FRUSTRAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO

A frustração de processo licitatório é uma das modalidades de ato de improbidade administrativa que cause lesão ao erário, prevista no inciso VIII do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429 de 02/06/1992). De acordo com Mateus Bertoncini (2007), trata-se de ofensa ao princípio licitatório encontrado no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal:

“A licitação é princípio normativo de direito administrativo brasileiro, dele derivando os princípios especiais da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Como princípio de menor grau de generalidade, permite a realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico entre os interessados em contratar com a Administração. [...] O princípio da licitação, considerado princípio parcial, só não incidirá nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade da licitação, previstas na ordem jurídica, como regras que o excepcionam”. [i]

O art. 10, VIII, da Lei 8429/92, pressupõe duas condutas distintas: frustração da licitude do processo licitatório e dispensa indevida da licitação. Marino Pazzaglini Filho (2002) faz essa distinção:

“Frustrar a legalidade da licitação significa fraudar, burlar, tornar inútil o procedimento licitatório, mais especificamente, o caráter competitivo da licitação. Dispensar indevidamente a licitação quer dizer deixar de promovê-la fora das hipóteses excepcionais previstas na legislação”. [ii]

A fraude pode ocorrer em qualquer etapa[iii] do processo licitatório, em qualquer das modalidades[iv] de licitação. Pode ocorrer por ação ou omissão, dolosa ou culposa do agente público em seu exercício funcional e que cause dano econômico efetivo ao erário.

A dispensa indevida da licitação é aquela contrária às hipóteses previstas no rol taxativo do art. 24 da Lei 8666/93. Lucia Valle Figueiredo (2001, apud PAZZAGLINI Filho, 2001, p. 87) classifica-as em razão: do pequeno valor (incisos I e II); do objeto a ser contratado (incisos X, XII, XV, XVII, XIX e XXI); de situações excepcionais (incisos III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV e XVIII) e das pessoas a serem contratadas (incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII e XXIV).

Os agentes públicos que cometem atos de improbidade administrativa lesivos ao erário podem sofrer diversos tipos de sanções: suspensão dos direitos políticos; multa civil; proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; perda da função pública; ressarcimento integral do dano; perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; entre outras, sem prejuízo da ação penal cabível, sendo as sanções mais graves aplicadas para o art. 9º (LIA), as de média intensidade aplicadas para o art. 10 e as menos graves aplicadas para o art. 11 (art. 37, §4º, Constituição Federal e art. 12, I a III, L8429/92). Na hipótese de frustração do processo licitatório, o agente está sujeito (art. 12, II, L8429/82):

“ao ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos”.

Vale ressaltar que, de acordo com o § único desse mesmo artigo (art. 12, LIA), na fixação das penas o juiz deverá levar em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente, ou seja, deverá respeitar o princípio da proporcionalidade.

NOTAS DE RODAPÉ

[i] BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa: 15 anos da Lei 8429/1992. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 193.

[ii] PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal: legislação e jurisprudência atualizadas. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 84.

[iii] Edital, habilitação, julgamento e classificação das propostas, homologação, adjudicação, entre outras.

[iv] Art. 22, Lei 8666/93: “São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V – leilão;

§ 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

[...] A Lei10520/02 instituiu a modalidade de licitação denominada pregão.

REFERÊNCIAS:

BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa: 15 anos da Lei 8429/1992. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

Brasil. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993.

Brasil. Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Rio de Janeiro, RJ, 02 jun. 1992.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal: legislação e jurisprudência atualizadas. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.