Fontes do Direito

FONTES DO DIREITO

Elayse Camargos e Silva

Luciano Pereira Diniz

Priscila Stefani Morais Rezende

Tatiane Teixeira Fernandes

Verônica Silva Araújo

Vicente de Paula Brandão Araújo Neto[1]

Resumo: O presente artigo inicia sua fundamentação buscando esclarecer a veracidade de jurisprudência como Fonte do Direito. Podemos afirmar que são fontes do Direito todas as manifestações, formalísticas ou não, da normatividade jurídica. A norma jurídica assume diversos aspectos, de acordo com sua proveniência deste ou daquele órgão de expressão do Direito, podendo manifestar-se, através da LEI (que assume diversos tipos, neste ou naquele Estado, neste ou naquele momento histórico) ou através do COSTUME. Assim, o Poder Constituinte, os Poderes Constituídos (tradicionalmente, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário) ou mesmo os jurisdicionados, secretam a norma jurídica, pelo desempenho de suas atribuições, pela convivência no meio social e atendendo às determinantes traduzidas nos diversos fatores que constituem aquilo que poderíamos denominar realidade social e que envolve fatores econômicos, morais, religiosos e a própria cultura daquela sociedade, tomada em seu sentido global.

Palavras-chave: jurisprudência, costume, leis.

1. Introdução

Considerado o Direito como um sistema de normas que regulam esta a finalidade essencial, a organização, o funcionamento e a proteção de um determinado Estado e os direitos e deveres fundamentais de seus jurisdicionados ou, como querem outros, um sistema de normas destinadas a regular a conduta humana, impende-nos recordar, na oportunidade, certas características básicas das normas jurídicas, que as distinguem de outros tipos de normas.

Os resultados obtidos nesta pesquisa é que jurisprudência é um conjunto das manifestações do Poder Judiciário. As fontes materiais do Direito são elementos centrais da elaboração jurídica, a própria matéria-prima a partir da qual se produzem as normas e correspondem ao fato social e ao valor, que, por sua vez são conjugados para a construção de uma lei.

A pesquisa partirá da análise de doutrinas, jurisprudências, princípios, leis, que tem como justificativa definir jurisprudência: Até que ponto a jurisprudência pode ser considerada uma Fonte do Direito.

Conclui-se que a pesquisa apresentada até o momento, é necessária especificamente situar a jurisprudência dentro de Fonte do Direito, identificar a relevância histórica da jurisprudência e esclarecer a importância da jurisprudência no Direito Brasileiro.

O método científico a ser adotado será o hipotético-dedutivo, por corresponder aos pressupostos do referencial teórico, com objetivo analisar e definir.

A pesquisa será bibliográfica, qualitativa e baseada em fontes secundárias, por abranger o que já se publicou em torno do assunto jurisprudência em livros, teses, monografias, periódicos científicos.

2. Fontes do Direito

Podemos afirmar que são fontes do Direito todas as manifestações, formalísticas ou não, da normatividade jurídica. A norma jurídica assume diversos aspectos, de acordo com sua proveniência deste ou daquele órgão de expressão do Direito, podendo manifestar-se, através da Lei ou através do Costume. Assim, o Poder Constituinte, os Poderes Constituídos (tradicionalmente, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário) ou mesmo os jurisdicionados, secretam a norma jurídica, pelo desempenho de suas atribuições, pela convivência no meio social e atendendo às determinantes traduzidas nos diversos fatores que constituem aquilo que poderíamos sinteticamente denominar realidade social e que envolve fatores econômicos, morais, religiosos e a própria cultura daquela sociedade, tomada em seu sentido global.

Por “fonte do direito” designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. O direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta como ordenação vigente e eficaz, através de certas formas, diríamos mesmo de certas fôrmas, ou estruturas normativas, que são o processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade jurisdicional e o ato negocial (REALE, 2005, p. 140).

Fonte de Direito, isto é, de fonte de regras obrigatórias, dotadas de vigência e de eficácia, é preciso que haja um poder capaz de especificar o conteúdo do devido, para exigir o seu cumprimento, não sendo indispensável que ele mesmo aplique a sanção. (REALE, 2005, p.141).

A luz desse conceito,

quatro são as fontes de direito, porque quatro são as formas de poder: o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; e, finalmente, a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade (REALE, 2005, p. 141).

2.1 Fontes Materiais

O Direito não é um produto arbritário da vontade do legislador,

mas uma criação que se lastreia no querer social. È a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, que fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros (NADER, 2004, p.138).

2.2 Fontes Formais

O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas formas de expressão, notadamente pela lei e costume.

Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Em que consiste o ato de criação do Direito? – Criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas. Quais são os órgãos que possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? – O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas. Na terminologia adotada pelos autores, embora sem uniformidade, há a distinção entre as chamadas fontes direta e indireta do Direito. Aquela é tratada aqui por fonte formal, enquanto que a indireta não cria a norma, mas fornece ao jurista subsídios para o encontro desta, como é a situação da doutrina jurídica em geral e da jurisprudência em nosso país (NADER, 2004, p. 138 e 139).

2.3 A Lei e o Costume

A distinção entre a lei e o costume pode ser feita segundo vários critérios.

Quanto à origem, a da lei é sempre certa e predeterminada. Há sempre um momento no tempo, e um órgão do qual emana o Direito legislado. Se se trata de uma lei federal, por exemplo, será o Congresso, através de suas duas Casas, a Câmara dos Deputados e o Senado, o órgão elaborador da lei a ser sancionada pelo Presidente da República, que integra o processo legislativo, pelo poder de iniciativa, pela sanção ou pelo veto. A origem da lei, portanto, não sofre qualquer dúvida, porquanto o órgão, que tem competência para editá-la, já está anteriormente previsto, com sua linha de atividade claramente marcada no espaço e no tempo (REALE, 2005, p. 155).

Costuma-se dizer que a lei se distingue do costume também quanto à extensão ou âmbito de eficácia. Alega-se que, no mais das vezes, a lei é genérica, ou seja, possui um elemento de universalidade, enquanto que a maioria dos costumes são particulares, atendendo a uma categoria de pessoas ou de atos, bem como a situações locais, de um município ou de uma região (REALE, 2005, p. 156).

3. A Jurisprudência

De certa forma, o que se refere à jurisprudência, já foi objeto de nossas indagações, ao tratarmos da maneira como se elabora o Direito anglo-americano.

Pela palavra “jurisprudência” (stricto sensu) devemos entender a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.

A jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria jurídica, estabelecendo normas que não se contêm estritamente na lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário, mediante a separação de preceitos por largo tempo unidos entre si. Nessas oportunidades, o juiz compõe, para o caso concreto, uma norma que vem completar o sistema objetivo do Direito. A lei não só se origina de um órgão certo como, na sua formação, obedece a trâmites prefixados. Uma lei é o resultado, o ponto culminante de um processo, que, em todos os seus momentos, em todos os seus ritmos, já está previsto em uma lei anterior, quanto mais não seja na Constituição (REALE, 2005, p. 168).

A jurisprudência é dessas realidades jurídicas que, de certa maneira, surpreendem o homem do povo. O vulgo não compreende nem pode admitir que os tribunais, num dia julguem de uma forma e, pouco depois ou até mesmo num só dia, cheguem a conclusões diversas, em virtude das opiniões divergentes dos magistrados que os compõem (REALE, 2005, p. 171).

Riccardo Guastini, “comumente por jurisprudência se entende um conjunto de decisões dos tribunais. Todavia, os teóricos do direito vez por outra usam este vocábulo para designar a atividade interpretativa dos enunciados jurídicos, quer legislativos ou não somente” (JUNIOR, 1994, p. 81).

Em tal sentido,

jurisprudência se refere a atividade interpretativa dos vários órgãos de aplicação do direito (especialmente os judiciais, mas não somente), podendo ser entendida também como a atividade interpretativa dos estudiosos, cujo resultado é denominado geralmente de “doutrina”. Não obstante, jurisprudência pode ainda ser um termo empregado para designar a interpretação em geral, sem vinculações a uma teoria geral do direitoem particular. Inclusive, na língua inglesa – conforme Guastini -, jurisprudência significa tanto ciência do direito quanto teoria e/ou filosofia do direito (JUNIOR, 1994, p. 81).

3.1 A Jurisprudência dos Interesses

A Jurisprudência dos Interesses tem como principal representante o professor de Tubingen, Phlilipp Heck. De Jhering, Heck incorpora não só a idéia de direito como prática,

analisando-o como “função judicial”, mas também a idéia de fim, como interesse. Vimos que para Jhering o direito não é criado por conceitos, mas por fins ou valores cuja realização se persegue. Heck atribui a esses fins a qualidade de comandos jurídicos, que encontram sua base na necessidade, ou no interesse. Dessa forma, a Jurisprudência dos Interesses nega-se a confiar ao juiz mera função de conhecimento e subsunção entre lei e fato; ao contrário, propugna a adequação da decisão às necessidades práticas da vida mediante os interesses em pauta (CAMARGO, 2001, p. 95).

Phlilipp Heck chama sua teoria da interpretação de “teoria histórico-objetiva”, nos seguintes termos:

O “legislador” não é simples ficção ou fantasma, mas a designação que engloba todos os interesses da comunidade vigentes [leia-se, valores]. Assim a questão por vezes posta, de saber se a vontade procurada é a do legislador de hoje ou de ontem, resolve-se com clareza. O escopo da determinação judicial do direito é, sem dúvida, a proteção de interesses atuais. Mas a realização desse escopo tem como fator o conhecimento daqueles interesses cujas exigências se revelaram já em forma de lei (1989, p.19).

3.2 A Jurisprudência dos Valores

A Jurisprudência dos Valores tem como linha de força o neokantismo sudocidental alemão do início do século XX.

A concepção científica do positivismo até então prevalecente, apenas admitia, como ciência as ciências da natureza, a lógica e a matemática. E daí o esforço de Hans Kelsen em incluir nesse âmbito de apoditicidade, o direito. Dessa forma, a Jurisprudência dos Valores ou Jurisprudência de Valoração, conforme quer Larenz, trabalhará com as dicotomias valor / realidade, ser / dever ser, natureza / cultura, como campos distintos e sujeitos a formas também distintas de conhecimento (CAMARGO, 2001, p. 122).

Larenz é um dos grandes fautores da jurisprudência dos valores de meados do século passado. Segundo ele:

O legislador que estatui uma norma, ou, mais precisamente, que intenta regular um determinado setor da vida por meio de normas, deixa-se nesse plano guiar por certas intenções de regulação e por considerações de justiça ou de oportunidade, às quais subjazem em última [...] instância determinadas valorações. Estas valorações manifestam-se no fato de que a lei confere proteção absoluta a certos bens, deixa outros sem proteção ou protege-os em menor escala; de que quando existe conflito entre os interesses envolvidos na relação da vida a regular faz prevalecer um em detrimento de outro [...]. Nestes termos, “compreender” uma norma jurídica requer o desvendar da valoração nela imposta e o seu alcance. A sua aplicação requer o valorar do caso a julgar em conformidade a ela, ou, dito de outro modo, acolher de modo adequado a valoração contida na norma ao julgar o “caso” (CAMARGO, 2001, p. 127 e 128).

Larenz, por exemplo, sob uma concepção valorativa do Direito, exige da solução jurídica uma razoabilidade de fundamento:

A interpretação das leis, como toda a compreensão de expressões alheias, tem lugar num processo que se não pode adequar às restritas exigências do conceito positivista de ciência. Exige, em rigor, a constatação dos fatos e, assim, a constatação do texto e de toda e qualquer circunstância que possa vir a relevar para a interpretação. Exige ainda a observância da lógica. Uma interpretação que não seja conforme às regras da lógica é, consequentemente, incorreta. Mas o que é específico na interpretação, ou seja, o apreender do sentido ou do significado de um termo ou de uma proposição no contexto de uma cadeia de regulação, vai para além disso. Requerem-se também aqui considerações de razoabilidade, uma vez que as constatações empíricas ou as refutações não são – ou só o são em escassa medida – possíveis (CAMARGO, 2001, p. 129).

3.3 Jurisprudência e Costume

Na doutrina, alguns autores, levados pela semelhança existente entre o costume e a jurisprudência, afirmaram a igualdade de ambos. Korkounov, porém, viu mais fundo a questão e situou a jurisprudência entre a lei e o costume.

Seria análoga à lei por sua formação reflexiva e semelhante ao costume por necessitar de uma pluralidade de atos. Entre a jurisprudência e o costume, há semelhanças e alguns pontos de distinção. A formação de ambos exige a pluralidade de prática: enquanto o costume necessita da repetição de um ato pelo povo, a jurisprudência requer uma série de decisões judiciais sobre uma determinada questão de Direito. Costume e jurisprudência stricto sensu pressupõem a uniformidade de procedimentos: é necessário que a prática social se reitere igualmente e que as sentenças judiciais sejam invariáveis (NADER, 2004, p. 166 e 167).

4. Conclusão

A matéria das fontes do direito tem sido abordada doutrinariamente debaixo dos mais díspares enfoques, ao sabor das idéias dominantes no âmbito da Filosofia do Direito, da Ciência Política e da Introdução ao Estudo do Direito.

Estabeleceu-se, em certo momento, um verdadeiro dualismo ou uma justaposição de perspectivas, como se pudesse haver um direito do jurista e um outro do filósofo, cada um deles isolado em seu domínio, sem que a tarefa de um repercutisse, de maneira direta e permanente, na tarefa do outro.

Acresce que quando eminentes filósofos do direito reagiram contra o positivismo, o evolucionismo ou o historicismo empíricos, eles o fizeram respaldado no apriorismo formal dos neokantianos e tal orientação era a menos propícia a uma correspondência com o saber do jurista, não somente pela natural diversidade de linguagem, como pela atitude mesma de afastamento da problemática positiva, considerada às vezes de alcance secundário ou empírico.

A importante "teoria tridimensional do direito", a norma jurídica, assim como todos os modelos jurídicos, não pode ser interpretada com abstração dos fatos e valores que condicionaram o seu advento, nem dos fatos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em que ela se insere, o que torna superados os esquemas lógicos tradicionais de compreensão do direito.

Assim, a jurisprudência é uma ciência normativa devendo-se, porém entender por norma jurídica bem mais que uma simples proposição lógica de natureza ideal: é antes uma realidade cultural e não mero instrumento técnico de medida no plano ético da conduta.

Conseqüentemente, a elaboração de uma determinada e particular norma de direito não é mera expressão do arbítrio do poder, nem resulta objetiva e automaticamente da tensão fático-axiológica operante em dada conjuntura histórico-social: é antes um dos momentos culminantes da experiência jurídica, em cujo processo se insere positivamente o poder (quer o poder individualizado em um órgão do Estado, quer o poder anônimo difuso no corpo social, como ocorre na hipótese das normas consuetudinárias), mas sendo sempre o poder condicionado por um complexo de fatos e valores, em função dos quais é feita a opção por uma das soluções regulativas possíveis, armando-se de garantia específica.

As fontes do direito não podem ser estudadas, conseqüentemente, sob um enfoque puramente jurídico, porque a experiência jurídica é uma das modalidades da experiência histórico-cultural, que leva à valoração do fato jurídico, de modo a resultar em um processo de natureza integrante, cada norma ou conjunto de normas representando, em dado momento histórico e em função de dadas circunstâncias, a compreensão operacional compatível com a incidência de certos valores sobre os fatos múltiplos que condicionam a formação dos modelos jurídicos e a sua aplicação.

5. Referências Bibliográficas

CAMARGO, M. Hermenêutica e Argumentação Uma Contribuição ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

COLLINSON, D. 50 Grandes Filósofos da Grécia Antiga ao Século XX. São Paulo: Contexto, 2004.

DINIZ, M. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito: 15.ed. À luz da Lei n. 10.406/02 – São Paulo: Saraiva, 2003.

GUSMÃO, P. Introdução ao Estudo do Direito. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

HECK, P. Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

JUNIOR, J. Bobbio e a Filosofia dos Juristas. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1994.

NADER, P. Introdução ao estudo do direito. 13. ed. São Paulo, 1996.

NADER, P. Introdução ao estudo do direito. 24. ed. Rio de Janeiro, 2004.

NOGUEIRA, R. Curso de Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: RT, 1989.

PUIG BRUTAU, J. A jurisprudência como fonte do direito. Porto Alegre: Age, 1977.

REALE, M. Teoria Tridimensional do Direito, Editora Saraiva, S.P., 1968.

REALE, M. Fontes e modelos do Direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994.

REALE, M. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

REALE, M. Direito Natural/Direito Positivo. R223d. São Paulo: Saraiva, 1984.

[1] Alunos do Curso de Direito da ILES/ULBRA.