FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL EM DIFERENTES ASPECTOS

FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL EM DIFERENTES ASPECTOS

 

 

Leonardo Leitão Salles

Tarcísio Goulart S. G. da Costa

 

Sumário: Introdução; 1. Federalismo brasileiro: competentes para julgar; 2. Definição e distinção de processo e procedimento; 3. Rigidez do procedimento no sistema processual brasileiro;3.1 Flexibilizando a rigidez do procedimento; 4. Flexibilização procedimental no processo civil brasileiro; Conclusão; Referências.

 

 

RESUMO

 

Inicialmente, conceitua-se o federalismo brasileiro, mostrando a quem cabe a competência para julgar. Define-se e distingue-se processo e procedimento. Analisa-se a rigidez do procedimento no sistema processual brasileiro, seguido da possibilidade de flexibilização do procedimento. E por fim, analisa-se a flexibilização procedimental no processo civil brasileiro.

 

PALAVRAS-CHAVE

Federalismo. Procedimento. Rigidez. Flexibilização procedimental.

 

 

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem objetivo de apresentar as hipóteses de aplicação da flexibilização procedimental e demonstrar como funciona de acordo com o federalismo brasileiro, assim sendo faremos uma abordagem do que seria a distinção de processo de procedimento para que possamos fundamentar a flexibilização procedimental no sistema brasileiro civil, demonstrado assim sua rigidez.

1. Federalismo Brasileiros; competentes para julgar.

O federalismo, nasceu em torno do século XVIII, mais precisamente nos EUA[4], o federalismo se compõe na ideia de se forma um Estado só, indivisível, composto pelos entes estaduais, surge essa ideia nos EUA, quando houve a colonização por parte da Inglaterra, pelo litoral Atlântico, dividindo aquela porção de área em colônias independentes uma das outras, com seus governadores escolhidos pelo povo, no entanto não independentes da Inglaterra, que no futuro vieram a se unir (formando uma federação) e tornando o que hoje é denominado Estados Unidos da América.  Assim explica o Fernando da Fonseca:

O Estado Federal é um Estado Composto com a descentralização do poder. Logo, a federação é técnica de descentralização de poder politico que se organiza, em dada base territorial, através de competências que se repartem entre órgãos centrais e locais, havendo, portanto vários centros de decisão politica, além da pluralidade ordenamentos jurídicos originários, motivo pelo qual os cidadãos e todos os entes federados deverão obediência a mais de uma Constituição (Federal e Regional).[5]

Já no Brasil se fala em Federalismo ocorreu somente com a proclamação da Republica, que transformou a divisões territoriais, antes feitas pelo imperador português na época das denominadas províncias, em Estados, e tendo cada Estado uma certa autonomia. No entanto, os governantes daqueles Estados não eram compostos por governadores eleitos pelo povo, mas eram escolhidos pelo poder central e com ratificação do imperador. Entretanto, no ano de 1891 pela Constituição Republicana que teve-se a consolidação do estado federalista dual (União e Estados) e que acabava culminando a concentração de poderes na União Federal. Porém, surgiram alguns problemas iniciais na República:

Os primeiros anos da Republica, revelaram a absoluta disparidade entre os Estados federados brasileiros – alguns ricos, outros miseráveis -, razão pela qual, com a Constituição de 1934 , o modelo federalista brasileiro fez com que o poder Central tivesse que participar mais incisivamente da realidade regional. O modelo adotado a partir de então era de federalismo orgânico ou cooperativo, com forte integração entre governo central e os governos regionais. Pretendia-se, com isso, diminuir a diferença entre as regiões brasileiras, impondo à União o papel de colaborador constante no desenvolvimento regional.[6]

No entanto, houve mudanças em relação ao federalismo brasileiro:

“Com o Golpe militar de 1964 e a consequente promulgação da Constituição Federal de 1967 (e emendade 1969), alterou-se o modelo federalista brasileiro no que tange à sua dualidade, pois se reconheceu a existência de outras entidades parciais além da União e dos Estados federados”.[7]

No entanto Fernando da Fonseca explica que pode-se ter diferentes formas de federalismos:

De fato, os Estados membros de um Estado Federal podem ser Estados federais centralizados ou Estados federais descentralizados, algo que é determinado pela Constituição Federal. No primeiro caso, não há descentralização no âmbito do Estado-membro (a extinta URSS é um bom exemplo). No outro caso, a Constituição Federal pode determinar que as Constituições Estaduais adotem a descentralização, o que implica autonomia de entes locais ou intra-estaduais (os Municípios).[8]

Portanto o federalismo pode ter varias formas. No entanto o federalismo brasileiro ainda tem muitas falhas como uma delas é afirmada pelo autor Fernando da Fonseca:

(...) os Estados brasileiros submetem-se a um federalismo torto, fomentado pela constante invasão do legislativo federal em sua alçada (principalmente nas normais procedimentais), em movimento que se costumou nominar como 1º, 2º e 3ª fase das reformas do Código de Processo Civil.[9]

E no federalismo brasileiro tem que portanto limitar-se a quem compete legislar sobre qual tema, o art. 22 da Constituição Federal prevê a competência privativa da União para legislar sobre processo, e o art. 24 da mesma já vem a falar sobre as competência concorrentes entre Estados Federados, União, e e DF. Tendo portanto cada ente federado uma competência especifica.

“Os parágrafos do art. 24 estabelecem que a União limitar-se-á ao estabelecimento de normas gerais (§ 1º), prerrogativa esta que não exclui a competência complementar dos Estados e do Distrito Federal no estabelecimento, também, destas normas gerais (§ 2º).” [10]

No entanto o autor ainda demonstra outro tipo de competência que seria a suplementar, que quando não havendo ou mesmo havendo uma norma posta pelo ente superior, aquele inferior pode suplementa-la as características locais ou; criar uma norma que se trate de algo ainda não abordado pelo ente superior.

Não existindo lei federal sobre normas gerais, os Estado exercerão competência legislativa plena (competência supletiva) (§ 3), cujo produto terá sua vigência suspensa em caso de superveniência de lei federal sobre normas gerais em sentido contrario (§ 4º). E mesmo que haja normas gerais sobre o assunto editadas pelo Poder Central, compete ao Estado e ao Distrito Federal a edição de normas especificas, detalhadas, minuciosas, hábeis a particularizar e adaptar a máteria de sua competência à realidade regional (competência suplementar).

Quando à edição de normas processuais, portanto não há dificuldade alguma: só à União é licito legislar[11]

Portanto em se tratando de matéria processual, que seria o foco da nossa pesquisa observa-se uma descentralização de competências, caindo unicamente nas mãos da União, quando é sobre o assunto.

No entanto se tratando de procedimento coisa que só veio acontecer distinção entre processo e procedimento com a Constituição Federal de 1988, coisa que antes não havia diferença, e, portanto, o procedimento poderia ser legislado pelos Estados e ao Distrito Federal, isto porque seria inadequado ao um país como o Brasil de tamanho continental não teria condições de serem regrados igualmente a todos os Estados membros com tantas diferenças, assim sendo a permissão para que os Estados membros o Distrito Federal pudessem legislar sobre procedimento, no entanto:

(...) passado mais de 20 (vinte) anos da vigência da CF/1988 não se tem notícia de Estado que tenha efetivamente legislado sobre procedimento processual[2], de modo que os problemas do processo civil brasileiro – boa parte deles situada no procedimento, e não propriamente no processo – continuam a receber inadequado tratamento uniforme pelo legislador federal.[12]

Portanto devemos definir a distinção e demonstração do que deve ser processo e procedimento.

1. Definição e distinção de processo e procedimento.

Antigamente não havia esta distinção entre processo e procedimento, ambos eram a mesma coisa, no entanto passou-se a perceber que processo é o meio, o instrumento para que se possa obter prestação jurisdicional, ou seja, seria o percurso que atos processuais passariam para obter uma sentença, isto respeitando um conjunto de regras.

“Atribui-se ao processo a denominação de relação jurídica por envolver ele uma situação fática de ligação entre as partes e juiz, cujo desenvolvimento encontra-se disciplinado em uma norma jurídica que cria direitos e obrigações.”[13]

Procedimento já seria o modo como se executa os atos processuais.

“Já o procedimento surge como o modo pela qual essa relação se efetiva, ou seja, o modo pelo qual os atos processuais são realizados, ou exteriorizados.”[14]

No entanto, processo pode-se dividir em algumas classificações, assim como o procedimento. O processo pode se dividir primeiramente em contencioso e voluntário; no contencioso visa a solução de conflitos, denominada lide; já o processo voluntario é aquele onde não tem lide, mas sim a procura de resolução de um conflito sem antes entrar em seu mérito, ou não permitir que a lide venha a se propagar.

Outra classificação de processo seria: individuais, ou coletivos. Pela nomenclatura da primeira tem-se uma ideia do que vem a ser os individuais, que é quando se trata de situações individualizadas; já os coletivos tem a procura por interesses coletivos, ou individuais homogêneos.[15]

O critério, todavia, que tem maior utilidade pratica e que, como tal deve, preponderar- até porque revelado na distribuição dos livros do CPC/73 e reconhecido internacionalmente – é o que classifica os processos tendo-se em vista a natureza da prestação jurisdicional desejada: processo de conhecimento (Livro I), de execução (Livro II) e cautelar (Livro III).

O processo de conhecimento seria aquele ao qual havendo uma dúvida sobre direitos, a quem cabe, tal direito, procura-se o Estado para sanar esta dúvida, já o processo de execução é aquele em que satisfaz uma condenação previamente proferida pelo Estado/Juiz sobre pessoa ou patrimônio, e o processo cautelar é aquele que vem a proteger o estado das coisas ou das pessoas, para que o futuro possa se garantir um dos processo anteriormente falado, ou seja ele é para garantir outro processo.

Já os procedimentos podem ser:

Os procedimentos, por sua vez, podem ser classificados de duas maneiras distintas.

“Quanto à forma dos atos processuais praticados em seu bojo, os procedimentos podem ser orais e escritos, embora nos dias atuais de hoje não haja como conceber procedimentos nem estritamente escritos, nem estritamente orais.”[16]

“Já quanto ao modo como os atos se movem, os procedimentos devem ser classificados conforme a natureza da prestação jurisdicional pretendida em seus respectivos processos”[17]

Portanto ainda tem alguns autores que fazem algumas diferenciações entre processos e procedimento; algumas classificações como:

"Processo é o sistema de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público”.

3. Rigidez do procedimento no sistema processual brasileiro

Como vimos anteriormente, procedimento é o modo como se executam os atos processuais, e a natureza do conflito de interesse a ser solucionado é que irá definir a espécie de procedimento. O procedimento no sistema processual brasileiro tem como regra a predominância na legalidade das formas, submetendo as demandas a um crivo para que possa ser definida a espécie de procedimento, como forma de garantia contra possíveis arbitrariedades.

A ideia da criação de um procedimento para o sistema processual brasileiro foi concebida com o intuito de controlar a própria função Judicial do Estado, concepção adotada pelos doutrinadores que acreditam que a flexibilidade do procedimento ampliaria o poder do magistrado, o que poderia dificultar a fiscalização da função jurisdicional. Como ressalta Fernando da Fonseca Garjardoni:

E assim é porque o procedimento, no direito processual eminentemente publicístico como o atual, atende, sobretudo, a interesses públicos. Não foi instituído, como regra, para favorecer ou para beneficiar as partes, tampouco para contemplar a comodidade de alguma delas. O interesse envolvido na criação de procedimentos, especialmente de cunho, sumário ou especial, parece, sobretudo, atender a um reclamo estatal em extrair da função jurisdicional, do trabalho jurisdicional mesmo, um rendimento maior. Portanto o procedimento ou o rito não é objeto possível de convenção das partes, de transigência ou de renúncia delas, mesmo que ambas e também o juiz estejam completamente concordes quanto a isto.

Para Paulo Eduardo Alves Silva (apud Gajardoni, 2008), “a atuação da justiça deve seguir um procedimento rígido; um método formal definido em lei que o processo deve trilhar até o juiz encontrar a solução da lei para aquele caso. Esse procedimento não pode ser alterado nem pelas partes nem pelo Estado-juiz”. (nota de rodapé – SILVA, Paulo Eduardo Alves. Condução planejada dos processos judiciais: a racionalidade do exercício jurisdicional entre o tempo e a forma do processo, cit. p. 4. In: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. São Paulo: Atlas, 2008. p. 81).

Portanto, a escolha do procedimento não é faculdade da parte nem do juiz, cujo descumprimento gera a nulidade do processo. O legislador, no intuito de dar ordem, segurança e garantir o cumprimento da prestação jurisdicional, estabeleceu regras rígidas ao procedimento, que possuem um papel garantista. Conforme Gajardoni (2008), o Superior Tribunal de Justiça afirmou que a rigidez procedimental tem por objetivo gerar segurança e previsibilidade.

3.1 Flexibilizando a rigidez do procedimento

A maior parte da doutrina defende que os atos processuais que compõem o rito processual devem estar previstos expressamente em lei, porém, alguns doutrinadores acreditam na possibilidade da flexibilização do procedimento. Segundo Igor Ramos Braga (2013):

 Diante do formalismo enraizado no processo civil, é necessária uma reflexão sobre as necessidades de se adequar o procedimento frente ao caso concreto, pois assim, como o direito material demonstra não suportar a dinâmica social imediata, igualmente se dá também com o sistema processual perante as realidades judiciárias, de tal forma que o magistrado, se valendo de um poder gerencial sobre o procedimento, poderia dirigir os atos atinentes e necessários ao provimento jurisdicional sem que houvesse arbitrariedade ou ilegitimidade, desde que observasse sempre os princípios e institutos processuais que estão acima de qualquer flexibilidade procedimental a ele assegurada.

Com isso, podemos observar que a possibilidade da adequação do procedimento frente ao caso concreto, não havendo arbitrariedade ou ilegitimidade por parte do magistrado, observando sempre os princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, é uma boa opção; porém, é muito complexo inserir no sistema processual brasileiro a flexibilização procedimental, ampliando os poderes do magistrado.

Ainda de acordo com Igor Ramos Braga (2013):

O procedimento, imutável para alguns estudiosos como matéria de ordem pública não pode ser alvo de criações para este ou aquele individualmente, demandado ou demandante, estando nele o instrumento de controle da função judicial e igualdade entre as partes, como regras de jogo previamente estabelecidas, não sendo possíveis surpresas nessa seara.

O magistrado nas suas atribuições realizando sua função jurisdicional na análise do caso concreto, não terá como objetivo somente solucionar o conflito com fundamento nas legislações, fontes normativas, analogias, nos princípios e costumes, mas, também, no interesse de se fazer um procedimento mais célere, entregando uma prestação jurisdicional atentada para a administração econômica do procedimento.

A rigidez formal do procedimento no sistema processual brasileiro, defendida por muitos doutrinadores que acreditam que dessa forma se tem maior celeridade e efetividade na prestação jurisdicional, evitando possíveis arbitrariedades e garantindo a segurança jurídica, pode ser flexibilizada de tal forma, que o magistrado com o seu poder ampliado, poderia dirigir os atos necessários ao provimento jurisdicional, observando sempre os princípios e institutos processuais.

Alguns doutrinadores defendem a ideia de que o juiz tem capacidade para flexibilizar o procedimento no caso concreto, conforme aponta José Roberto dos Santos Bedaque (2004, p.250 apud GAJARDONI, 2008, p.86) “é preciso reconhecer no julgador a capacidade para, com sensibilidade e bom senso, adequar o mecanismo às especificidades da situação, que não é sempre a mesma”.

E ainda, segundo Gajardoni (2013): “Ademais, as variações procedimentais implementadas por determinação judicial poderão ser controladas pela finalidade e pelo já citado contraditório obrigatório, bem como pela possibilidade de reexame da decisão em sede recursal, até porque as alterações do iter padrão ordinário, sumário ou especial – que como tal devem continuar a reger os processos em que não haja necessidade de variação ritual – deverão ser precedidas de convincente motivação pelo órgão condutor do procedimento”.

4. Flexibilização procedimental no processo civil brasileiro

O sistema jurídico brasileiro adota o modelo romano-germânico, que tem como característica a generalidade das normas jurídicas, que são aplicadas aos juízes nos casos concretos. Os juízes, no sistema romano-germânico tem uma função bastante atuante na busca pela verdade, tendo poder para conduzir o processo, apesar da necessidade de seguir o procedimento pré-determinado para garantir o princípio da segurança jurídica e evitar possíveis arbitrariedades.

Para que ocorra a flexibilização do procedimento no rígido sistema processual brasileiro, seria necessário garantir que o juiz, mesmo com os poderes ampliados para que possa adequar o procedimento às realidades fáticas do caso concreto, deveria cumprir a efetiva atuação jurisdicional, garantindo a segurança jurídica, a celeridade e a efetividade processual.

     Segundo Gajardoni (2008): “O princípio da adaptabilidade serve para designar a atividade do juiz de flexibilizar o procedimento inadequado para melhor atender as peculiaridades do caso concreto”. Diz ainda que: “A flexibilização do procedimento, assim, é condição inexorável da aplicação do princípio da adaptabilidade”.

A adaptabilidade do procedimento à causa teria o escopo de trazer maior efetividade às demandas judiciais, dando poder ao juiz adequar o procedimento às realidades fáticas do caso concreto, garantindo ainda a segurança e maior celeridade ao processo. Porém, conforme afirma Gajardoni (2008):

A aplicação do princípio da adaptabilidade, naturalmente, tem natureza subsidiária. Só incide nos casos em que o legislador não criou especificamente um procedimento individualizado e adequado para  a tutela do direito ou da parte. Se o procedimento é ideal e atende com perfeição às características do caso, não há espaço para a adaptação.

A riqueza da práxis forense, todavia, bem tem demonstrado que o legislador é incapaz de modelar, com perfeição, procedimentos específicos para todas as situações cotidianas. Sempre há de surgir um caso novo que, por força do direito debatido ou da qualidade de um dos litigantes, justifique uma calibração do procedimento às circunstâncias da causa, e, portanto, à aplicação do princípio da adaptabilidade.

A partir desta constatação pragmática, o operador jurídico deve buscar, a bem da funcionalidade do sistema, a construção de uma teoria plausível para justificar a adaptação, algo que só é possível, como já vimos, através da flexibilização das regras do procedimento.

Estudos admitem a existência de três espécies de flexibilização procedimental, podendo ser flexibilizado por força da lei, pelo ato judicial ou em razão do ato das partes, conhecida como voluntária. No Brasil, a regra da flexibilização procedimental é de variantes procedimentais previamente estabelecidas pelo legislador. Gajardoni (2008) afirma que “o nosso legislador admitiu a flexibilização de maneira genérica, delegando ao juiz a adaptabilidade”.

Portanto, a flexibilização procedimental traz um novo enfoque ao direito processual civil brasileiro, buscando tornar a prestação jurisdicional mais satisfatória, tornando-a mais célere e segura, permitindo certa liberdade aos litigantes na escolha do procedimento a ser seguido, e ao juiz, por meio da adequação do procedimento às realidades fáticas do caso concreto.

Conclusão:

 

O formalismo está enraizado no processo civil brasileiro, e no caso do procedimento, que tem como intuito controlar a própria função judicial do Estado, assegurando o cumprimento do princípio da segurança jurídica, dando garantia contra possíveis arbitrariedades, há uma grande rigidez formal, defendida pelos doutrinadores que acreditam ter maior celeridade e efetividade na prestação jurisdicional.

A rigidez do procedimento é tal que o descumprimento do rito gera a nulidade do processo. No intuito de garantir a segurança e o cumprimento da prestação jurisdicional, o legislador estabeleceu regras rígidas ao procedimento.

Porém, surgiu a possibilidade de adequação do procedimento frente ao caso concreto, que é a flexibilização procedimental. Para que isso ocorra, não pode haver arbitrariedade ou ilegitimidade por parte do magistrado, devendo sempre observar os princípios da segurança jurídica e do devido processo legal e o cumprimento devido da prestação jurisdicional.

A flexibilização procedimental traz um novo enfoque ao direito processual civil brasileiro, visando tornar a prestação jurisdicional mais célere e ainda assim garantindo a segurança jurídica, que é a principal justificativa para as regras tão rígidas do procedimento. A flexibilização procedimental permite ainda que os litigantes escolham o procedimento a ser seguido e que o juiz aplique o princípio da adaptabilidade ao procedimento, de acordo com a realidade fática do caso concreto.

REFERÊNCIAS

BRAGA, Igor Ramos. O papel do magistrado e a flexibilização do procedimento no sistema processual contemporâneo. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/23864.

GAJARDONI, Fernando  da Fonseca. Flexibilização Procedimental Disponivel em: http://www.apmbr.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=122

GAJARDONI, Fernando  da Fonseca. Flexibilização Procedimental. Ed. São Paulo revista dos Tribunais. 2010.

Oliveira, Menezes. Processo e procedimento. Disponível em: http://www.tj.se.gov.br/esmese/phpSecurePages/documentos/carlaoliveira/processo_procedimento.pdf