Flexibilização Procedimental: os limites à autonomia flexibilizadora embasado no princípio da adequação, adaptação e fungibilidade para a garantia da tutela jurisdicional. [1]

Laís Raposo Borges Lopes[2]

Maura Bordalo²

Hugo Passos [3]

 

 

Sumário: Introdução; 1. Noções sobre Processo do Conhecimento;; 2. Princípios Processuais à luz do CPC e doutrina; 2.1. Adaptação; 2.2. Adequação; 2.3. Fungibilidade; 3. Flexibilização e seus Requisitos Indispensáveis; 3.2. Espécies; 4. Limites e Autonomia da Flexibilização; Conclusão; Referência.

 

RESUMO

A flexibilização procedimental, consiste em uma nova técnica processual em que os atos e procedimentos sejam ajustados conforme o bem disposto na lide, objetivando uma sentença mais justa e célere. Entretanto, somando à esta prática deve-se destacar o principio da adequação, adaptação e fungibilidade que irão melhor conduzir ao fim já comentado. Assim, resta ajustar a flexibilização dos procedimentos processuais estabelecendo limites de atuação, bem como de autonomia.

PALAVRAS-CHAVE: Processo - Flexibilização - Procedimento – Princípios- Celeridade.

 

 

 

INTRODUÇÃO

A sociedade está em constante desenvolvimento, no entanto o direito, por não ser estático, deve acompanhar tal evolução de modo a reger as relações e os conflitos que surgem, em determinados casos, de matéria ainda nem tutelada, atingindo assim, todos os ramos do Direito, inclusive o processual, que vem se adequando constantemente com a finalidade de manter a segurança jurídica e a efetividade.

Visando garantir a efetividade processual em um estado de crescente mudança de contexto social/ideologias, é necessário que os institutos processuais se adaptem as novas exigências encontradas nas relações sociais, surgindo então à flexibilidade procedimental que em tese fere garantias e parece gerar insegurança jurídica. Deve-se analisar sua forma e as consequências geradas, assim como a compatibilidade com o devido processo legal e previsibilidade de segurança dessa técnica que visa alcançar a verdadeira finalidade da jurisdição. 

  1. 1.    Noções sobre Processo do Conhecimento

Para melhor entendimento do que vem a ser processo civil do conhecimento, cabem considerações acerca do que se define direito processual e processo. Compreende-se por este, em senso comum jurídico, como um instrumento por meio do qual o Estado exerce a função jurisdicional, sendo iniciado pelas partes e continuado pela ação ex officio do juíz (art. 262, CPC).

A regra consagra o princípio dispositivo ou princípio da iniciativa de parte, segundo o qual o processo para nascer depende de provocação do interessado mediante ação (o art. 2° expressa o aspecto negativo do mesmo princípio, afirmando que o juiz não presta tutela jurisdicional de ofício). Mas, se para se formar a relação processual exige provocação, para se desenvolver o processo conta com a atuação espontânea do próprio magistrado (o impulso oficial). Expressão impulso oficial, por outro lado, é o poder que tem o juiz para determinar provas (art.130), o que é, da mesma maneira, exceção ao princípio dispositivo. (MACHADO, 2013, p. 239).

Quanto ao Direito Processual, o qual é regado de definições das mais diversas nacionalidades, destacando-se dentre os brasileiros Alexandre Câmara (2013, pg.7) afirmando que é um ‘’ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional’’.

Para os italianos, tem-se a concepção de Crisanto Mandrioli (1995, p.8 apud CÂMARA, 2013, p.6) definindo o Direito Processual Civil em ‘’ramo da ciência jurídica que estuda a disciplina do processo civil’’, bem como Enrico Tullio Liebman (vol. I apud CÂMARA, 2013, P.6) entendendo ser ‘’ramo do Direito destinado precisamente à tarefa de garantir a eficácia prática e efetiva do ordenamento jurídico, instituindo órgão público com incumbência de atuar essa garantia e disciplinando as modalidades e formas da sua atividade’’.

Cabe a observância de que no bojo do entendimento brasileiro possui relevante influência da processualística italiana, e, tendo consciência disso, Alexandre Câmara afirma:

Também na doutrina italiana podem-se encontrar subsídios para se chegar ao conceito mais adequado de Direito Processual, não sendo demais lembrar que a doutrina italiana é, no Direito Processual, como em outros ramos da ciência jurídica, a que mais influência exerce sobre o Direito brasileiro. (CÃMARA, 2013, p.6)

Feita as considerações iniciais, parte-se para a compreensão do que, no âmbito processual civil brasileiro, vem a ser o processo do conhecimento ou cognitivo:

Ao processo de conhecimento, ou declaratório em sentido amplo, quis-se contrapor o processo dispositivo (ou determinativo), em que, na ausência de norma material, a função jurisdicional se exerce mediante um juízo de equidade [...] provoca o juiz, em seu sentido mais restrito e próprio: através de sua instauração. O órgão jurisdicional é chamado a julgar, declarando qual das partes tem razão. [...] (GRINOVER; CINTRA; DINAMARCO, 2012, pg.334-336).

No que se apreende por cognição, Freitas Câmara (2013, p.307) determina ser, ‘’ [...] a técnica utilizada pelo juiz para, através da consideração, análise e valoração das alegações e provas produzidas pelas partes, formar juízos de valor acerca das questões suscitadas no processo, a fim de decidi-las”, tendo, segundo o mesmo doutrinador, como objeto os pressupostos processuais e a condição de ação (binômio); ou os pressupostos processuais, condição de ação e o mérito da causa, formando então um tripé cognitivo; ou um quadrinômio formado pelos anteriores e acrescido de supostos materiais.

Já o objetivo do processo civil de conhecimento, entendendo também como finalidade, é buscar entender fatos já ocorridos para a prolatação de sentença justa, visando o cerceamento da lide. Desse modo, o juiz incumbido na função levanta e recolhe para análise os fatos de direito e fáticos apresentado pelas partes, formando-se a cognição do mesmo.

[...] a obtenção de uma declaração, consiste em conferir-se certeza jurídica à existência ou inexistência do direito afirmado pelo demandante em sua petição inicial. Para prolatar o provimento capaz de permitir que se alcance essa finalidade, é preciso que o juiz examine e valore as alegações e as provas produzidas no processo, a fim de emitir seus juízos de valor acerca das mesmas. [...] (CÂMARA, 2013, P. 308).

  1. 2.    Princípios Processuais à luz do CPC e doutrina

Assim como todos os demais ramos e ciências do Direito, a área processual é fundada e norteada por princípios, garantidos na Magna Carta e nas legislações infraconstitucionais, visando o bom desenvolvimento e segurança aos indivíduos que usufruem.

Tais princípios servem como orientação segura para a interpretação dos institutos que integram o campo de atuação da ciência, sendo certo que os mais importantes princípios processuais encontram-se consagrados na Constituição da República. (CÂMARA, 2013, p. 41).

Há de se considerar a diferença doutrinária entre princípios gerais do Direito e princípios constitucionais, uma vez que, este é visto como primeira ordem, ou seja, sua aplicabilidade deve ser posta anterior a qualquer outro princípio das demais áreas jurídica.

Lado outro, os princípios gerais do direito, consiste em ser subsidiário aos costumes, significando que o magistrado percebendo lacunas na lei, irá opinar, uma vez que não pode se eximir de prolatar sentença, pela analogia, costumes e por último os princípios gerais do direito, o que é conhecido por fonte secundária do Direito.

Segundo Vinicius em seu artigo publicado no Forum do Curso de Direito da Faculdade de Guanambi:

A ciência processual moderna traçou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns são princípios comuns a todos os sistemas processuais; outros vigem somente em determinados  ordenamentos. Alguns princípios gerais têm aplicação diversa no âmbito do processo civil e do processo penal, muitas vezes, com feições ambivalentes. Vige no sistema processual penal, por exemplo, a regra da indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade; a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto no processo penal domina a verdade real. Outros princípios, contudo, têm aplicação idêntica em ambos os ramos do direito processual.

Considerando o que dispõe no art. 5º, XXXV, CF/88 que ‘’a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” atenta-se primeiramente, que o disposto foi destinado unicamente ao legislador, no entanto, entende-se implicitamente o juiz, uma vez que, nenhum dos dois pode oferecer obstáculo/dificuldade ao acesso do cidadão ao judiciário. Diante do exposto, passa-se para a relevante observância e entendimento dos princípios destacados, objetivando entendimento do limite e autonomia da flexibilização procedimental.

2.1. Adaptação

Relacionando o principio em questão ao assunto em tela, Fredie Didier, em artigo publicado, aborda o posicionamento de Carlos  Oliveira[4]:

CARLOS  ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA  sugere, para uma reforma legislativa, o estabelecimento do princípio da adaptabilidade (que ele denomina de princípio da adequação formal) como princípio geral do processo, "facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeitamente às exigências da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento à especificidade da causa, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidôneos para o fim do processo".

Segundo Danilo Cruz,

O princípio da adaptabilidade, direcionado ao magistrado, permite-lhe diante das peculiaridades do caso concreto, conformar o procedimento de forma à melhor amparar o direito material em questão. Deste modo o procedimento posto à disposição do magistrado, tolera que este se movimente flexivelmente dentro da correta técnica tendo como meta a melhor consecução do processo numa perspectiva instrumentalista [...]. Por exemplo, temos, a) possibilidade de inversão da regra do ônus da prova, em causas de consumo (a regra do procedimento é alterada no caso concreto, ope iudicis, preenchidos certos requisitos), de acordo com o art. 6º, VIII, CDC; b) a possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário, em razão da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4º e 5º, CPC); c) o julgamento antecipado da lide, em que se pode abreviar o rito, com a supressão de uma de suas fases (art. 330, CPC) (grifo nosso)

Complementa Carlos de Oliveira recomendando uma reforma legislativa onde se constitua o princípio aqui discutido [5]:

[...] facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeitamente às exigências da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento à especificidade da causa, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidôneos para o fim do processo. (grifo nosso)

2.2. Adequação

Fredie Didier afirma em artigo publicado ‘’ Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo’’ que esta técnica ‘’é instrumento de definição (certificação), proteção (asseguração) e realização (efetivação) do direito substancial. Para tanto, é necessária a adequação do processo à situação substancial’’, entendendo por adequação o mesmo que ‘’conformidade ‘’ e ’’ajustamento’’. Frente a isso, o mesmo doutrinador complementa fazendo uma encurtada análise ao processo:

Torna-se fundamental, assim, a adequação do instrumento ao objeto a que servirá de conduto, de modo a melhor e mais facilmente alcançar os fins para os quais foi criado. Surge, a propósito, o denominado princípio da adequação do processo à situação substancial.

 Para os doutrinadores processualistas, via de regra, adotam três subdivisões ou subníveis, defendidos por Galeno Lacerda, para este princípio: objetivo, subjetivo e teleológico. O primeiro ordena que a adequação deve usar o meio certo para o fim desejado; o segundo, refere-se na adequação ao tratamento da parte envolvida na lide, e por fim, o teleológico objetiva o fim específico para cerceamento da lide. Concretizando o dito e citando exemplos que aprimoram o entendimento, Bruno Batista aborda em análise geral:

Adequação objetiva: o processo tem de ser adequado aos direitos por ele tutelados. Não pode dar o mesmo procedimento processual a direitos diferentes, por isto que a execução contra a fazenda pública ou a execução de alimentos possui um tratamento adequado. Adequação subjetiva: As regras processuais têm de ser adequadas aos sujeitos que dela vão se valer, é preciso atentar para as características dos sujeitos envolvidos. O tratamento dado ao idoso é diferente do tratamento dado ao jovem. O prazo diferenciado para a fazenda pública é uma tentativa de adequação subjetiva. A adequação subjetiva é a aplicação do princípio da igualdade no processo. Adequação teleológica: A regra processual tem de ser adequada aos fins para os quais ela foi criada. Os juizados especiais devem ser um procedimento célere, e o processo de execução não objetiva a discussão do direito, mas o cumprimento da sentença. Diz-se pacificamente que o princípio da adequação se dirige ao legislador. Ocorre que hoje se fala no dever de o juiz adequar as regras processuais ao caso concreto. [...] (grifo nosso).

Por fim, conforme Apelação Cível n° 9220 do TRF1, julgada em 03 de novembro de 2009 pela 8° turma, foi ressaltado que ‘’caberia ao juiz da causa adaptar o rito processual, nos termos do art. 284 do CPC, em homenagem aos princípios da efetividade processual, economia processual e instrumentalidade das formas’’, ou seja, o termo ‘’adaptar’’ usado na AC acima foi aplicado no sentido de adequar, uma vez que, o princípio da adequação está no bojo do dispositivo citado do CPC, pois o juiz ‘’tem o dever de dar oportunidade ao autor para emendá-la ou completá-la no prazo de dez dias’’ (MACHADO, 2013, p.285).  

2.3. Fungibilidade

A fungibilidade aplicada no Direito Processual é de extrema necessidade para que se possa aproveitar a finalidade do ato.  Gajardoni entende que ‘’é a operação de receber um ato processual praticado por outro, isto na suposição de que, além de mais adequado aos fins pretendidos, à adaptação represente ganho de efetividade ou de economia processual. (GAJARDONI, 2008, p. 190).

Dessa forma, a partir do momento que se admite uma ação pela outra, ocorre à flexibilização do procedimento. De acordo com Helden:

A aplicação da fungibilidade deve ser possível mesmo que não haja dúvida, lacuna ou obscuridade no sistema, legitimando-se o seu emprego devido à circunstância de a parte ter escolhido de forma equivocada o procedimento a ser adotado, auxiliando a concretização e proteção da tutela requerida. (HELDEN, 2009, p.06)

Este princípio se preocupa com a participação das partes para que nenhuma delas saiam prejudicadas, em relação à mudança dos atos ou recursos e visa proteção da tutela requerida.

  1. 3.    Flexibilização e seus Requisitos Indispensáveis

É necessário que se tenha critérios para a implementação de mudanças no ritual para que haja ao menos previsibilidade e segurança, não deixando o processo a margem da discricionariedade do juiz, causando insegurança jurídica. Há de se estabelecer os motivos pelo qual será importante o emprego da flexibilidade processual, assim como deve ter uma finalidade para que se implante a variação no caso concreto e por fim a participação das partes da decisão flexibilizadora. Para tanto analisaremos esses requisitos, identificados como Motivação, Finalidade e Contraditório.

A primeira condição a ser vista é a finalidade. Nessa situação somente em caráter excepcional se permite a flexibilidade processual. Três situações especificas garantem a variação, como diz GAJADORNI (2008, p. 88) ‘’toda vez que o instrumento predisposto pelo sistema não for apto a tutela eficaz do direito reclamado, possível a variação ritual.’’ Em consequência o juiz devera verificar a idoneidade do pedido formal, caso não haja necessidade ele a descartará.

A outra situação se relaciona, para este doutrinador tem haver’’ com a higidez e utilidade dos procedimentos, para com a possibilidade de dispensa de alguns empecilhos formais irrelevantes para a composição do iter, que de todo modo atingira seu escopo sem prejuízo das partes. ’’ (GAJARDONI, 2008, p. 88).

Por fim, o último tem relação com a variação do ritual condicionada a parte, referente, por exemplo, para proteção da hipossuficiência e equilíbrios entre as partes, o juiz pode flexibilizar o rito.

Outro principio é do contraditório útil que possui duas facetas, a formal e a material. A primeira é só ocorre se as partes tiverem oportunidade de participação. E na faceta designada de material, tem-se o contraditório apenas se a participação foi capaz de influir a decisão proferida. As duas facetas se completam, uma não existe sem a outra, são essências no processo.

A parte deve ser comunicada sobre o processo e tomar conhecimento do seu curso. O respeito do contraditório garante que não haja abusos por parte do julgador, pois este encontra seu limite no contraditório. Assim as partes tem a possibilidade de influir nas decisões judiciais. O juiz deve comunicar as partes sobre a inovação que ocorrerá no processo, como ampliação de prazos ainda que previsto em lei, mas que fogem a regra ou inversão de ordem.

De acordo com o CPC, o autor deve ser o primiero a prestar seu depoimento pessoal, após dele tem-se o réu, porém para garantir principio da ampla defesa essa regra pode sofrer alteração. Câmara diz que quando o réu é seu próprio advogado (atuando em sua própria causa), ele tem direito a requerer inversão dos depoimentos, pois caso o autor fosse o primeiro ele não poderia escutar o depoimento deste, assim como não teria chance de questioná-lo. É imprescindível que essa inversão ocorra para garantir a defesa do réu. (CÂMARA, 2012). Portanto, é importante que seja comunicado aos litigantes para que estes possam se prevenir processualmente.

A motivação é o ultimo requisito para implementar a flexibilidade processual, para Gajordini  ‘’é a necessidade de fundamentação da decisão que altera o iter legal, condição esta que não diverge, por força de disposição constitucional ( art. 93, IX, da CF), sistemática adotada para toda e qualquer decisão judicial.’’ (GAJORDINI, 2008,p.94). Analisando os motivos expressos é que da a imparcialidade do juiz e a justiça dos procedimentos utilizados por ele, assim como a proporcionalidade das decisões proferidas no processo.

3.1. Espécies

     No nosso sistema processual a flexibilização se dá em quatro situações que serão abordadas neste momento. Elas são conhecidas por disposição legal genérica, imposição legal, decorrente de ato judicial e pelo ato das partes.  Gajordini explica que mediante disposição legal genérica é concedido ao juiz poderes para que ele possa moldar de acordo com o caso concreto, assim eles decidiram o meio mais adequado, efetivo e célere para o caso; já a disposição legal é responsável por possibilitar a tramitação processual alternativa pré-disposta; por força do ato judicial ainda que não haja previsão legal; pela vontade das partes que voluntariamente adéquam o procedimento a suas pretensões. (GAJORDINI, 2008).

 

4. Limites e Autonomia da Flexibilização

Os limites da flexibilização se dão em uma série de critérios, primeiramente deve estabelecer as condicionantes para seu uso, como a finalidade, medida de exceção, contraditório e motivação, garantindo limites ao magistrado em se falar da área procedimental. Outro limite é a decisão judicial que decide se a flexibilização deve ser recorrível.

Sobre a limitação da flexibilidade, Gajordini tem como entendimento:

Obviamente, algum critério, ainda que mínimo, deve haver para que possa ser implementada a variação ritual, sob pena de tornarmos nosso sistema imprevisível e inseguro, com as partes e o juiz não sabendo para onde o processo vai nem quando ele vai acabar. Esse critério consiste na necessidade de existência de um motivo para que se implemente, no caso concreto, uma variação ritual (finalidade), na participação das partes da decisão flexibilizadora (contraditório), e na indispensabilidade de que sejam expostas as razões pelas quais a variação será útil para o processo motivação (GAJARDONI, 2008, p. 88).

Braga discorre sobre os limites da flexibilização considerando que é ‘’necessária uma cautela por parte dos magistrados para sua aplicação, pois excessos e omissões trariam insucessos para as pessoas de determinada relação processual’’. (BRAGA, 2013).

Na maioria das vezes os magistrados se prendem a forma processual fazendo com que esta seja um obstáculo que distancia da verdadeira ‘substância’ do direito, a justiça.  Por isso, tais formas devem sempre estar evoluindo e acompanhando a sociedade e seus costumes, a fim de obter melhores resultados. De acordo com o principio da adaptabilidade, este designa ao juiz o poder de flexibilizar o procedimento que for inadequado, para melhorar as peculiaridades do caso. 

Gajordini considera que a variação do ritual pode ocorrer ao conceder tutelas de maneira mais rápida (mandado de segurança); ele também faz referencia a um direito que o juiz considera como digno de uma proteção mais eficiente, como possessória, alimentos. Ainda que não prevista, o juiz pode ordenar a flexibilização quando considerar inaptidão do procedimento. Ele pode inverter a ordem de produção de provas (GAJORDINI, 2008).

O doutrinador Braga considera que a flexibilidade tende a solucionar problemas, e tornar mais satisfatória a tutela jurisdicional. (BRAGA, 2013).
                    Portanto, percebe-se que a autonomia da flexibilização é um meio de alcançar uma tutela jurisdicional mais adequada, que permite um procedimento menos previsível, e garantir sem comprometer o resultado final.

 

 

CONCLUSÃO

 

A flexibilização procedimental vem sendo inserida no sistema brasileiro acompanhando o que outros países já fizeram, a citar Inglaterra, França e Estados Unidos da América.

É de suma relevância acompanhar o ritmo de evolução social, assim como garantir meios mais eficientes para o resultado a ser atingindo (fim), para tanto, é necessário ignorar alguns vícios que não abalam a segurança jurídica nem o resultado final do processo, visando à celeridade não excluindo a cautela quando a decisão.

O juiz tem um papel especial nesse contexto, pois depende dele a aplicação da flexibilização, uma vez que, este deve tomar decisões que ao mesmo tempo não extrapolem seus poderes e nem que seja muito contida.

Contudo, a flexibilidade processual é uma forma de garantir justiça sem ter a formalidade como um obstáculo. Para isso é necessário que as partes sejam comunicadas. Esse procedimento é uma tarefa árdua que tem como finalidade alcançar a celeridade e a eficácia, respeitando os princípios procedimentais.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] Titulo do Paper apresentado a cadeira de Processo do Conhecimento II, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco- UNDB;

[2] Alunas do 5° período noturno, do curso de Direito, da UNDB;

[3] Professor, orientador.

[4]  OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1997. Apud JUNIOR, Fredie Souza Didier. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Disponível em < http://jus.com.br/revista/texto/2986/sobre-dois-importantes-e-esquecidos-principios-do-processo/2 > Acessado em 23de maio de 2013.

[5] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. RePRO, São Paulo: RT, 1999, 95:59-69 Apud CRUZ, Danilo. Princípios da adequação e da adaptabilidade do procedimento por uma conformação procedimental. Disponível em: < http://piauijuridico.blogspot.com.br/2010/11/principios-da-adequacao-e-da-html > Acessado em 13 de maio de 2012.