FONTES DO DIREITO - CONCEITOS JURÍDICOS
 
FONTES DO DIREITO - CONCEITOS JURÍDICOS
 


O atual trabalho aprecia os diversos conceitos sobre as fontes do direito. Verificando alguns dos doutrinadores fica visível que não há um "acordo" em suas definições acerca do assunto. Embora haja a possibilidade de uma pretensão, temos que não existe uma uniformidade nos pensamentos e nas definições do que vem a ser fonte do direito.

A dificuldade em se convergir os conceitos é causada em torno do termo fonte, considerado no sentido de nascente. Isso traz discussões sobre a verdadeira fonte criadora do Direito. Busca-se compreender qual fonte é realmente legítima e que realmente cria o Direito.

Serão apresentados alguns dos vários campos de estudos e de pesquisas onde esses conceitos permeiam, visando analisar e esclarecer, de certa forma, qual o pensamento dos grandes doutrinadores sobre o assunto.

1. INTRODUÇÃO

O atual trabalho aprecia os diversos conceitos sobre as fontes do direito. Verificando alguns dos doutrinadores fica visível que não há um "acordo" em suas definições acerca do assunto. Embora haja a possibilidade de uma pretensão, temos que não existe uma uniformidade nos pensamentos e nas definições do que vem a ser fonte do direito.

A dificuldade em se convergir os conceitos é causada em torno do termo fonte, considerado no sentido de nascente. Isso traz discussões sobre a verdadeira fonte criadora do Direito. Busca-se compreender qual fonte é realmente legítima e que realmente cria o Direito.

Serão apresentados alguns dos vários campos de estudos e de pesquisas onde esses conceitos permeiam, visando analisar e esclarecer, de certa forma, qual o pensamento dos grandes doutrinadores sobre o assunto.

2. NOÇÃO SOBRE AS FONTES DO DIREITO

Especialistas, assim como Maria Helena, também demonstram que o termo fonte do direito é utilizado metaforicamente, por isso tem mais de um sentido.[1] Esse é um dos problemas encontrados para que não se tenha uma uniformidade nas definições do que realmente é fonte do Direito. Além disso, temos que a convicção de cada doutrinado sobre os conceitos neste assunto estão apresentados de forma díspar. Da mesma forma que constata Paulo Nader quando dizia que "a doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes o Direito. Entre os cultores da Ciência do Direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao presente tema, principalmente em relação ao elenco das fontes" [2].

Um exemplo dessa diversidade é visão do doutrinador Miguel Reale que afirma não reconhecer e nem aprovar a idéia de fonte material, pois somente o que cria o Direito são "os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória..."[3], e não "o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito"[4].

Diante dessas dificuldades adotaremos os pensamentos que nos contribui com a idéia da real influência das fontes materiais para com o Direito. Mesmo que seja pensada, por alguns autores, como muito indireta sua produção, a fonte material está permanentemente ligada às produções propriamente ditas, às produções de normas jurídicas.

A idéia de Reale sobre essas fontes, quando cita um exemplo sobre o aparecimento de uma lei onde se pode indagar sobre os condicionamentos lógicos e morais que levaram o legislador à sua decisão e quando diz que isso é assunto da filosofia,[5] não nega a existência dessa influência das "fontes matérias", contudo não as consideram com tal, como fontes do direito.

As influências morais na produção de normas jurídicas podem ser analisadas com o ver da teoria dos círculos secantes. Este é um estudo da distinção entre Direito e Moral como sistemas de controle social, e ele mostra a inseparabilidade, em certos momentos, entre estes dois sistemas. Portanto, a melhor forma de se entender tais conceitos de fontes do direito não seria isolar os estudos do Direito dos estudos da Moral, e sim o contrário. E "de fato, há um grande número de questões sociais que se incluem, ao mesmo tempo, nos dois setores. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral" [6].

Vemos então que é satisfatório, no momento em que as fontes materiais trazem transformações à Ciência do Direito, embora relativas, às estruturas do Direito e nas produções de normas jurídicas, que elas sejam consideradas fontes do direito, pois quando se transforma está se criando o novo. Suas influências são de importância significativa, é tanto que a discussão se estende ao campo da definição de qual fonte pertence a doutrina  onde será tratado mais a frente.

A classificação de Tércio Sampaio diz que as fontes substanciais consistem de elementos materiais, históricos, racionais e ideais.[7]As fontes materiais estão dentro das fontes substanciais, e essas fontes materiais são analisadas de forma mais específica (como fatoresbiológicos, psicológicos, fisiológicos). Além do mais, são também colocados os fatores históricos dentro do conceito de fontes substanciais. Contudo, trataremos em dividir as fontes "não formais" em fontes materiais e fontes históricas.

3. FONTES MATERIAIS

Para mostrar a dimensão ou o alcance e consolidar o pensamento da existência e da relevância das fontes materiais, Montesquieu falou que:

As leis devem ser relativas à condição física do país, ao clima gelado, tórrido ou temperado, à qualidade do terreno, à sua situação, à sua dimensão, ao gênero de vida dos povos (agricultores, caçadores ou pastores), ao grau de liberdade, à religião dos habitantes, às suas inclinações, às suas riquezas, ao seu número, ao seu comércio, aos seus costumes, às suas maneiras. Enfim, elas têm relações entre si. Elas o têm com sua origem, com o objetivo do legislador, com a ordem das coisas sobre as quais elas são estabelecidas. É sob todos esses aspectos que é preciso considerá-las. Examinarei todas essas relações: elas formam em conjunto o que se chama o espírito das leis.[8]

E Tércio Sampaio reforça essa idéia, pois disse que "se são admitidas lacunas, é porque se aceita que o sistema, a partir de um centro produtor unificado, não cobre o universo dos comportamentos, exigindo-se outros centros produtores"[9]. Confirmando assim que, o ordenamento jurídico com suas fontes formais não é independente totalmente da existência das fontes materiais.

Contudo, esses outros centros produtores podem ser não somente as fontes materiais, mas também as fontes formais quando se fala de uma delegação do poder aos órgãos inferiores reconhecidos.[10]

Então,são fontes materiais a religião (suas crenças transcendentais em geral), a economia, o relevo do território, a moral individual e social, a demografia e outras. Os exemplos são também citados por Helena,[11] onde ela mostra como se apresentam cada um deles e suas consequências sobre as fontes formais e o Direito.

Com isso, vemos que questões aparentemente não pertencentes ao estudo do direito aparecem como uma gênese deste direito. O início de uma formação estrutural de conceitos jurídico-burocráticos é feito, também, em parte, pela "vontade extra-ordenamento", ou por convicções não dogmático-jurídicas. Estas convicções podem ser classificadas, segundo Tércio, de elementos racionais das fontes substanciais.[12]

Os atos jurídicos em geral e todos os outros que são considerados como fontes formais dependem das fontes materiais. A atuação jurídica de produção de normas traz consigo os conjuntos desses fatores sociais  como são denominados por Helena[13].

Esses fatores estão presentes em todo conteúdo do direito e que ainda servem como fundamentação para sua existência. O Direito também emana dos costumes do povo, e suas convicções refletem nas atividades jurídicas de várias formas. Ainda mais pelo fato de que o direito regula a conduta da população que está em seu território, tendo então freqüente contato com a sociedade.

A correlação do Direito com a sociedade ou com as considerações sociais e populares são firmes, onde são encontradas as fontes de forma um pouco difusa, por que estão tão ligados os dois tipos  materiais e formais  que é necessário certo receio ao se definir onde cabe cada uma das fontes nestes conceitos.

Ao mencionar sobre a relação direito-sociedade Helena diz haver "um pluralismo das fontes reais do direito, pois se o direito coexiste com a sociedade, tudo que pode influir sobre esta pode influenciar aquela"[14]. E isso de fato ocorre, servindo também como justificativa para a existência das constantes interferências dos pensamentos e ideais não considerados formais sobre o Direito, ou seja, fatores sociais que têm uma relativa contribuição nos processos legislativos ou de aplicação de norma jurídica, por exemplo.

Devemos então ficar com o pensamento de que os estudos em torno das características gerais de uma sociedade, como a religião, por exemplo, de uma forma ou de outra, levarão embasamento para a estruturação de um sistema de regulação de condutas, deixando que as fontes, ditas materiais, também construam o Direito.

4. FONTES FORMAIS

O Direito mesmo sendo uma grande estrutura de produção normativa e que tem legitimidade para tal controle social não consegue satisfazer a todos e nem sanar todos os problemas[15]. Com isso outras normas podem existir para que seja "compartilhada" a competência e o dever de regular as condutas, pois o direito tem e utiliza o poder de delegação[16].

Podemos também relacionar a importância das fontes formais e também, em alguns momentos, materiais à recepção[17] de outras normas já existentes de acordo com Norberto Bobbio quando cita que:

Um ordenamento não nasce num deserto; deixando de lado a metáfora, a sociedade civil sobre a qual se forma um ordenamento jurídico, como é, por exemplo, o do Estado, não é uma sociedade natural, completamente privada de leis, mas uma sociedade na qual vigem normas de vários gêneros, morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinárias, regras convencionais e assim por diante.[18]

Dentro do conceito de fontes formais, Tércio trata da parte em que fica mais difícil de distinguir os tipos de fontes. Ao falar dos atos jurídicos, que positivam o direito, e que são pertencentes aos dotados do poder jurídico, diz que esses atos ao produzirem o direito passam a ser considerada a sua única fonte, mas que isso não elimina a interferência dos elementos substanciais vendo que o ato jurídico é apenas uma abstração que "mascara" condutas reais de seres humanos que tem por isso várias comodidades.[19]

No raciocínio dogmático, Tércio cita o pensamento kelseniano "que vê no ordenamento apenas normas hierarquizadas conforme seu fundamento de validade e postula que o direito só tem uma fonte  o próprio direito"[20]

Em suma, as fontes formais são constituídas por atos apenas jurídicos onde são produzidas leis, sentenças, contratos, testamentos, etc. Apenas entidades competentes produzem o direito com esse processo, que recebe a definição de fonte formal.

Adiante iremos exemplificar as fontes formais.

4.1. LEGISLAÇÃO

Segundo Tércio, "legislação, latu sensu, é modo de formação de normas jurídicas por meio de atos competentes"[21].

No Campo da Hermenêutica, há várias discussões acerca do conceito de competência. Os debates tentam fixar a legitimidade da produção da norma em determinada área do direito. Por exemplo, a Escola da Exegese analisa que tem total competência o legislador e não apenas fabricar as normas, e sim interpretar, revisar e reformulá-las diante de dúvidas do aplicador ao se deparar com uma norma jurídica "não cabível", ou seja, numa lacuna normativa.

A legislação é um processo com vários limites. Na produção das normas jurídicas as novas normas deveram ser compatíveis com normas superiores  sob pena de revogação , e devem seguir os requisitos e procedimentos previstos. Neste contexto, a supremacia da constituição (normas pertencentes ao topo da hierarquia de poder), em países que o direito origina do direito romanístico, traça as diretrizes que deveram ser tomadas no conteúdo das normas jurídicas. "Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lha atribui um poder ilimitado"[22]. Por essa produção a legislação é considerada como fonte formal do direito.

4.2. CONSTITUIÇÃO

A Constituição é a principal fonte na regulação de todos os atos jurídicos que estejam sendo praticados dentro de sua soberania. As produções normativas devem ser compatíveis às escritas constitucionais.

Por existirem várias e diferentes explicações do que seja, de fato, uma constituição, defendemos o conceito de que a constituição é "a lei fundamental de uma país, que contém normas respeitantes à organização básica do Estado ao reconhecimento e à garantia dos direitos fundamentais do ser humano e do cidadão, às normas, aos limites e às competências do exercício do Poder Público (legislar, julgar, governar)"[23].

4.3. LEI

O conceito do termo lei também apresenta muitas interpretações semânticas. Pois é visto que há uma confusão em diferenciar lei de norma. Segundo Tércio, "a norma é uma prescrição. A lei é a forma de que se reveste a norma ou o conjunto de normas dentro do ordenamento. Nesse sentido, a lei é uma fonte do direito, o revestimento estrutural da norma que lhe da condição de norma jurídica"[24]

Sobre a compreensão do termo, fixando o sentido jurídico-técnico de lei, Reale afirma que:

Lei, no sentido técnico desta palavra, só existe quando a norma escrita é constitutiva de direito, ou, esclarecendo melhor, quando ela introduz algo de novo com caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou atividades públicas. O nosso ordenamento jurídico se subordina, com efeito, a uma, gradação decrescente e prioritária de expressões de competência, a partir da lei constitucional, a qual fixa a estrutura e os feixes de competência de todo o sistema normativo.[25]

A lei passa por vários procedimentos para se tornar válida. O cumprimento de todos os requisitos elaborados e impostos por normas superiores são obrigatórios e são fundamentais para defini-la como válida.

A publicação da lei é um fato importante por ser o início de sua vigência  no sentido apenas de existir. Contudo, Tércio aborda corretamente o assunto em torno de sua publicação, pois esse atonão deve ser entendido "no sentido empírico de que a lei deva de fato torna-se conhecida"[26]

No conseguinte, pelo Direito Brasileiro, a lei entrar em vigor  momento em que é obrigatória a aplicação da mesma  após 45 dias de sua publicação.

A divisão entre lei formal e material encontrasse da seguinte forma: leis formais como leis que são caracterizadas por sua natureza (produção solene e institucionalizada de normas gerais); leis formais são leis caracterizadas pela sua forma (conteúdos que adquirem o caráter de lei por cumprirem os requisitos procedimentais obrigatórios)[27].

5. FONTES HISTÓRICAS

As fontes históricas  como dito antes  podem também ser encontradas em outros conceitos e tipos de classificação. Destacaremos, de forma específica, esses tipos de fontes pelo pensar de Nader: "as fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções originais."[28].

É de certa importância a verificação das mudanças que ocorreram nas estruturas do Direito. "apesar de o Direito ser um produto cambiante no tempo e no espaço, contém muitas idéias permanentes, que se conservam presentes na ordem jurídica"[29].

Como em qualquer ciência, o estudo dos antepassados, dos seus métodos, das suas pesquisas e, principalmente, de suas experiências ajudam, de forma significativa, na construção de novas ou de mais "modernas" estruturas de controle de condutas, ou seja, na construção do Direito presente.

Um grande exemplo da existência e utilidade dessas fontes são os estudos histórico-antropológicos do Direito Romano.

6. DIREITO ROMANÍSTICO E COMMON LAW

A prevalência desta ou daquela fonte do direito dependerá de que circunstâncias sociais e históricas de determinada região.[30]

Há fortes diferenças entre os países que aplicam o direito que têm características originárias da tradição romanística ou da tradição anglo-americana (common law).

O primeiro "tipo de direito" enfatiza a atividade do legislador, onde há o primado da lei. As características destes países de direito romanísticos são contrárias às dos países que exercem o common law.

No direito nestes países prevalecem os atos dos juízes, onde é encontrado um forte uso dos costumes e da jurisprudência. Ou seja, os precedentes judiciais são a base e o fundamento das decisões nos países como a Inglaterra.

Miguel também afirma que aos poucos o Direito Romano foi deixando os costumes de lado e adotando uma dogmática jurídica para o controle da população cada vez mais diversificada com as imigrações e conquistas territoriais. "Podemos dizer que, no mudo romano, o Direito jurisprudencial consegue adquirir uma posição permanente, passando o Direito costumeiro para segundo plano"[31].

7. O PROBLEMA DA DOUTRINA

As justificativas que os autores alegam quando dizem que a doutrina não é uma fonte são em torno da força obrigatória. Afirmam não haver "conselho" algum que mude ou interfira nas relações e decisões judiciais.

Reale ainda assegura que "a doutrina, por conseguinte, não é fonte do Direito, mas nem por isso deixa de ser uma das molas propulsoras, e mais racional das forças diretoras, do ordenamento jurídico"[32].

Contudo, nos conceitos hermenêuticos, todo ato de vontade (vinculante) deve ser fruto de um ato de conhecimento. Assim também pensa Reale: "Ninguém elabora leis sem um mínimo de conhecimento ou, pelo, menos, sem um mínimo de implícito bom senso jurídico"[33]

Por isso, devemos considerar a forte influência em todas as questões acerca do Direito da doutrina, e como pensamentos que podem ser relevantes.

A favor disso encontra-se a fala de Tércio Sampaio:

A doutrina, assim como a jurisprudência, aliás com um grau de objetividade maior,pode ser responsável pelo aparecimento de Standards jurídicos, fórmulas interpretativas gerais que resultam de valorações capazes de conferir uniformidade e conceitos vagos e ambíguos como mulher honesta, justa causa, trabalho noturno, ruído excessivo, etc. os Standards não são normas, são fórmulas valorativas que uniformizam a interpretação dos mencionados conceitos, mas sem a força de fonte do direito.[34]

8. CONCLUSÃO

Analisando todo o contexto do presente trabalho pode afirmar que as divergências conceituais na doutrina jurídica nos fazem ter uma devida atenção nas pesquisas e estudos.

Como se viu, vários doutrinadores renomados têm suas próprias teorias ou convicções que acabam por deixar mais difícil a compreensão de tal assunto.

O problema da arbitrariedade nas classificações, de qualquer que seja o tema, também interfere na didática e no aprendizado de iniciantes.

Com isso, fica a conclusão que as respostas procuradas foram parcialmente encontradas, e que a relevância, nos estudos acadêmicos, de certa imparcialidade, aumenta as chances de estar realmente entendendo os autores.


[1] BIBLIOGRAPHY\l 1046 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 243.

[2] BIBLIOGRAPHY\l 1046 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 141.

[3] BIBLIOGRAPHY\l 1046 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 140.

[4] Idem.

[5] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 139-140.

[6] BIBLIOGRAPHY\l 1046 NADER, Paulo. op. cit., p. 43.

 

[7] BIBLIOGRAPHY\l 1046 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 224.

[8] Montesquieu apud. BIBLIOGRAPHY\l 1046 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 287.

[9] BIBLIOGRAPHY\l 1046 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 223.

[10] BIBLIOGRAPHY\l 1046 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Brasília: UnB, 1995, p. 38.

 

[11] DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 286

[12] BIBLIOGRAPHY\l 1046 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. op.cit., p. 224.

[13] BIBLIOGRAPHY\l 1046 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 286.

[14] BIBLIOGRAPHY\l 1046 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 287.

 

[15] BIBLIOGRAPHY\l 1046 BOBBIO, Norberto. op. cit., p. 38.

[16] Idem.

[17] Idem.

[18] Ibidem, p. 41.

[19] BIBLIOGRAPHY\l 1046 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio, p. 225.

 

[20] Idem.

[21] Ibidem, p. 228.

[22] BIBLIOGRAPHY\l 1046 BOBBIO, Norberto. op. cit., p. 53.

[23] BIBLIOGRAPHY\l 1046 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. op.cit. p. 229.

[24] Ibidem, 233.

[25] BIBLIOGRAPHY\l 1046 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 163.

[26] BIBLIOGRAPHY\l 1046 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. op. cit., p. 234.

[27] Ibidem, 235.

[28] BIBLIOGRAPHY\l 1046 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 142.

 

[29] Idem.

[30] BIBLIOGRAPHY\l 1046 REALE, Miguel. op. cit., p. 141.

 

[31] Ibidem, p. 149

[32] REALE, Miguel. op. cit., p. 178.

[33] Ibidem, p. 177.

[34] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. op. cit., p. 247.

 
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Revisado por Editor do Webartigos.com


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