se aqui também, a sua imparcialidade.

 

 

3.2.2 Juiz Garante

 

 

A proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos depende da atividade jurisdicional desenvolvida pelo magistrado, principal responsável em conferir efetividade às garantias. Com o Estado Democrático de Direito, o juiz assume uma função importantíssima, de garantidor dos direitos do acusado no processo penal, sob a égide da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário, previstos na Magna Carta.

Diante de violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, não pode o juiz ficar inerte, como assim o fazia no sistema positivista, deverá tutelar o indivíduo, corrigir as injustiças praticadas e absolver, quando não houver provas (plenas e legais), visando o princípio da verdade formal.

Cabe ao juiz, enquanto garantidor da eficácia do sistema de garantias constitucionais e processuais, atentar para os critérios de necessidade e proporcionalidade, buscando sempre o menor sofrimento possível do sujeito passivo submetido à violência do processo ou da investigação. (LOPES JR., 2006, p.26)

Quanto à limitação do juiz aos fatos cometidos pelo réu, excluindo-se da análise, o íntimo do imputado, Luigi Ferrajoli esclarece com o célebre pensamento a seguir, que:

O juiz não deve submeter à indagação a alma do imputado, nem deve emitir vereditos morais sobre sua pessoa, mas apenas investigar seus comportamentos proibidos. E um cidadão pode ser julgado, antes de ser castigado, apenas por aquilo que fez, e não, como no juízo moral, também por aquilo que é. (FERRAJOLI, 1997. p.208)

 

Este excerto representa o caráter normativo da separação entre o direito e a moral, exigindo do magistrado que não analise a personalidade do réu, e restrinja-se aos fatos cometidos, penalmente proibidos, passíveis de serem provados pela acusação e contestados pela defesa.

No mesmo sentido aponta Salo de Carvalho (2008,p 13):

Quanto ao processo e aos problemas de justificação da jurisdição, o caráter normativo da separação, entre o direito e a moral exige que o juízo não verse sobre a personalidade do réu, mas apenas sobre os fatos penalmente proibidos que lhe são imputados e que são, por outra parte, passíveis de serem empiricamente provados pela acusação e refutados pela defesa.

 

O modelo garantista põe o juiz na posição de “protetor” dos direitos fundamentais do investigado, ainda na fase preparatória, quando as garantias constitucionais ainda não são exteriorizadas claramente, protegendo-o através da jurisdicionalização de incidentes investigativos. Ex: buscas domiciliares em crimes não permanentes, medidas cautelares de ordem patrimonial e interceptação telefônica.

O distanciamento da figura do juiz da investigação criminal, caracterizado com a ausência de orientação à investigação policial, bem como da sua presença nos atos, é importante, no sentido de que mantêm a imparcialidade do mesmo, mantendo-se alheio às partes e a atividade policial.

Consubstanciando este entendimento, Aury Lopes Jr. (2006, p. 173), entende que a intervenção do órgão jurisdicional é contingente e excepcional, tendo em vista que o inquérito policial pode iniciar, desenvolver-se e concluir, sem a intervenção do magistrado, o qual não é um sujeito necessário nesta fase. Devendo intervir, excepcionalmente, para efetuar o controle jurisdicional ou quando o sujeito passivo estiver sofrendo qualquer tipo de restrição por parte do investigador.

Eugênio Pacelli robustece esse ideal, nos seguintes dizeres:

 

[...] o juiz, nesta fase, deve permanecer absolutamente alheio à qualidade da prova em curso, somente intervindo para tutelar violações ou ameaça de lesões a direitos e garantias individuais das partes, ou para resguardar a efetividade da função jurisdicional, quando, então, exercerá atos de natureza jurisdicional. (OLIVEIRA, 2008, p.41)

 

 

3.2.3 Oportunidade e instrumentos de controle judicial da investigação criminal

 

 

A atuação do juiz na fase pré-processual deve ser limitada, pois atua como controlador da legalidade e garantidor dos direitos fundamentais do indiciado.

O controle judicial sobre a instrução preliminar é feito, de regra, posteriormente, à prática do ato investigatório, mas se feito antes deste, feito mediante declaração, se for o caso de invalidade do ato já praticado ou pelo indeferimento, no controle prévio, da autorização para a realização da medida.

A oportunidade para o exercício do controle judicial se dá através da provocação do investigado, Ministério Público, ou, ainda, de qualquer interessado. Para que o juiz atue ex officio, se faz necessária a comunicação da prática das medidas instrutórias efetuadas.

Os instrumentos para a realização do controle são provimentos jurisdicionais que deferem ou indeferem as medidas pretendidas pelo Ministério Público ou que decidem sobre os requerimentos das partes envolvidas (Ex: concessão ou denegação da liberdade de um acusado ou da devolução dos bens cautelarmente apreendidos).

O habeas corpus é um dos instrumentos mais utilizados, pelo fato de ser uma garantia fundamental do investigado, através do qual pleitea-se o trancamento de uma investigação, havendo vício insuperável, ou declarará a invalidade de uma medida específica, com o devido prosseguimento da investigação preliminar.

Na fase de investigação preliminar, o Judiciário não tem competência para determinar de ofício a realização de diligências investigatórias. Esse é o entendimento acolhido pelo Supremo Tribunal Federal:

[...] Não cabe, em regra, ao Poder Judiciário, substituindo-se, indevidamente, ao membro do Ministério Público, formular juízo em torno da necessidade, ou não, da adoção de medidas probatórias reputadas indispensáveis, pelo dominus litis, à formação de sua convicção a propósito da ocorrência de determinada infração penal, ressalvada, no entanto, a possibilidade de controle jurisdicional sobre a licitude de tais diligências de caráter instrutório. (excerto retirado da ementa de decisão proferida no Inq. 2.041/MG, rel. Min. Celso de Mello, j. 30.09.2003, DJ 06.10.2003)

 

Se o magistrado competente entender que alguma medida era de extrema necessidade, e não fora produzida, deverá se pronunciar após o parecer ministerial que pleiteie o arquivamento ou a denúncia.

No caso de investigações instrumentalizadas em inquérito policial, a prorrogação de prazo já determinada pelo juiz e corroborada pelo membro do Ministério Público em atendimento a solicitação da autoridade policial é sinônimo de requisição de diligências, ordem esta que deve ser cumprida pela mesma.

Se for o caso, o magistrado poderá, desde que fundamentadamente e analisando pormenorizadamente o caso em tela, conceder de ofício a ordem de habeas corpus, até mesmo respaldado no excesso de prazo.

Com a instauração do princípio acusatório (objeto de análise do item 2.3) no processo penal em que “a principal característica é exatamente a repartição, entre órgãos autônomos diversos, das funções de acusar e julgar” (RT 698/483), portanto, analisar-se-ão as atribuições do magistrado.

GRINOVER (1991, p. 41-63), em texto exemplar sobre o novo perfil instrumental penal, estabelece as idéias de garantismo e eficiência como os pontos de base para a consolidação de um processo penal democrático.

 

 

3.2.4 A motivação das decisões na Fase Investigativa

 

 

Explicar as causas que levaram o juiz a proferir tal decisão é o mais importante, o que o levou a concluir sobre a autoria e materialidade. A demonstração do saber que legitima o poder é justamente quanto à motivação da matéria fática, por isso que a pena só pode ser imposta a quem for considerado autor do fato delituoso. (LOPES JR, 2006, p.22)

Fora do art. 5º, encontram-se outros princípios fundamentais para a fase investigativa. Como se apresenta o art. 93, X, da CF:

Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

 

O artigo transcrito demonstra a motivação das decisões, reservadas para o Poder Judiciário (sob pena de nulidade), entretanto, em se tratando de constituições estaduais aparece também para as decisões administrativas.

É por demais salutar, que se enfatize neste momento, a motivação das decisões proferidas administrativamente, e no caso em tela, mais especificamente quanto à investigação criminal, pois a motivação demonstra os valores alegados pelo órgão decisório.

Existem duas possibilidades de controle do ato praticado pelo órgão decisório. Sendo uma efetuada pelas partes interessadas, ainda no bojo da relação jurídica processual ou de direito administrativo e que tem como conseqüência primordial, a possibilidade de revisar a decisão pelo sucumbente. Já a outra, transcende os limites gozados pelas partes, atingindo a sociedade em geral. Este limite fornece meios para que a sociedade estabeleça e concretize um juízo crítico sobre a decisão.

No âmbito administrativo, a motivação das decisões também prevê um controle, seja no campo da administração ou judicialmente. (CINTRA, 1979, pp.180 e ss)

O promotor paulista, Fauzi Hassan Choukr (2006, p.96), foi muito feliz ao criticar o fato de que as decisões desmotivadas, proferidas em sede de investigação criminal, continuam repercutindo normalmente no mundo jurídico (válidas e eficazes), como se essa garantia não tivesse qualquer utilidade. Expondo da seguinte forma:

Pode-se constatar, com algum alarmismo, que a motivação das decisões em nível da investigação criminal tornou-se uma “garantia descartável” na medida em que, presente ou não, a etapa pré-processual continuará a ter a mesma prestabilidade. Não há, pois, mecanismo algum sancionador em face da desobediência ao preceito garantidor. Pode-se concluir, igualmente, que, entre todas as garantias colocadas à disposição da etapa pré-processual, a da motivação é a que se apresenta em crise mais evidente, consubstanciada no manifesto desrespeito e no virtual descumprimento de sua função. (CHOUKR, 2006. p.96)

 

 

3.3 Sistemas Processuais Penais

 

 

São três os sistemas processuais penais, o inquisitório (ou inquisitivo), acusatório ou misto.

 

 

3.3.1 Sistema Inquisitorial

 

 

No sistema inquisitorial, há uma concentração na pessoa do juiz, as funções de acusar, defender e julgar, tornando-o um inquisidor. Suas principais características são: sigilo do processo, ausência de debates orais (predominando os procedimentos exclusivamente escritos), do contraditório, ampla defesa, além destas, os julgadores não estão sujeitos à recusa e busca-se a confissão do réu, sendo tida como “rainha das provas”.

Vale frisar que este sistema não vem sendo utilizado no sistema brasileiro, ante a sua superação no tempo, pois o acusado era tratado como objeto do processo.

 

 

3.3.2 Sistema Acusatório

 

 

Já no acusatório, as funções são repartidas entre o órgão acusador e o julgador, não havendo mais a concentração do poder, cada sujeito processual tem a sua função. A acusação cabe, de regra, ao Ministério Público, a defesa fica a cargo do Advogado, e o julgamento sobre a maestria do juiz.

Suas principais características são: há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; prepondera a liberdade de defesa e sobressai-se a isonomia entre as partes; publicidade do procedimento; existência do contraditório, da possibilidade de recusa do julgador, de um livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra. (NUCCI, 2007, p.103)

Segundo SANCHES (2008, p. 23) é o sistema adotado no Brasil, baseando-se na doutrina dominante, onde se pressupõe um processo onde se fazem presentes as garantias constitucionais.

 

 

3.3.3 Sistema Misto

 

 

Surgiu após a Revolução Francesa, No misto, o qual nada mais é do que uma miscelânea entre os sistemas inquisitório e o acusatório. Portanto, há uma divisão do processo em duas fases, sendo a primeira fase instrutória, chefiada pelo juiz (dotada de elementos do sistema inquisitivo), e uma segunda, contraditória, onde acontece de fato o julgamento (predominando o sistema acusatório).

Rogério Lauria Tucci (2004, p.42) o define como:

[...] o moderno processo penal delineia-se inquisitório, substancialmente, na sua essencialidade; e, formalmente, no tocante ao procedimento desenrolado na segunda fase da persecução penal, acusatório.

 

 

3.3.4 Sistema adotado no Brasil

 

 

O Brasil adota, ainda que extra-oficialmente, o sistema misto (exposto no item 2.3.3).

Existem dois enfoques, um constitucional (previsto na Constituição Federal, onde predomina o sistema acusatório) e outro processual (trazida pelo Código de Processo Penal, onde se encontram diversos princípios do sistema inquisitivo). A simbiose dos enfoques explicitados resulta no sistema misto.

Muitos processualistas acreditam e defendem que o sistema brasileiro seja o acusatório, fundando-se exclusivamente nos princípios constitucionais vigentes (contraditório, ampla defesa, publicidade, presunção de inocência, etc.). Contudo, o Código de Processo Penal prevê a produção inicial de provas por meio do inquérito policial, promovido nos moldes inquisitivos (sem contraditório e ampla defesa, sigiloso, etc.). E depois, deflagra-se a ação penal, para em juízo, passem a vigorar garantias constitucionais (procedimento acusatório).

Os juízes brasileiros (em sua maioria) levam em consideração as provas colhidas na investigação, como os depoimentos colhidos, a prova técnica (produzida uma só vez durante o inquérito policial, prejudicando a defesa, na medida em que a impossibilita de contestar ou pleitear que a prova seja produzia novamente, utilizando-se do contraditório) e a confissão extraída do indiciado (muitos dos casos, a polícia não mede os meios para obtê-lo).

E neste sentido, encontra-se Antônio Scarance Fernandes:

Embora a utilização dos informes do inquérito para a condenação represente ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, na prática forense os elementos colhidos durante a investigação têm influído na condenação do acusado. Além de haver orientações dos tribunais no sentido de que os dados obtidos no inquérito, se confirmados por outros elementos ou se não infirmados pela defesa, podem ser considerados pelo juiz, o fato de os autos de inquérito permanecerem junto aos autos do processo faz com que o julgador tome conhecimento do que foi apurado pela polícia. Assumiu, assim, o inquérito função anômala, não condizente com os citados princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência. (FERNANDES, 2005. p.307)

 

A atitude do juiz delineada acima é combatida ferozmente por CHOUKR (2006, p.131-134), considerando indevida, a intromissão de elementos informativos produzidos durante a investigação na atividade jurisdicional, como quando o julgador valora os meios de prova subjetivos (declarações prestadas pela vítima e testemunhas), os quais podem ser repetidos, colhidos na peça informativa.

Outro exemplo é a confissão do indiciado como fonte de condenação. Nessa linha, há muita jurisprudência:

Embora extrajudicial a confissão, mas em harmonia com vários outros elementos probatórios, merece ser perfilhada e pode bastar como alicerce à convicção do julgado quanto à responsabilidade criminal confitente que depois se retratou sem explicar satisfatoriamente os motivos das declarações. (RF 166/138. Ainda: 164/387, 205/352, 205/291 e 282/330)

 

Segundo NUCCI (2007, p.105) defender que o Brasil adotou o sistema acusatório é ignorar os atos praticados pelo juiz brasileiro, como a decretação de prisão do acusado de ofício (sem que haja provocação das partes), e a produção de provas, também determinada de ofício.

Pensa em sentido contrário, OLIVEIRA (2008, pp.9-12) e enumera uma série de motivos, que procuram justificar o seu posicionamento, como:

a) Ressalta que a definição de um sistema processual deve ser limitada ao exame do processo, ou seja, da atuação do juiz no curso do processo. Demonstrando assim, que como o inquérito policial não é processo, não que se cogitar um sistema misto.

b) a modificação do art.384, do Código de Processo Penal, trazida pela Lei nº 11.719/08, o qual prevê a mutatio libelli - modificação da acusação, que nos casos em que igual ou inferior a sanção do tipo penal vislumbrada após a instrução, antes efetuada pelo próprio juiz, e atualmente somente podendo ser feita pelo Ministério Público, o aditamento da denúncia (ou queixa, subsidiária) ou a nova mutatio libelli. E para ratificar seu ideal acrescenta o julgado do STF (HC nº 82.507/SE, Rel. Sepúlveda Pertence. Primeira Turma, DJ 19.12.2002.p.92), que decidiu pela impossibilidade do juiz requisitar de ofício novas diligências probatórias, quando o Ministério Público se manifestar pelo arquivamento;

c) A iniciativa probatória do juiz na investigação deve ser limitada apenas aos esclarecimentos devidos, quanto aos pontos duvidosos do material trazido pelas partes (art. 156, inc. II, do CPP), proibindo desta forma, que o juiz atue substituindo o Ministério Público. Pode o juiz investigar, quanto necessário e possível provas da inocência do acusado.

E conclui da seguinte maneira:

Portanto, limitada a iniciativa probatória do juiz brasileiro ao esclarecimento de dúvidas surgidas a partir de provas produzidas pelas partes no processo – e não na fase de investigação – e ressalvada a possibilidade de produção ex officio daquela (prova) para a demonstração da inocência do acusado, pode-se qualificar o processo penal brasileiro como um modelo de natureza acusatória, tanto em relação às funções de investigação quanto às funções de acusação, e, por fim quanto àquelas de julgamento. (OLIVEIRA, 2008.p.12)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4 INQUÉRITO POLICIAL E OUTRAS FORMAS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

 

 

4.1 Conceito e Características

 

 

Praticado um crime surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi), mediante um prévio processo penal (princípio do devido processo legal). Para que o processo seja instaurado é fundamental a existência de um material probatório mínimo, ou seja, indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato, colhidos, geralmente, no inquérito policial. Tais elementos consubstanciados dão o lastro necessário ao início da ação penal.

Segundo SANCHES (2008, p. 24), inquérito policial é o procedimento administrativo que tem por finalidade a reunião de elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e sua autoria, propiciando então, a propositura da denúncia ou queixa.

Ao classificá-lo como um procedimento administrativo, o doutrinador quis deixar evidente a ausência de acusação formal, e como uma investigação, nenhum dos princípios constitucionais, como ampla defesa, contraditório, publicidade, entre outros, são aplicáveis, excetuando-se o princípio da oficialidade.

Vale frisar que por ser um procedimento administrativo, eventuais vícios existentes nessa fase, não afetam a ação penal, gerando efeitos apenas no âmbito da peça informativa. Por exemplo: se na prisão em flagrante, a nota de culpa não tiver sido expedida, a prisão será relaxada, liberando-se o preso, expedindo-se o alvará de soltura, entretanto, tal fato não evitará que o indivíduo venha a ser processado e condenado, posteriormente.

Guilherme de Souza Nucci tece o seguinte comentário com a resplandecência que lhe é habitual, no qual enaltece a importância do inquérito, sob o viés garantista:

Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime. (NUCCI, 2007, pp.127-128)

 

A doutrina pátria é praticamente uniforme ao apresentar as seguintes características do inquérito policial:

a)     Inquisitivo – tal característica já fora objeto de análise no presente estudo, comprovando que o inquérito é inquisitivo, na medida em que não permite ao indiciado contrariar as provas produzidas em sede preliminar, onde é latente o princípio do contraditório e da ampla defesa.

b)     Procedimento Escrito – conforme consta no art. 9º, do Código de Processo Penal o procedimento deve ser escrito.

“Art. 9^o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.”

c)     Dispensabilidade – o inquérito policial não é indispensável. É possível a deflagração da ação penal, que será recebida, normalmente, pelo juiz, sem a confecção da peça informativa.

O inquérito será dispensável, quando o acusador detenha provas suficientes e lícitas para dar o suporte para a denúncia ou queixa. (NUCCI, 2007, p.154)

d)    Discricionariedade – liberdade de atuação da qual goza a autoridade policial, responsável por presidir o inquérito policial. A liberalidade deverá ser utilizada com bom senso e razoabilidade.

e)     Indisponibilidade – nos moldes estabelecidos pelo art. 17, do CPP- “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”.

A autoridade policial não pode arquivar o inquérito policial, este ato deverá ser determinado judicialmente, mediante o pleito do Ministério Público, tratando-se de ação penal pública, condicionada ou incondicionada.

f)      Obrigatoriedade – apontada por alguns doutrinadores, como sendo uma característica do inquérito policial. Em sentido contrário ensina Rogério Sanches:

Ousamos discordar daqueles que apontam a obrigatoriedade como uma das características do inquérito policial. Como imaginar a coexistência entre a obrigatoriedade e a discricionariedade? Ou vigora uma ou outra característica. Não bastasse, vimos que o inquérito policial é procedimento útil, porém dispensável, o que impede nele enxergarmos a característica da obrigatoriedade. (SANCHES, 2008.p.25)

 

g)     Sigiloso – o art. 20, do CPP garante que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Assim, ao contrário do processo judicial onde vigora o princípio da publicidade, no inquérito prevalece o sigilo, fundamental para a eficácia das investigações, buscando a elucidação do fato criminoso.

O sigilo não é estendido aos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, bem como ao advogado, o qual desfruta do direito de examinar os autos de inquérito policial, conforme dispõe o art. 7, XIV, do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94).

OLIVEIRA (2008, p.47) justifica o sigilo como uma proteção aos interesses públicos relevantes, como o direito à tutela da imagem e da efetividade da jurisdição penal. Tece, inclusive, um comentário sobre a inovação trazida pela Lei 11.690/08, mais precisamente sobre o art. 201, § 6º, CPP, o qual impõe ao juiz a obrigação de preservar a intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, via segredo de justiça.

Mesmo não se aplicando a ampla defesa, ao menos em sua plenitude, ao inquérito policial, pode o indiciado, por conduto de seu advogado, verificar o estágio das investigações realizadas contra sua pessoa, acompanhando a produção de provas. Assim é trazida na lição de Nucci:

Pode, pois, verificar o andamento da instrução, desde que tenha sido constituído pelo indiciado, que, a despeito de ser objeto da investigação e não sujeitos de direitos na fase pré-processual, tem o específico direito de tomar conhecimento das provas levantadas contra sua pessoa, corolário natural do princípio constitucional da ampla defesa.  (NUCCI, 2007, p.151)

 

 

4.2 Procedimento

 

 

O inquérito policial pode ser instaurado, através das formas a seguir:

a) de ofício pela autoridade policial:

Em sendo um crime de ação penal pública incondicionada, deverá a Autoridade Policial, de ofício (não há o requerimento do interessado), instaurar o inquérito policial, conforme preceitua o art. 5º, inc. I, do CPP. Para tanto, será necessária uma portaria, que é um ato inaugural do procedimento investigatório.

 

b) por requisição judicial ou do Ministério Público:

Esta modalidade é prevista na primeira parte do inc. II, do art. 5º, do CPP – “mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público [...]”.

A requisição feita pelo Promotor de Justiça e pelo Juiz ao Delegado de Polícia deverá ser cumprida no molde proposto, mesmo não havendo subordinação hierárquica entre eles. Salvo, quando a ordem for manifestamente ilegal (ex: requisição de instauração de inquérito policial contra um menor inimputável), devendo ainda, oficiar a autoridade requisitante, expondo as razões que o levaram ao descumprimento.

 

c) requerimento do ofendido:

Previsto na 2ª parte do art. 5º, inciso II, do CPP (“a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”), permitindo à vítima ir diretamente à autoridade policial requerer o início da investigação criminal.

O procedimento se dá com a confecção de uma petição, a qual será dirigida à autoridade policial, narrando os fatos, com todas as circunstâncias, individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; além de arrolar as testemunhas, com indicação de sua profissão e residência, conforme estabelece o § 1º, do art. 5º, do CPP.

No caso de indeferimento do requerimento, cabe recurso ao Chefe de Polícia, nos termos do § 2º, do art. 5º, do CPP. O Chefe de Polícia para alguns autores é o Delegado Geral de Polícia, e para outros ao Secretário de Segurança Pública.

 

d) por meio do Auto de Prisão em flagrante

Quando a Autoridade Policial age por cognição coercitiva, onde o primeiro ato de instauração do inquérito policial é o Auto de Prisão em flagrante, e não mais a portaria (característico da instauração do inquérito policial de ofício pela Autoridade Policial). (SANCHES, 2008, p.26)

Na infração penal de ação penal pública condicionada, a Autoridade Policial dependerá, para a instauração do inquérito policial, da prévia representação da vítima, ou seja, da manifestação de vontade do ofendido no sentido de querer ver seu ofensor processado (art. 5º, § 4º do CPP). Ou ainda, da prévia requisição do Ministro de Justiça, nas hipóteses em que se exige essa formalidade.

Já quando se tratar de ação penal privada, a instauração do inquérito se dará após prévio requerimento do ofendido nesse sentido (art. 5º, § 5º do CPP).

Instaurado o inquérito policial, enunciam os arts. 6º e 7º, do CPP algumas diligências que devem ser empreendidas pela autoridade policial no intuito de esclarecer o fato delituoso e suas circunstâncias. Vale ressaltar que deverá ser precedida de autorização judicial, as providências protegidas por cláusulas de reserva de jurisdição, respeitando assim, os direitos fundamentais das pessoas. (OLIVEIRA, 2008, p.47)

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal a autoridade policial deverá:

I- dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

II- apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;

III- colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV- ouvir o ofendido;

V- ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

VI- proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII- determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII- ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX-  averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

 

No art. 6, inc. I, do CPP, a autoridade policial preservará o local, garantindo sua inalterabilidade e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais. Atos que visam resguardar os vestígios do crime (corpo de delito), possibilitando aos peritos competentes a analise do locus delicti, desvendando o desenrolar do fato criminoso, a sua dinâmica e todas as circunstâncias. (SANCHES, 2008, p.27)

Concluída a perícia, dispõe o inciso II que os objetos que foram apreendidos, ao final, não mais interessando como provas, poderão ser restituídos aos lesados ou, ainda, ser decretada a perda em favor da União, nas hipóteses do art. 91, II, “a”, do Código Penal.

O inciso III confere à Autoridade Policial poderes para realizar quaisquer diligências, desde que úteis no esclarecimento do fato e observando-se as formalidades legais.

Poderá, ainda, o Delegado de Polícia ouvir: a própria vítima (inciso IV), conduzindo-a coercitivamente, se for o caso (art. 201, § único, do CPP); o indiciado (pessoa sobre a qual pesam indícios de ser o autor da infração penal, objeto de apuração), isso nos exatos moldes em que é interrogado pelo Magistrado.

Reforçou-se, com o advento da Lei 10.792/03, a necessidade de a Autoridade Policial esclarecer ao indiciado sobre os direitos e garantias da qual este goza, como o direito que tem de permanecer em silêncio (sem que lhe gere qualquer prejuízo), garantindo-lhe a aplicação dos dispositivos constitucionais dos incs. LXII e LXIII, do art. 5º, da Constituição, assegurando ao indiciado, nos casos de prisão em flagrante, o direito de se comunicar com familiares ou advogado. O contraditório, no entanto, agora possível na fase judicial não se estendeu à policial, entendimento pacífico nos Tribunais Superiores. (SANCHES, 2008, p.28)

Quanto ao inciso VI, trata do reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 e 227) e da acareação (arts. 229 e 230), esta última quando existirem depoimentos ou declarações conflitantes.

O inciso VII trata da realização do exame de corpo de delito e de outras perícias. Nas infrações penais que deixam vestígios é obrigatória a realização do referido exame (art. 158, do CPP). A sua feitura é de grande valia, tendo em vista que diante de sua ausência a confissão do réu não poderá supri-la, embora, em certas situações, a prova testemunhal possa substituir a perícia, nos moldes previstos no art. 167, do CPP.

Cabe ainda ao Delegado a identificação datiloscópica do indigitado autor (inc. VIII), além da sua folha de antecedentes. A identificação datiloscópica é o meio pelo qual se identifica a pessoa, por conta das impressões digitais, método científico e seguro que identifica corretamente a pessoa.

O art. 5º, inciso LVIII, CF, determina que não seja realizada a identificação criminal daquele que puder ser identificado civilmente, salvo nas hipóteses previstas em lei. As hipóteses excepcionais de identificação criminal compulsória estão previstas nas Leis Federais nº 9.034/95 e nº 10.054/00.

É neste sentido que pensam ESPÍNOLA FILHO (1942, p.249), GRINOVER (1991, p.12 e ss), além de NUCCI (2007,p.144), que com a maestria que lhe é peculiar faz a seguinte abordagem:

Trata-se de norma de indevida inserção na Carta Magna, que, à época da sua elaboração, teve por finalidade corrigir a publicidade que se costumava dar ao fato de determinada pessoa – especialmente as conhecidas do grande público – ser criminalmente identificada, como se isso fosse inconveniente e humilhante. A norma desejou tem contorno de direito individual, unicamente porque o constituinte assim desejou (formalmente constitucional), mas não é matéria para constar em uma Constituição Federal. É certo que muitos policiais exorbitaram seus poderes e, ao invés de garantir ao indiciado uma colheita corriqueira do material datiloscópico, transformaram delegacias em lugares de acesso da imprensa, com direito à filmagem e fotos daquele que seria publicamente indiciado, surpreendido na famosa situação de “tocar piano”. (NUCCI, 2007, p. 144)

 

O inciso IX, prevê uma apuração da vida pregressa do indiciado, atentando para sua relação familiar e social, sua condição econômica e como ficara o seu estado de ânimo antes e depois da prática do crime.

O art. 7º, do CPP, traz a reconstituição do crime, utilizada com o objetivo de elucidar o deslinde dos fatos, identificando, como se desenvolvera o crime. A sua aplicação deve ser norteada pelos princípios da moralidade e ordem pública. SANCHES (2008, p.28)

Além dos princípios visualizados por Rogério Sanches, OLIVEIRA (2008, p.48 e 332), assinala que a reconstituição afrontaria ao princípio da presunção de inocência e constrangeria a pessoa, quando realizada em ambiente público. E vai além ao aduzir:

[...] deve ser também protegida a dignidade da pessoa humana, a vedar qualquer tratamento vexaminoso ou ofensivo à honra do acusado, e o reconhecimento do princípio da inocência como reprodução simulada ou reconstituição dos fatos.  (OLIVEIRA, 2008, p. 337)

 

 

4.3 Valor Probatório

 

 

Os doutrinadores de uma forma geral conferem pouco valor probatório ao inquérito policial. Portanto, e como já fora exposto no presente trabalho, as provas colhidas apenas na investigação preliminar não devem fundamentar uma sentença condenatória, sendo necessária a repetição da produção das provas em Juízo.

Com o advento da Lei nº 11.690/08, alterando o artigo 156, do CPP, o qual apresenta a seguinte redação, in verbis:

Art.156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

 

Tal alteração foi objeto de uma crítica ríspida elaborada por Eugênio Pacelli de Oliveira, o qual considera a nova redação do art. 156, alterada pela Lei nº 11.690/08, inadmissível e inconstitucional, por infringir o sistema acusatório (analisado no tópico 2.3.2), ao prever a possibilidade de o juiz determinar, de ofício, diligências probatórias no curso da investigação criminal. Ademais, destaca que o juiz, de regra, não deve intervir na fase pré-processual, somente quando provocado, diante de lesão ou ameaça de lesão a direitos subjetivos ou à efetividade da jurisdição penal, atuando, desta forma, como juiz de garantias individuais, exercendo o controle da legalidade administrativa. (OLIVEIRA, 2008, p. 46)

A motivação da maioria dos doutrinadores é de que o inquérito tem um caráter excessivamente inquisitivo, no qual não vigoram os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa, publicidade, os quais são exigidos pela Constituição somente para o processo judicial e administrativo.

Quanto ao valor probatório das provas produzidas no inquérito policial, ensina Rogério Sanches:

Na prática, a despeito da crítica formulada apenas pela doutrina, não é raro se conferir especial valor à prova obtida no inquérito, dependendo sempre do caso concreto. Assim, v.g., a confissão do réu na fase do inquérito, quando acompanhado por advogado, tem forte valor como prova, podendo o Juiz, com base em seu livre convencimento, fundamentar a sua decisão. (SANCHES, 2008, p.29)

 

 

4.4 Conclusão do Inquérito Policial

 

 

O inquérito policial se encerra por meio do relatório confeccionado pela Autoridade Policial (§ 1º, do art. 10º, do CPP), no qual exporá as ocorrências relevantes, elementos de prova produzidos, classificação legal do fato, além de eventuais testemunhas que não foram inquiridas, nos moldes do § 2º, do art. 10º, do CPP.

No caso do relatório não ser elaborado, ou feito de forma não minuciosa, caracteriza apenas mera irregularidade, não impedindo a apresentação da denúncia, ou, se for caso, de arquivamento.

Concluído o inquérito policial, deverá ser remetido ao magistrado competente (art. 10º, § 1º, segunda parte, do CPP).

Em sendo crime de ação penal privada, os autos aguardarão em Cartório, a oferta da queixa pelo ofendido ou seu representante legal (art. 19, do CPP).

No crime de ação penal pública (condicionada ou incondicionada), deverá ser aberta vista ao Ministério Público, podendo este: oferecer denúncia, pedir o arquivamento, suscitar o conflito de atribuições (ou competência), ou, requerer o retorno dos autos à Delegacia de Polícia para novas diligências, nos termos do art. 16, CPP.

O ilustre representante do Parquet ao analisar o inquérito policial, e não conseguir formar a sua opinio delicti deverá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, apontando as diligências necessárias.

O juiz ao analisar o pleito poderá deferi-lo ou indeferi-lo. Em sendo neste ultimo sentido, o Promotor de Justiça pronunciar-se-á pelo arquivamento ou deflagração da ação penal. Pode ainda o Parquet, recorrer da decisão, interpondo correição parcial, ou ainda, requisitar diligência diretamente à Autoridade Policial (art. 13, II, CPP). (SANCHES, 2008, p. 30)

NUCCI (2007, p.154), alia-se ao exposto, apontando que é mais rápido, se o Promotor requisitar diretamente à autoridade policial a diligência desejada, buscando, desta feita, uma solução mais célere para o inquérito (ao invés da morosidade de uma correição parcial), e para a sociedade.

 

 

4.5 Enfoque garantista do Inquérito Policial

 

 

Sobre a temática já trazida a baila no primeiro capítulo, quanto à importância dos dispositivos constitucionais na investigação criminal, faz-se necessária a sua retomada, com o fito de realizar uma abordagem conjunta e crítica.

Fauzi Hassan Choukr assinala fundamentando-se na doutrina de GRINOVER (1985, p.34):

A preocupação com o assunto recrudesceu porque a moldura teórica que lhe era dada funcionava como um limite demasiado pequeno para a gama de problemas que surgia. Assim, alguns acórdãos, apesar de sempre considerarem a investigação criminal (in casu o inquérito policial) como um peça meramente informativa, deixaram patente uma de suas características fundamentais, na medida em que a entenderam como um atentado ao chamado do status dignitatis do investigado, tendo essa posição sido alimentada pela doutrina mais esclarecida. (CHOUKR, 2006, p.04)

 

O direito positivo apresenta dificuldade em harmonizar o respeito às liberdades individuais com a necessidade da repressão. O Estado cria uma regulamentação processual penal de acordo com os valores políticos vigentes à época, os quais representam a reação da sociedade à transgressão.

Cabe aqui ressaltar que a sociedade tem suas reações dotadas do conceito de segurança, confrontando-se com as liberdades individuais. Conferindo um aspecto jusfilosófico, LAFER (1988, p.125 e ss) conceitua segurança, como uma tomada de postura ex parte principe, e liberdade uma noção ex parte populi, afirmando expressamente:

Na análise dos processos de asserção e mudanças do Homem na História, creio ser útil recorrer a distinção entre a perspectiva ex parte populi – a dos que estão submetidos ao poder – e a perspectiva ex parte principis – a dos que detêm o poder e buscam conservá-lo. Esta distinção que permeia a história do pensamento político não há de ser entendida como uma dicotomia do tipo dualista, ou seja, cisão taxativa graças à qual uma exclui a outra. Trata-se, na verdade, de uma dicotomia do tipo pluralista, que procura classificar, combinando, uma realidade complexa e em permanente transformação. (LAFER 1988, p.125)

 

A Constituição Federal de 1988 enuncia inúmeros dispositivos garantistas na atuação do aparelho repressor, adequando, assim, o processo penal aos valores democráticos.

A adaptação da Constituição ao texto processual penal é definida por CHOUKR (2006, p.12-13) como uma “realidade sombria”, pois, para ele o correto seria o oposto. E na busca de subsídios embasadores de sua posição, retrata as circunstâncias em que adveio o Código de Processo Penal, qual seja um governo de exceção, autoritário, onde pouco se respeitava as liberdades individuais.

Alguns doutrinadores como Albert Hirschmann (1992, p.15) e Anthony Quinto (1991, p.110), além do próprio Fauzi Hassan Choukr (2006, p.15) tecem comentários acerca da dificuldade na congregação dos novos valores constitucionais, os quais são analisados, muita das vezes, com desconfiança e geradora de uma diminuição ao potencial repressivo, uma vez que há uma extensão do rol de garantias, classificando esta situação, em puro ceticismo político.

Ao analisar a peça investigatória, deve-se ter atrelado a ela, as garantias que lhe são aplicáveis, pois, é necessária a imposição de limites na invasão do Estado na liberdade individual.

A garantia da não identificação criminal, quando já apresentada a civil, foi objeto de análise neste mesmo capítulo, mais precisamente no item 3.2, ao tratar do procedimento.

Na doutrina de GRINOVER (1975, p. 23-68) o objeto de estudo era o devido processo legal, e ao debruçar-se neste tema, esclarece que, originariamente, a garantia do due processe of law era destinada a agir, exclusivamente, no processo penal. Em linhas gerais, entendia-se violada a garantia sempre que as formas de procedimento impedissem o direito de defesa.

Extrai-se do seu texto uma visão lúcida e transparente do significado de tal garantia, abrangendo a aplicação tanto ao processo, quanto para o próprio direito administrativo, entenda-se, inquérito policial.

A dignidade da pessoa humana é vista como um objeto de análise da sociedade, e para promovê-la, utilizam-se dos “instrumentos” que são os princípios da legalidade, contraditório, ampla defesa, dentre outros.

Conforme CHOUKR (2006, p.08) a dignidade da pessoa humana é o fundamento maior do sistema, e culmina com a constituição de um processo, que prega o respeito à presença do outro na relação jurídica. Propõe ainda, o afastamento do modelo inquisitivo do processo, conferindo maior abertura para a sedimentação do modelo acusatório, sob a premissa de que o investigado é sujeito de direitos (seja na relação processual, ou, na investigação) e não objeto de manipulação do Estado.

Portanto, os direitos humanos devem ser protegidos pela ordem constitucional, num molde geral, e não sendo somente suscitados, quando um ser humano for afetado, constituindo-se em elemento constitutivo da relação entre as partes.

O princípio do contraditório será visto separadamente (a seguir, no tópico 3.5.1), já que o mesmo é objeto de exame pormenorizado por grande parte da doutrina.

 

 

4.5.1 O contraditório na investigação criminal

 

 

Ao abordar o contraditório na fase pré-processual OLIVEIRA (2008, p.42) demonstra que é pacífica na jurisprudência, a inexistência do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, mas é crescente na doutrina brasileira, facilmente perceptível nos encontros acadêmicos, o entendimento de que seria uma exigência constitucional a presença do contraditório na investigação preliminar.

O ilustre doutrinador aprofunda a questão e pontua:

De se ver que o contraditório na fase de investigação pode até se revelar muito útil, na medida em que muitas ações penais poderiam ser evitadas pela intervenção da defesa, com a apresentação e/ou indicação de material probatório suficiente a infirmar o juízo de valor emanado da autoridade policial ou do Ministério Público por ocasião da instauração da investigação. (OLIVEIRA, 2008, p.42)

 

Parte da doutrina (minoritária) que defende o contraditório na investigação criminal, parte do estabelecido no art. 5, LV, CF: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”. (GRIFAMOS)

Percebe-se deste modo, a enorme conquista do processo administrativo, qual seja, a presença das garantias constitucionais, como os já alinhavados. A introdução destas adveio de um movimento interpretativo que almeja a introdução do contraditório no âmbito da investigação criminal preliminar.

Fauzi Hassan Choukr enumera os argumentos básico dos defensores do contraditório na investigação:

a) ser esta etapa um verdadeiro “processo administrativo” preparatório ao exercício da ação penal;

b) haver neste processo um conflito de interesses, portanto existindo litígio e, por conseqüência, litigantes. O contraditório surge, então, exatamente dentro do quadro garantidor do novo direito processual administrativo. (CHOUKR, 2006, p.127)

 

A configuração do inquérito policial como procedimento administrativo é facilmente demonstrado (tanto que chega a ser uma característica do inquérito), e cujo encadeamento de atos forma a opinio delicti, a convicção da Acusação. Logo, o item “a” acima delineado caracteriza-se de modo simplório.

Entretanto, o item “b”, desperta grande debate quanto a sua caracterização. O destaque fundamental fica por conta do status que apresenta o suspeito, se pode encará-lo como acusado ou litigante, como afirma o artigo constitucional transcrito.

Logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, BASTOS (1989, p.268) sustentou a inexistência do contraditório durante o inquérito policial, uma vez que não há acusado nesta fase, como dispõe a magna carta.

Em sentido contrário, encontram-se TUCCI & TUCCI (1993, p.27), os quais pensam que diante da falta de técnica esposada pelo legislador, entendendo a utilização do vocábulo processo para se referir ao procedimento, existindo, portanto, o procedimento administrativo, o qual teria no inquérito policial a figura do acusado.

A lição de TUCCI & TUCCI encontra respaldo na bem elaborada e desenvolvida linha de raciocínio de Aury Lopes Jr., in verbis:

A postura do legislador foi claramente garantista e a confusão terminológica (falar em processo administrativo quando deveria ser procedimento) não pode servir de obstáculo para sua aplicação no inquérito policial. Tampouco pode ser alegado que o fato de mencionar acusados, e não indiciados, é um impedimento para sua aplicação na investigação preliminar. Sucede que a expressão empregada não foi só acusado, mas acusados em geral, devendo nela ser compreendida também o indiciamento, pois não deixa de ser uma imputação em sentido amplo. Em outras palavras, é inegável que o indiciamento representa uma acusação em sentido amplo, pois decorre de uma imputação determinada. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo que a mera acusação formal (vinculada ao exercício da ação penal) e com um claro intuito de proteger também ao indiciado. (LOPES JR., 2006, p.329)

 

Coadunados pela ausência do contraditório, estão os doutrinadores GRINOVER (1993, p.43 e ss.), CHOUKR (2006, p.128), além de PONTES & ALBERNAZ (2000, p.33), dos quais se retirou o excerto abaixo:

As afirmações da possibilidade de litigante, o que, por via indireta, nos leva a concluir na possibilidade de lide e de um acusado já na fase de inquérito, esbarram no sentido da atividade inquisitorial policial, como aventamos acima, bem como no conceito de processo penal dado por alguns autores. Se o procedimento do inquérito visa colher dados para a formação de uma acusação futura, é conclusivo que essa acusação, qual seja, a imputação a alguém de um fato descrito em lei como delituoso, ainda não existe. (PONTES & ALBERNAZ, 2000, p.33)

 

Sendo assim, resta claro e evidente que para a doutrina majoritária inserir o contraditório na fase pré-processual acarretaria um grande desvio a sua finalidade, tornando-o mais inchado e deformado.

 

 

4.5.2 Proteção do Indiciado

 

 

O indiciamento, por muitas vezes, é realizado pela Autoridade Policial, dotada de arbitrariedade e sem a devida motivação. Não abandonando o suspeito ao bom alvitre do Estado, com supressão de garantias mínimas da liberdade individual.

Este é o entendimento dado pelos nossos Tribunais:

Processual Penal. Habeas Corpus. Falsum. Indiciamento precipitado. Inquérito

I – Se há indícios da prática de crimes, incabível o trancamento do inquérito.

II – Todavia, o indiciamento só pode ser realizado se há, para tanto fundada e objetiva suspeita da participação ou autoria nos eventuais delitos.

III – Habeas Corpus parcialmente concedido.

(HC nº 8.466-PR, Min. Felix Fischer, julgado em 20/04/1999)

 

O indiciamento deve resultar do encontro de um feixe de indícios convergentes que apontam para uma certa pessoa, ou determinadas pessoas, supostamente autoras da infração penal. Declara uma autoria provável. (LOPES JR. apud MORAES, 2006, p. 315)

Há um escalonamento na condição do sujeito, que passa de suspeito para indiciado, na medida em que são colhidas provas que sustentam um grau maior quanto à certeza da autoria. Trata-se de um estado posterior, fundamentando-se em um juízo de probabilidade e não mais de possibilidade (existente no status de suspeito).

A proteção do indiciado está além da adoção de incidentes típicos jurisdicionalizados, mas também por outras vertentes, como pelo mecanismo de filtragem e remodelação do ato de indiciamento.

O mecanismo de filtragem nada mais é do que uma análise sobre a plausibilidade da ação, realizado entre o oferecimento da ação penal e o seu recebimento, onde haja a plena possibilidade da defesa atuar. Mesmo situada na fase processual, tem reflexos evidentes no âmbito das investigações, servindo como óbice aos inquéritos fantasiosos, onde não se passe de especulação infundada. Já a remodelação do ato de indiciamento visa à limitação do aspecto temporal da investigação. (CHOUKR, 2006, p.131)

O indiciado solto é sujeito de direitos os quais foram retratados ao longo de toda a presente pesquisa, como a presunção de inocência, de não produzir prova contra si mesmo, de constituir advogado, entre outros. Cabe dar a devida relevância no caso de indiciado preso, o qual também possui uma gama de direitos e garantias fundamentais que devem ser tuteladas, como o direito de não ser submetido a tratamento desumano ou degradante, amparado no art. 5º, III, CF, bem como o direito de ter a sua integridade física e moral respeitada, escoltada também no art. 5º, XLIX, CF. Além destes, o art. 5º, da Carta Magna, ainda determina: a comunicação imediata à família ou pessoa indicada; assistência de advogado; direito ao silêncio; direito de conhecer os fatos que motivaram a prisão e a autoridade que a realizou.

Segundo LOPES JR. (2006, p. 328) com os direitos delineados, o sujeito passivo detido terá assegurado um grau mínimo de contraditório e de defesa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5 CONCLUSÃO        

 

 

O presente estudo demonstrou a realidade do sistema processual penal brasileiro, elaborado em uma realidade política diversa da atual, já que o Código Processual Penal fora produzido em um período predominantemente autoritário, quando não havia a devida preocupação com as garantias do indivíduo.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, os direitos da liberdade individual foram tutelados, sendo, então, necessária uma reformulação do Código visando abarcar as alterações adimplidas pela Magna Carta.

Ainda hoje, muitos inquéritos policiais são realizados à margem das garantias constitucionais, dotados de arbitrariedade do Estado, que ainda está enraizado nos ideais do direito penal máximo, da imposição da pena a qualquer custo. E com a exposição do garantismo, o intuito é de que esse panorama esse seja alterado substancialmente, culminando com a redução do poder e a ampliação do saber jurisdicional.

O sujeito passivo na fase do inquérito policial, mesmo ainda na condição de suspeito, é submetido a diversos constrangimentos, por conta dos procedimentos inquisitivos, os quais afrontam a dignidade da pessoa humana. A pessoa chega a passar ao status de indiciado, em decorrência do abuso de autoridade, já que o material coletado não dá ensejo para tal ato, ou mesmo promove o indiciamento sem fundamentar ou baseando-se em procedimentos equivocados e apressados. Sendo assim, seja como mero suspeito ou indiciado resta demonstrada a submissão do sujeito passivo na investigação preliminar e, em contrapartida para protegê-lo, advêm direitos e garantias.

O Estado Democrático de Direito se perfaz com a observância, mesmo que na fase pré-processual, do direito de calar (sem que acarrete ao indivíduo qualquer prejuízo), de não produzir prova contra si mesmo, de comunicação, do sigilo das investigações, de constituir advogado para que se promova a sua defesa técnica, ao contraditório, à ampla defesa, ao devido processo legal, dentre outros. Tais direitos e garantias destinam-se a proteger e a manter da dignidade da pessoa humana, além de proporcionar a confecção de um inquérito policial mais justo.

Ainda na temática de direitos e garantias individuais verifica-se com o traduzido nesta obra científica que a inserção do contraditório no âmbito da investigação criminal preliminar é objeto de diversas conjecturas. Mas, percebe-se uma mudança na linha de pensamento desenvolvida pelos doutrinadores, pois eram uníssonos em afirmar, categoricamente, a inexistência do contraditório nessa fase, entretanto há alguns (embora ainda seja a minoria) a admitir a sua presença, como Eugênio Pacelli de Oliveira, Aury Lopes Jr., além de Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci.

Analisando-se o processo penal, o qual é o instrumento utilizado para a imposição de uma penalidade, extrai-se desta feita, a sua função dúplice: a de fornecer meios para estabelecer uma pena ao autor do ato criminoso; e a de instrumentalizar a proteção do inocente e as garantias das liberdades individuais, protegendo os indivíduos de atos abusivos cometidos pelo Estado.

A investigação preliminar, representada pela sua forma mais comum, o inquérito policial, é o conjunto de atividades desenvolvidas pelo Estado, por meio da Autoridade Policial, no sentido de averiguar a autoria e a materialidade do delito, para ensejar a existência ou não do processo, já que tem caráter prévio, de natureza preparatória à fase judicial.

A investigação preliminar é um limite à perseguição policial desordenada e deve atuar como filtro, evitando acusações infundadas, sem o suficiente fumus commissi delicti (probabilidade de que tenha ocorrido o delito), devendo, ainda, definir um lapso temporal máximo para a sua realização, em consonância com o art. 5°, LXXVIII, da Constituição Federal.

O magistrado tem função importantíssima, como juiz de garantias ou juiz garante da investigação, ao controlar os atos de investigação no atinente à sua legalidade, assim como nos casos de medidas cautelares, pessoais e reais, produção antecipada de provas e de outros atos que restrinjam direitos fundamentais do ser humano.

A intenção deste trabalho foi a de proporcionar uma reflexão quanto à ausência da observância de garantias no inquérito policial e traçar meios para a edificação de um novo parâmetro no ordenamento jurídico brasileiro, mais atento aos direitos e garantias fundamentais, gerando, por conseqüência, maior respeito ao indivíduo e legitimidade do processo penal, em face da Constituição vigente.

Portanto, diante do apurado durante todo o trabalho, são necessárias modificações legislativas na investigação preliminar brasileira, dando azo ao enrijecimento do sujeito passivo, proporcionando uma aproximação com os princípios garantidores e a rediscussão acerca da realização dos atos, bem como definir e estabelecer juízes garantes, pois, é mais relevante definir quem garante do que quem será o responsável pela investigação.

 

REFERÊNCIAS

 

 

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