Garantia De Emprego Para A Pessoa Portadora De Deficiência
Publicado em 29 de outubro de 2007 por Bruno Landim Maia
A palavra grega isos significa igual, mesmo, correspondendo, justo. Portanto, a noção de igualdade abrange, desde a antiguidade clássica, a de justiça. Desta raiz (isos) derivam inúmeros vocábulos, como isonomia (igualdade perante a lei); isotimia (igual direito dos cidadãos de ocupar cargos públicos).
Observa-se que na Constituição Federal a igualdade esta mencionada como um dos valores supremos da sociedade, em que o Estado Democrático se funda para assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais. E o direito ao trabalho constitui um dos direitos sociais. Logo, assegurar o direito ao trabalho, o Estado Democrático brasileiro lastreia sua ação social, entre outros, no valor supremo da igualdade. A igualdade, no ordenamento constitucional brasileiro, não é apenas um direito fundamental, mas também um critério orientador na aplicação dos direitos fundamentais.
A Constituição brasileira adotou em seu texto ação afirmativa em relação aos portadores de deficiência. Em seu art. 37, VIII, prevê expressamente a reservas de vagas para as pessoas portadoras de deficiência na administração pública.
De acordo com Gláucia Gomes Vergara Lopes, a reserva de um percentual de vagas no serviço público aos portadores de deficiência e a obrigação de contratá-los pelos empregadores da iniciativa privada não violam o principio da igualdade. [1]
Pela evolução da concepção deste princípio, vê-se que é plenamente sustentável o tratamento protetivo aplicado às pessoas portadoras de deficiência, eis que estão em nítida desvantagem em relação aos demais trabalhadores.
Assim, de acordo com Arion Sayão Romita,
[...] a idéia de igualdade deve converte-se em igualdade material. Deve inspirar medidas legislativas que reconheçam as situações concretas dessemelhantes, a fim de lhes dispensar tratamento diferenciado. Esta é a noção consagrada pelo Estado Social de Direito, que assimila a possibilidade material da existência de desigualdades fáticas existentes na vida real.[2]
A igualdade permite o tratamento diferenciado de situações desiguais, a fim de restabelecer o equilíbrio rompido pela situação de inferioridade ou de debilidade de indivíduos econômicos socialmente desfavorecidos. Procura dispensar proteção a estes indivíduos, em busca de um equilíbrio social. De acordo com Jonh Rawls:
Dessa maneira, cabe reconhecer, os princípios de diferença e de compensação. Como expressão da tendência à igualdade, o principio da compensação pressupõe o reconhecimento das diferenças e afirma que as imerecidas desigualdades requerem uma compensação e,terão de ser de algum modo compensadas. [3]
Assim, o princípio afirma que visando tratar igualmente todas as pessoas e de proporcionar uma autêntica igualdade de oportunidades, a sociedade terá de conceder maior atuação aos que tiverem menos dons naturais e aos que nascerem nas posições sociais desfavorecidas. A idéia é compensar as desvantagens contingentes rumo à igualdade.
Portanto, as pessoas portadoras de deficiência têm os mesmos direitos humanos e liberdades fundamentais que outras pessoas e que estes direitos, inclusive o direito de não ser submetidas à discriminação com base na deficiência, emanam da dignidade e da igualdade que são inerentes a todo ser humano. A pessoa afetada por diminuição de suas capacidades física ou mental tem direito a receber atenção especial, a fim de alcançar o máximo desenvolvimento da sua personalidade.
RESERVA DE MERCADO
Quanto à inserção do portador de deficiência no mercado de trabalho, há proteção legal no setor público e no setor privado. No Brasil, em âmbito federal, só temos implementado o sistema de cotas empregatícias para a reserva de vagas às pessoas portadoras de deficiência nos concursos públicos federais e nas empresas privadas com mais de 100 empregados.[4]
Historicamente, o sistema de cotas empregatícias apareceu na Europa, no início do século XX, como forma de acomodação dos ex-combatentes mutilados na Primeira Grande Guerra, que vinham sobrecarregando a previdência social dos países nela envolvidos.
Na legislação brasileira destacam-se a Lei nº 8.112/90, que trata do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, primeira lei ordinária a incluir em seu texto o sistema de reserva de vagas às pessoas portadoras de deficiência no setor público federal. E a Lei n. 8.213/91, que dispõe que as empresas privadas com mais de 100 empregados tem o obrigação de contratar pessoas portadora de deficiência.
No setor público
Num País caracterizado por longos períodos de recessão e por políticas econômicas e sociais desatentas aos crescentes níveis de desemprego, é natural a tendência do ser humano a procurar no serviço público uma oportunidade de trabalho. E no Brasil esta realidade não tem sido diferente, podendo ser facilmente constatada pelo número cada vez maior de inscritos nos concursos públicos.
O legislador ao incorporar no nosso ordenamento jurídico a reserva de vagas em concursos públicos destinadas aos portadores de deficiência , através do inciso VIII do artigo 37 da Carta Constitucional que reza: "a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão", deu um importante passo, pois possibilitou ao portador de deficiência concorrer nos concursos públicos, de maneira diferenciada, proporcionando ao mesmo concorrer em igualdade de condição com os demais candidatos ao reservar um percentual de vagas que devem ser obrigatoriamente preenchidas por deficientes desde que sejam aprovados no mesmo, pois como se constata no crescente número de inscritos nos concursos públicos, o deficiente poderá assim concorrer em situação igual aos demais candidatos, observadas as devidas ponderações de cada deficiência.
Posteriormente a essa norma, veio à regulamentação através da edição do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União, Lei n. 8.112/90, que em seu artigo 5º, §2º, previu: "às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para o provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso".
Pensamos que a norma constitucional, combinada com aquela ordinária que a regulamentou, são cogentes e, portanto, de aplicação obrigatória pelo administrador. Dessa forma, mesmo naqueles concursos em que os editais que não prevejam a reserva de quadros para as pessoas portadoras de deficiência, por omissão ou incompetência do administrador, deve-se entender que há o privilégio implicitamente previsto; aliás, por força de lei previsto.
Quanto a habitação para desempenhar o cargo ao qual se candidata, a lei dispõe que "é assegurado direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras". Trata-se de requisito subjetivo, a ser verificado já no momento em que o candidato se inscreve para prestar o concurso. Deferida a inscrição, não poderá o administrador, após superado todo o exaustivo e tormentoso processo seletivo, negar-se a dar posse ao candidato, nem que para isso sejam necessárias adaptações no setor. A prática de tal ato, sem dúvida, será ilegal e arbitrária, sendo passível de correção pela via do mandado de segurança. Eventuais prejuízos sofridos poderão ser pleiteados através de ação ordinária
O alcance dessa normatividade é explicado por Sérgio Andréa Ferreira,
"Verifica-se que, quanto ao acesso aos cargos e empregos públicos (as funções estão incluídas), o deficiente poderá concorrer, em igualdade de condições com as demais pessoas, e, nessa hipótese, deverá obter a pertinente habilitação isonicamente com elas. Diversa é a situação no que concerne às vagas reservadas para os deficientes, a abranger, tão somente, cargos e empregos (dada a natureza das funções). Essa reserva é exatamente para atender a deficientes que não lograriam êxito competindo, em igualdade de condições, com os demais candidatos. É reserva que visa a ensejar o acesso, atendidas condições menos rígidas para atendimento a certas atividades que o permitam, excluídos os absolutamente incapacitados e os cargos e empregos que não ensejem essa seleção de atividades". [5]
A Lei nº 7.853/89 prevê ações civis públicas para a proteção de interesses coletivos e difusos dos deficientes, as quais poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; e por associação constituída há mais de um ano na forma da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua entre as suas finalidades institucionais a proteção das pessoas portadoras de deficiência. É certo que o Ministério Público intervirá, obrigatoriamente, nos órgãos públicos, coletivos ou individuais, em que se discutem interesses relacionados à deficiência das pessoas (art. 5º). Constitui crime punível com reclusão de 1 a 4 anos e multa: "obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivo derivados de sua deficiência".
Por fim, é preciso deixar registrado que as pessoas portadoras de deficiência, candidatas em concurso público devem ser asseguradas todas as condições para que realize a prova em igualdade de condições com os demais candidatos. E nisso se incluem não só as facilidades necessárias, de acordo com o grau e tipo de deficiência, como também locais de realização do certame.
Não havendo tal providência por parte do administrador encarregado, a pessoa portadora de deficiência pode, inclusive, pleitear a anulação da etapa do certame, sem prejuízo de restituição dos cofres públicos contra eventuais despesas efetuadas (art. 37, § 6º, da CF/88). Da mesma forma, o Poder Público poderá buscar, em ação regressiva, a restituição dos gastos efetuados na etapa anulada do certame, contra o administrador responsável pelo ato omissivo, desde que haja comprovação de dolo ou culpa (art. 37, §6º, da CF/88).
No setor privado
A norma contida no art. 7º, inc. XXXI, da CF/88 vinha se mostrando inócua diante da subjetividade ínsita ao empregador na contratação de seus empregados. É verdade que ao empresário o que interessa é a capacidade produtiva do candidato ao emprego; e, em muitas situações, uma pessoa portadora de deficiência pode revelar maior capacidade para determinada tarefa do que outro candidato que não seja portador de qualquer deficiência. Isso, contudo, é de difícil constatação na prática cotidiana.
O certo é que prever, simplesmente, a proibição de qualquer procedimento discriminatório na admissão do portador de deficiência não foi suficiente. Aliás, nem mesmo a tipificação de tal conduta como crime punível com reclusão de 1 a 4 anos, no art. 8º da Lei n.7.853/89, o foi. Na prática, a discriminação branca, ou seja, aquela natural do preconceito cultural vigente em nossa sociedade, continuava a imperar, sem que houvesse qualquer instrumento hábil para combatê-la.
Como já destacado, a Constituição Federal, no seu art. 37, VIII, previu a reserva de percentual de vagas para o setor público exclusivamente. Para o setor privado, a reserva de vagas foi tratada pela legislação infraconstitucional e pode ser considerada mais consistente a partir da redação do art. 93 da Lei n.8.213/91, que tem o seguinte texto:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200...........................................2%
II – de 201 a 500.................................3%
III – de 501 a 1.000.............................4%
IV – de 1.001 em diante......................5%
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
Cabe salientar que este dispositivo não é novo no ordenamento jurídico nacional, pois a Lei n. 3.807 de 26 de agosto de 1960, continha previsão semelhante no art. 55 para empresas com 20 ou mais empregados.
Conforme se depreende do texto de Sebastião Geraldo de Oliveira, a nova redação é mais objetiva e traz a influência benéfica da ação afirmativa, apesar de ter excluído o imenso contingente das pequenas empresas. Na Lei n. 3.807/60, havia a obrigação da reserva de cargos, mas faltava a obrigação de admitir. [6]
Com a redação atual, não restam dúvidas de que o empregador, que se enquadre dentro do padrão estabelecido pela norma, está obrigado a reservar vagas e a contratar os portadores de deficiência para as preencher, sob pena de se considerar prática discriminatória.
Conforme Luis Divino Ferreira,
Ao não cumprir a exigência legal – não contratar outro empregado de condição semelhante -, segundo parte da doutrina e da jurisprudência, o empregador deixa de cumprir condição indispensável para a validade do ato jurídico, sem o qual o mesmo é nulo, e o seu corolário é a restituição das partes ao status quo ante.[7]
Dispõe a norma, que a dispensa só poderá ocorrer após a contratação de outro empregado de condição semelhante. Assim, depois de contratar um empregado de condição semelhante, o empregador poderá dispensar o empregado deficiente.
Ao condicionar a dispensa do deficiente à contratação de outro de condição semelhante, buscou o legislador criar instrumento de eficácia da norma que visa à inserção dos deficientesao mercadode trabalho.
Pode ocorrer, segundo Luis Divino Ferreira, o pedido de demissão do empregado deficiente, o qual não necessita de homologação perante a entidade sindical ou perante a autoridade local do Ministério do Trabalho. [8] Porém o pedido de demissão por parte do empregado deficiente não quer dizer que, o empregador, em razão da demissão de um empregado deficiente, esteja desobrigado de contratar outro de condição semelhante.
Mas, além do valor principal, que é a abertura de novos postos de trabalho, a norma possui outro atributo, qual seja o de incentivar a pessoa portadora de deficiência a sair às ruas, de introduzi-la na sociedade, de propiciar o seu aperfeiçoamento sócio - cultural. Dessa maneira não se tratará mais de pensar em ofertar empregos a portadores de deficiência em razão de um duvidoso sentimento de caridade do empresário, mas, simplesmente, porque a lei assim o determina. Porém, não se pode nunca esquecer que o mundo atual é marcado pela ideologia capitalista e pela primazia dos interesses econômicos sobre quaisquer outros. E, nesse contexto, ao analisar a adoção do sistema noutros países, e com base em dados da OIT, foram constatados casos em que os empregadores pagavam as pessoas portadoras de deficiência para ficar em casa, mantendo-as na folha de pagamento com a finalidadeexclusiva desuprirem asuaquota.Emoutros casos, o empregador preferia pagar as multas a manter empregados portadores de deficiência.
A legislação brasileira tem seguido a risca as orientações da OIT e as ponderações da melhor doutrina. A propósito, valem citações as belas palavras de Ricardo Tadeu Marques da Fonseca,
O repúdio preconceituoso ou a segregação caridosa vem cedendo espaço a compreensão de que a limitação para o trabalho não constitui um estigma intransponível, mas, ao contrário, é um aspecto meramente instrumental, cuja superação é mister que se faça por meio da ação social e estatal. [9]
Assim, a sociedade deve propiciar prioritariamente os meios aptos a inserir o portador de deficiência no convívio social, valorizando o seu trabalho e as suas qualidades pessoais.
A INSERÇÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AO MERCADO DE TRABALHO
A política de emprego tem como finalidade principal a inserção da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho ou sua incorporação ao sistema produtivo mediante regime especial de trabalho protegido, conforme dispõe o art. 34 do mencionado Decreto n. 3.298.
O art. 35 do mencionado Decreto prevê três modalidades de inserção laboral do portador de deficiência: a colocação competitiva, a colocação seletiva e a promoção do trabalho por conta própria.
Colocação competitiva: é o processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que não depende da adoção de procedimentos especiais para sua concretização, não se excluindo a possibilidade de utilização de apoios especiais. Nesse caso, o portador de deficiência concorre em condições de igualdade com os demais trabalhadores, inclusive no que se refere à deficiência compatível com a atividade a ser desempenhada.
Colocação seletiva: é também um processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, dependente, porém, da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização.
De acordo a palestrante Evanna Soares, durante o III Congresso das APAES do Piauí,
[...] esses procedimentos especiais consistem dos meios utilizados para a contratação de pessoa que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, exija condições especiais, como a jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário ao tempo trabalhado, ambiente de trabalho adequado às suas especificidades, entre outros. Apoios especiais, por sua vez, são a orientação, supervisão e as ajudas técnicas, entre outros elementos, que auxiliem ou permitam compensar uma ou mais limitações funcionais motoras, sensoriais ou mentais da pessoa portadora de deficiência, de modo a superar as barreiras da mobilidade e da comunicação, possibilitando a plena utilização de suas capacidades em condições de normalidade.[10]
Convém esclarecer que entre as ajudas técnicas encontram-se, por exemplo, as próteses auditivas, visuais e físicas; as órteses que favoreçam a adequação funcional; os equipamentos e elementos necessários à terapia e reabilitação da pessoa portadora de deficiência, e outros listados no art. 19 do Decreto referenciado.
Promoção do trabalho por conta própria: o fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, visando à emancipação econômica e pessoal. Neste caso não se forma vínculo trabalhista regido pela CLT.
O mesmo Decreto no 3.298, de 1999, no art. 35, parágrafo 1o, cuida de facultar às entidades beneficentes de assistência social, na forma da lei, a intermediar a inserção laboral realizada mediante colocação seletiva e por conta própria, nos casos de contratação para prestação de serviços, por entidade pública ou privada, da pessoa portadora de deficiência física, mental ou sensorial, e na comercialização de bens e serviços decorrentes de programas de habilitação profissional de adolescente e adulto portador de deficiência em oficina protegida de produção ou terapêutica.
Nos parágrafos 4o e 5o, do mesmo art. 35, encontra-se a conceituação das oficinas protegidas: de produção, é a unidade que funciona em relação de dependência com entidade pública ou beneficente de assistência social, que tem por objetivo desenvolver programa de habilitação profissional para adolescente e adulto portador de deficiência, provendo-o com trabalho remunerado, com vista à emancipação econômica e pessoal relativa; terapêutica é a unidade que funciona em relação de dependência com entidade pública ou beneficente de assistência social, que tem por objetivo a integração social por meio de atividades de adaptação e capacitação para o trabalho de adolescente e adulto que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, não possa desempenhar atividade laboral no mercado competitivo de trabalho ou em oficina de produção. Conforme a palestrante, supra citada, nesse último caso, não configura relação de emprego o período de adaptação e capacitação do deficiente para o trabalho, devendo ser feita avaliação individual, considerado o desenvolvimento biopisicosocial da pessoa.[11]
Merece ser destacado que a prestação de serviços será feita mediante celebração de convênio ou contrato formal, entre a entidade beneficente de assistência social e o tomador de serviços, no qual constará a relação nominal dos trabalhadores portadores de deficiência colocados à disposição do tomador, e que a entidade que se utilizar do processo de colocação seletiva deverá promover, em parceria com o tomador dos serviços, programas de prevenção de doenças profissionais e de redução da capacidade laboral, bem assim programas de reabilitação caso ocorram patologias ou se manifestem outras incapacidades.
DADOS ESTATÍSTICOS
Não se pode deixar de demonstrar, no presente trabalho, com base em dados numéricos a efetividade das leis de proteção ao trabalho das pessoas portadoras de deficiência.
Pela estimativa da Organização Mundial da Saúde – OMS, o Brasil tem 16 milhões de pessoas portadoras de deficiência, 9 milhões em idade de trabalhar e apenas 2% no mercado formal de trabalho.Nos paises desenvolvidos, o percentual de empregabilidade das pessoas portadoras de deficiência no mercado formal fica entre 30% a 45%.[12]
Pelos dados coletados em 1998 pelo Ministério da Previdência Social, o Nordeste concentra 40% dos portadores de deficiência do País, o Sul 18%. O Centro-Oeste 16%, o Norte 14% e o Sudeste 12%.
Quanto ao tipo de deficiência, ainda pela estimativa da OMS, entre os portadores de deficiência existentes no Brasil, 50% tem limitações mentais; 20% têm deficiência física (motora); 15% auditiva, 5% visual; 10% deficiências múltiplas. Em números fornecidos pelo CENSO 2000, o total de portadores de deficiência atinge 24.600.256, dos quais o maior grupo – 16.644 pessoas – é de portadores de deficiência visual.
Marcelo Néri, Alexandre Pinto de Carvalho e Hessia Guillermo Costilla publicaram um longo trabalho[13] no qual analisaram diversos dados estatísticos, sobre a situação dos portadores de deficiência no mercado de trabalho no setor privado. Examinaram o aumento do número de contratações de portadores de deficiência após 1999, de acordo com o tamanho do estabelecimento e o tempo de emprego, e a divisão entre as unidades da federação.
O primeiro dado que merece destaque diz respeito ao tamanho da empresa que emprega as pessoas portadoras de deficiência: 31% do total dos portadores de deficiência encontram-se empregados em empresas que possuem menos de 100 empregados; 29% em empresas que apresentam um número de empregados superior a 1.000 empregados; 14,57% nos estabelecimentos de 100 a 249 empregados; 13,57% naquelas empresas que apresentam de 250 a 499 empregados; e 11,86% para empresas com 500 a 999 empregados.
Vê-se, portanto, que a pequena empresa é a que mais emprega portadores de deficiência no Brasil, fato que se repete com demais empregados (46,06% encontram-se trabalhando em pequenas empresas).
É importante lembrar, segundo a autora Gláucia Gomes Vergara Lopes,
que a cota a que estão obrigadas as empresas pequenas é inferior às demais, mesmo assim, empregam percentual expressivo do total de portadores de deficiência no mercado formal. Esta situação é diferente da imaginada pelo legislador, que previa que mais de 50% das vagas seriam preenchidas pelas grandes empresas.[14]
Os dados distribuídos entre os Estados brasileiros demonstram que apenas cinco deles apresentam mais de 2% de portadores de deficiência contratados, a saber: Rio Grande do Sul (3,10%), São Paulo (2,73%), Distrito Federal (2,19%) e Paraná (2,13%).
Pelos dados da RAIS 2000 (Relatório Anual de Informações Sociais), os autores apuraram que a maioria das empresas, independentemente do porte, descumpre as cotas compulsórias. Com efeito, nas empresas com 100 a 200 empregados 0,4% cumpre; 201 a 500, 3,7%; 501 a 1.000, 4,48%;e com mais de 1.000 3,2%. Se as cotas fossem observadas, mais de 500.000 novos postos de trabalho poderiam ser abertos, dos quais mais de 300.000 em empresas com mais de 1.000 empregados.
Os dados demonstram que, mesmo com a regulamentação legal trazida pelo Decreto n. 3298/99, não houve aumento expressivo do percentual de empresas grandes que cumpriam as cotas, pois antes de 1999 eram responsáveis por 1,91% dos empregos dos portadores de deficiência.
No setor público a falta de dados estatísticos que posam possibilitar a comprovação de que e Lei esta sendo cumprida é precária, pois não se tem acesso a tais dados. Assim, torna-se difícil a constatação de que realmente o portador de deficiência esta sendo inserido no mercado de trabalho no do setor público. Nos editais dos concursos públicos em suas cláusulas, existem as que resguardam a reserva de vagas destinadas às pessoas portadoras de deficiência, contudo não temos acesso as informações se essas pessoas com deficiência alcançam a média para serem aprovadas no concurso e se são aprovadas se realmente são empossadas no cargo ao qual prestaram o concurso.
Observa-se que na Constituição Federal a igualdade esta mencionada como um dos valores supremos da sociedade, em que o Estado Democrático se funda para assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais. E o direito ao trabalho constitui um dos direitos sociais. Logo, assegurar o direito ao trabalho, o Estado Democrático brasileiro lastreia sua ação social, entre outros, no valor supremo da igualdade. A igualdade, no ordenamento constitucional brasileiro, não é apenas um direito fundamental, mas também um critério orientador na aplicação dos direitos fundamentais.
A Constituição brasileira adotou em seu texto ação afirmativa em relação aos portadores de deficiência. Em seu art. 37, VIII, prevê expressamente a reservas de vagas para as pessoas portadoras de deficiência na administração pública.
De acordo com Gláucia Gomes Vergara Lopes, a reserva de um percentual de vagas no serviço público aos portadores de deficiência e a obrigação de contratá-los pelos empregadores da iniciativa privada não violam o principio da igualdade. [1]
Pela evolução da concepção deste princípio, vê-se que é plenamente sustentável o tratamento protetivo aplicado às pessoas portadoras de deficiência, eis que estão em nítida desvantagem em relação aos demais trabalhadores.
Assim, de acordo com Arion Sayão Romita,
[...] a idéia de igualdade deve converte-se em igualdade material. Deve inspirar medidas legislativas que reconheçam as situações concretas dessemelhantes, a fim de lhes dispensar tratamento diferenciado. Esta é a noção consagrada pelo Estado Social de Direito, que assimila a possibilidade material da existência de desigualdades fáticas existentes na vida real.[2]
A igualdade permite o tratamento diferenciado de situações desiguais, a fim de restabelecer o equilíbrio rompido pela situação de inferioridade ou de debilidade de indivíduos econômicos socialmente desfavorecidos. Procura dispensar proteção a estes indivíduos, em busca de um equilíbrio social. De acordo com Jonh Rawls:
Dessa maneira, cabe reconhecer, os princípios de diferença e de compensação. Como expressão da tendência à igualdade, o principio da compensação pressupõe o reconhecimento das diferenças e afirma que as imerecidas desigualdades requerem uma compensação e,terão de ser de algum modo compensadas. [3]
Assim, o princípio afirma que visando tratar igualmente todas as pessoas e de proporcionar uma autêntica igualdade de oportunidades, a sociedade terá de conceder maior atuação aos que tiverem menos dons naturais e aos que nascerem nas posições sociais desfavorecidas. A idéia é compensar as desvantagens contingentes rumo à igualdade.
Portanto, as pessoas portadoras de deficiência têm os mesmos direitos humanos e liberdades fundamentais que outras pessoas e que estes direitos, inclusive o direito de não ser submetidas à discriminação com base na deficiência, emanam da dignidade e da igualdade que são inerentes a todo ser humano. A pessoa afetada por diminuição de suas capacidades física ou mental tem direito a receber atenção especial, a fim de alcançar o máximo desenvolvimento da sua personalidade.
RESERVA DE MERCADO
Quanto à inserção do portador de deficiência no mercado de trabalho, há proteção legal no setor público e no setor privado. No Brasil, em âmbito federal, só temos implementado o sistema de cotas empregatícias para a reserva de vagas às pessoas portadoras de deficiência nos concursos públicos federais e nas empresas privadas com mais de 100 empregados.[4]
Historicamente, o sistema de cotas empregatícias apareceu na Europa, no início do século XX, como forma de acomodação dos ex-combatentes mutilados na Primeira Grande Guerra, que vinham sobrecarregando a previdência social dos países nela envolvidos.
Na legislação brasileira destacam-se a Lei nº 8.112/90, que trata do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, primeira lei ordinária a incluir em seu texto o sistema de reserva de vagas às pessoas portadoras de deficiência no setor público federal. E a Lei n. 8.213/91, que dispõe que as empresas privadas com mais de 100 empregados tem o obrigação de contratar pessoas portadora de deficiência.
No setor público
Num País caracterizado por longos períodos de recessão e por políticas econômicas e sociais desatentas aos crescentes níveis de desemprego, é natural a tendência do ser humano a procurar no serviço público uma oportunidade de trabalho. E no Brasil esta realidade não tem sido diferente, podendo ser facilmente constatada pelo número cada vez maior de inscritos nos concursos públicos.
O legislador ao incorporar no nosso ordenamento jurídico a reserva de vagas em concursos públicos destinadas aos portadores de deficiência , através do inciso VIII do artigo 37 da Carta Constitucional que reza: "a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão", deu um importante passo, pois possibilitou ao portador de deficiência concorrer nos concursos públicos, de maneira diferenciada, proporcionando ao mesmo concorrer em igualdade de condição com os demais candidatos ao reservar um percentual de vagas que devem ser obrigatoriamente preenchidas por deficientes desde que sejam aprovados no mesmo, pois como se constata no crescente número de inscritos nos concursos públicos, o deficiente poderá assim concorrer em situação igual aos demais candidatos, observadas as devidas ponderações de cada deficiência.
Posteriormente a essa norma, veio à regulamentação através da edição do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União, Lei n. 8.112/90, que em seu artigo 5º, §2º, previu: "às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para o provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso".
Pensamos que a norma constitucional, combinada com aquela ordinária que a regulamentou, são cogentes e, portanto, de aplicação obrigatória pelo administrador. Dessa forma, mesmo naqueles concursos em que os editais que não prevejam a reserva de quadros para as pessoas portadoras de deficiência, por omissão ou incompetência do administrador, deve-se entender que há o privilégio implicitamente previsto; aliás, por força de lei previsto.
Quanto a habitação para desempenhar o cargo ao qual se candidata, a lei dispõe que "é assegurado direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras". Trata-se de requisito subjetivo, a ser verificado já no momento em que o candidato se inscreve para prestar o concurso. Deferida a inscrição, não poderá o administrador, após superado todo o exaustivo e tormentoso processo seletivo, negar-se a dar posse ao candidato, nem que para isso sejam necessárias adaptações no setor. A prática de tal ato, sem dúvida, será ilegal e arbitrária, sendo passível de correção pela via do mandado de segurança. Eventuais prejuízos sofridos poderão ser pleiteados através de ação ordinária
O alcance dessa normatividade é explicado por Sérgio Andréa Ferreira,
"Verifica-se que, quanto ao acesso aos cargos e empregos públicos (as funções estão incluídas), o deficiente poderá concorrer, em igualdade de condições com as demais pessoas, e, nessa hipótese, deverá obter a pertinente habilitação isonicamente com elas. Diversa é a situação no que concerne às vagas reservadas para os deficientes, a abranger, tão somente, cargos e empregos (dada a natureza das funções). Essa reserva é exatamente para atender a deficientes que não lograriam êxito competindo, em igualdade de condições, com os demais candidatos. É reserva que visa a ensejar o acesso, atendidas condições menos rígidas para atendimento a certas atividades que o permitam, excluídos os absolutamente incapacitados e os cargos e empregos que não ensejem essa seleção de atividades". [5]
A Lei nº 7.853/89 prevê ações civis públicas para a proteção de interesses coletivos e difusos dos deficientes, as quais poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; e por associação constituída há mais de um ano na forma da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua entre as suas finalidades institucionais a proteção das pessoas portadoras de deficiência. É certo que o Ministério Público intervirá, obrigatoriamente, nos órgãos públicos, coletivos ou individuais, em que se discutem interesses relacionados à deficiência das pessoas (art. 5º). Constitui crime punível com reclusão de 1 a 4 anos e multa: "obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivo derivados de sua deficiência".
Por fim, é preciso deixar registrado que as pessoas portadoras de deficiência, candidatas em concurso público devem ser asseguradas todas as condições para que realize a prova em igualdade de condições com os demais candidatos. E nisso se incluem não só as facilidades necessárias, de acordo com o grau e tipo de deficiência, como também locais de realização do certame.
Não havendo tal providência por parte do administrador encarregado, a pessoa portadora de deficiência pode, inclusive, pleitear a anulação da etapa do certame, sem prejuízo de restituição dos cofres públicos contra eventuais despesas efetuadas (art. 37, § 6º, da CF/88). Da mesma forma, o Poder Público poderá buscar, em ação regressiva, a restituição dos gastos efetuados na etapa anulada do certame, contra o administrador responsável pelo ato omissivo, desde que haja comprovação de dolo ou culpa (art. 37, §6º, da CF/88).
No setor privado
A norma contida no art. 7º, inc. XXXI, da CF/88 vinha se mostrando inócua diante da subjetividade ínsita ao empregador na contratação de seus empregados. É verdade que ao empresário o que interessa é a capacidade produtiva do candidato ao emprego; e, em muitas situações, uma pessoa portadora de deficiência pode revelar maior capacidade para determinada tarefa do que outro candidato que não seja portador de qualquer deficiência. Isso, contudo, é de difícil constatação na prática cotidiana.
O certo é que prever, simplesmente, a proibição de qualquer procedimento discriminatório na admissão do portador de deficiência não foi suficiente. Aliás, nem mesmo a tipificação de tal conduta como crime punível com reclusão de 1 a 4 anos, no art. 8º da Lei n.7.853/89, o foi. Na prática, a discriminação branca, ou seja, aquela natural do preconceito cultural vigente em nossa sociedade, continuava a imperar, sem que houvesse qualquer instrumento hábil para combatê-la.
Como já destacado, a Constituição Federal, no seu art. 37, VIII, previu a reserva de percentual de vagas para o setor público exclusivamente. Para o setor privado, a reserva de vagas foi tratada pela legislação infraconstitucional e pode ser considerada mais consistente a partir da redação do art. 93 da Lei n.8.213/91, que tem o seguinte texto:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200...........................................2%
II – de 201 a 500.................................3%
III – de 501 a 1.000.............................4%
IV – de 1.001 em diante......................5%
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
Cabe salientar que este dispositivo não é novo no ordenamento jurídico nacional, pois a Lei n. 3.807 de 26 de agosto de 1960, continha previsão semelhante no art. 55 para empresas com 20 ou mais empregados.
Conforme se depreende do texto de Sebastião Geraldo de Oliveira, a nova redação é mais objetiva e traz a influência benéfica da ação afirmativa, apesar de ter excluído o imenso contingente das pequenas empresas. Na Lei n. 3.807/60, havia a obrigação da reserva de cargos, mas faltava a obrigação de admitir. [6]
Com a redação atual, não restam dúvidas de que o empregador, que se enquadre dentro do padrão estabelecido pela norma, está obrigado a reservar vagas e a contratar os portadores de deficiência para as preencher, sob pena de se considerar prática discriminatória.
Conforme Luis Divino Ferreira,
Ao não cumprir a exigência legal – não contratar outro empregado de condição semelhante -, segundo parte da doutrina e da jurisprudência, o empregador deixa de cumprir condição indispensável para a validade do ato jurídico, sem o qual o mesmo é nulo, e o seu corolário é a restituição das partes ao status quo ante.[7]
Dispõe a norma, que a dispensa só poderá ocorrer após a contratação de outro empregado de condição semelhante. Assim, depois de contratar um empregado de condição semelhante, o empregador poderá dispensar o empregado deficiente.
Ao condicionar a dispensa do deficiente à contratação de outro de condição semelhante, buscou o legislador criar instrumento de eficácia da norma que visa à inserção dos deficientesao mercadode trabalho.
Pode ocorrer, segundo Luis Divino Ferreira, o pedido de demissão do empregado deficiente, o qual não necessita de homologação perante a entidade sindical ou perante a autoridade local do Ministério do Trabalho. [8] Porém o pedido de demissão por parte do empregado deficiente não quer dizer que, o empregador, em razão da demissão de um empregado deficiente, esteja desobrigado de contratar outro de condição semelhante.
Mas, além do valor principal, que é a abertura de novos postos de trabalho, a norma possui outro atributo, qual seja o de incentivar a pessoa portadora de deficiência a sair às ruas, de introduzi-la na sociedade, de propiciar o seu aperfeiçoamento sócio - cultural. Dessa maneira não se tratará mais de pensar em ofertar empregos a portadores de deficiência em razão de um duvidoso sentimento de caridade do empresário, mas, simplesmente, porque a lei assim o determina. Porém, não se pode nunca esquecer que o mundo atual é marcado pela ideologia capitalista e pela primazia dos interesses econômicos sobre quaisquer outros. E, nesse contexto, ao analisar a adoção do sistema noutros países, e com base em dados da OIT, foram constatados casos em que os empregadores pagavam as pessoas portadoras de deficiência para ficar em casa, mantendo-as na folha de pagamento com a finalidadeexclusiva desuprirem asuaquota.Emoutros casos, o empregador preferia pagar as multas a manter empregados portadores de deficiência.
A legislação brasileira tem seguido a risca as orientações da OIT e as ponderações da melhor doutrina. A propósito, valem citações as belas palavras de Ricardo Tadeu Marques da Fonseca,
O repúdio preconceituoso ou a segregação caridosa vem cedendo espaço a compreensão de que a limitação para o trabalho não constitui um estigma intransponível, mas, ao contrário, é um aspecto meramente instrumental, cuja superação é mister que se faça por meio da ação social e estatal. [9]
Assim, a sociedade deve propiciar prioritariamente os meios aptos a inserir o portador de deficiência no convívio social, valorizando o seu trabalho e as suas qualidades pessoais.
A INSERÇÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AO MERCADO DE TRABALHO
A política de emprego tem como finalidade principal a inserção da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho ou sua incorporação ao sistema produtivo mediante regime especial de trabalho protegido, conforme dispõe o art. 34 do mencionado Decreto n. 3.298.
O art. 35 do mencionado Decreto prevê três modalidades de inserção laboral do portador de deficiência: a colocação competitiva, a colocação seletiva e a promoção do trabalho por conta própria.
Colocação competitiva: é o processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que não depende da adoção de procedimentos especiais para sua concretização, não se excluindo a possibilidade de utilização de apoios especiais. Nesse caso, o portador de deficiência concorre em condições de igualdade com os demais trabalhadores, inclusive no que se refere à deficiência compatível com a atividade a ser desempenhada.
Colocação seletiva: é também um processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, dependente, porém, da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização.
De acordo a palestrante Evanna Soares, durante o III Congresso das APAES do Piauí,
[...] esses procedimentos especiais consistem dos meios utilizados para a contratação de pessoa que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, exija condições especiais, como a jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário ao tempo trabalhado, ambiente de trabalho adequado às suas especificidades, entre outros. Apoios especiais, por sua vez, são a orientação, supervisão e as ajudas técnicas, entre outros elementos, que auxiliem ou permitam compensar uma ou mais limitações funcionais motoras, sensoriais ou mentais da pessoa portadora de deficiência, de modo a superar as barreiras da mobilidade e da comunicação, possibilitando a plena utilização de suas capacidades em condições de normalidade.[10]
Convém esclarecer que entre as ajudas técnicas encontram-se, por exemplo, as próteses auditivas, visuais e físicas; as órteses que favoreçam a adequação funcional; os equipamentos e elementos necessários à terapia e reabilitação da pessoa portadora de deficiência, e outros listados no art. 19 do Decreto referenciado.
Promoção do trabalho por conta própria: o fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, visando à emancipação econômica e pessoal. Neste caso não se forma vínculo trabalhista regido pela CLT.
O mesmo Decreto no 3.298, de 1999, no art. 35, parágrafo 1o, cuida de facultar às entidades beneficentes de assistência social, na forma da lei, a intermediar a inserção laboral realizada mediante colocação seletiva e por conta própria, nos casos de contratação para prestação de serviços, por entidade pública ou privada, da pessoa portadora de deficiência física, mental ou sensorial, e na comercialização de bens e serviços decorrentes de programas de habilitação profissional de adolescente e adulto portador de deficiência em oficina protegida de produção ou terapêutica.
Nos parágrafos 4o e 5o, do mesmo art. 35, encontra-se a conceituação das oficinas protegidas: de produção, é a unidade que funciona em relação de dependência com entidade pública ou beneficente de assistência social, que tem por objetivo desenvolver programa de habilitação profissional para adolescente e adulto portador de deficiência, provendo-o com trabalho remunerado, com vista à emancipação econômica e pessoal relativa; terapêutica é a unidade que funciona em relação de dependência com entidade pública ou beneficente de assistência social, que tem por objetivo a integração social por meio de atividades de adaptação e capacitação para o trabalho de adolescente e adulto que, devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, não possa desempenhar atividade laboral no mercado competitivo de trabalho ou em oficina de produção. Conforme a palestrante, supra citada, nesse último caso, não configura relação de emprego o período de adaptação e capacitação do deficiente para o trabalho, devendo ser feita avaliação individual, considerado o desenvolvimento biopisicosocial da pessoa.[11]
Merece ser destacado que a prestação de serviços será feita mediante celebração de convênio ou contrato formal, entre a entidade beneficente de assistência social e o tomador de serviços, no qual constará a relação nominal dos trabalhadores portadores de deficiência colocados à disposição do tomador, e que a entidade que se utilizar do processo de colocação seletiva deverá promover, em parceria com o tomador dos serviços, programas de prevenção de doenças profissionais e de redução da capacidade laboral, bem assim programas de reabilitação caso ocorram patologias ou se manifestem outras incapacidades.
DADOS ESTATÍSTICOS
Não se pode deixar de demonstrar, no presente trabalho, com base em dados numéricos a efetividade das leis de proteção ao trabalho das pessoas portadoras de deficiência.
Pela estimativa da Organização Mundial da Saúde – OMS, o Brasil tem 16 milhões de pessoas portadoras de deficiência, 9 milhões em idade de trabalhar e apenas 2% no mercado formal de trabalho.Nos paises desenvolvidos, o percentual de empregabilidade das pessoas portadoras de deficiência no mercado formal fica entre 30% a 45%.[12]
Pelos dados coletados em 1998 pelo Ministério da Previdência Social, o Nordeste concentra 40% dos portadores de deficiência do País, o Sul 18%. O Centro-Oeste 16%, o Norte 14% e o Sudeste 12%.
Quanto ao tipo de deficiência, ainda pela estimativa da OMS, entre os portadores de deficiência existentes no Brasil, 50% tem limitações mentais; 20% têm deficiência física (motora); 15% auditiva, 5% visual; 10% deficiências múltiplas. Em números fornecidos pelo CENSO 2000, o total de portadores de deficiência atinge 24.600.256, dos quais o maior grupo – 16.644 pessoas – é de portadores de deficiência visual.
Marcelo Néri, Alexandre Pinto de Carvalho e Hessia Guillermo Costilla publicaram um longo trabalho[13] no qual analisaram diversos dados estatísticos, sobre a situação dos portadores de deficiência no mercado de trabalho no setor privado. Examinaram o aumento do número de contratações de portadores de deficiência após 1999, de acordo com o tamanho do estabelecimento e o tempo de emprego, e a divisão entre as unidades da federação.
O primeiro dado que merece destaque diz respeito ao tamanho da empresa que emprega as pessoas portadoras de deficiência: 31% do total dos portadores de deficiência encontram-se empregados em empresas que possuem menos de 100 empregados; 29% em empresas que apresentam um número de empregados superior a 1.000 empregados; 14,57% nos estabelecimentos de 100 a 249 empregados; 13,57% naquelas empresas que apresentam de 250 a 499 empregados; e 11,86% para empresas com 500 a 999 empregados.
Vê-se, portanto, que a pequena empresa é a que mais emprega portadores de deficiência no Brasil, fato que se repete com demais empregados (46,06% encontram-se trabalhando em pequenas empresas).
É importante lembrar, segundo a autora Gláucia Gomes Vergara Lopes,
que a cota a que estão obrigadas as empresas pequenas é inferior às demais, mesmo assim, empregam percentual expressivo do total de portadores de deficiência no mercado formal. Esta situação é diferente da imaginada pelo legislador, que previa que mais de 50% das vagas seriam preenchidas pelas grandes empresas.[14]
Os dados distribuídos entre os Estados brasileiros demonstram que apenas cinco deles apresentam mais de 2% de portadores de deficiência contratados, a saber: Rio Grande do Sul (3,10%), São Paulo (2,73%), Distrito Federal (2,19%) e Paraná (2,13%).
Pelos dados da RAIS 2000 (Relatório Anual de Informações Sociais), os autores apuraram que a maioria das empresas, independentemente do porte, descumpre as cotas compulsórias. Com efeito, nas empresas com 100 a 200 empregados 0,4% cumpre; 201 a 500, 3,7%; 501 a 1.000, 4,48%;e com mais de 1.000 3,2%. Se as cotas fossem observadas, mais de 500.000 novos postos de trabalho poderiam ser abertos, dos quais mais de 300.000 em empresas com mais de 1.000 empregados.
Os dados demonstram que, mesmo com a regulamentação legal trazida pelo Decreto n. 3298/99, não houve aumento expressivo do percentual de empresas grandes que cumpriam as cotas, pois antes de 1999 eram responsáveis por 1,91% dos empregos dos portadores de deficiência.
No setor público a falta de dados estatísticos que posam possibilitar a comprovação de que e Lei esta sendo cumprida é precária, pois não se tem acesso a tais dados. Assim, torna-se difícil a constatação de que realmente o portador de deficiência esta sendo inserido no mercado de trabalho no do setor público. Nos editais dos concursos públicos em suas cláusulas, existem as que resguardam a reserva de vagas destinadas às pessoas portadoras de deficiência, contudo não temos acesso as informações se essas pessoas com deficiência alcançam a média para serem aprovadas no concurso e se são aprovadas se realmente são empossadas no cargo ao qual prestaram o concurso.