Como todos sabem, algumas Factorings, para negociarem títulos, exigem que se assine, muitas vezes em branco, uma nota promissória, para, se o devedor não pagar, elas cobrem a dívida da empresa contratante. Porém, o que nem todos sabem, é esta prática pode ser entendida como ilegal e, por isso, a nota promissória dada em garantia de contrato de fomento mercantil, não poderia ser cobrada.
Em princípio cabe fazer uma separação: Factoring não é banco e não pode agir como banco. Os bancos, que são autorizados por lei, podem fazer a operação de desconto bancário, pela qual recebem o título (cheque, duplicata, etc...) e adiantam o valor, descontando um percentual de juros. A Factoring não pode fazer esta operação. Quando a Factoring recebe o título, ela deve assumir o risco do devedor pagar ou não.
É que, como ensina a Arnald Wald: "o contrato de factoring, ou de faturização, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos." (Curso de Direito Civil, Vol. II, n. 235, p. 466, ed. RT, 1992). g.n.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em mais de uma oportunidade, já decidiu que a nota promissória dada em garantia de contrato de Factoring é inválida e, por isso, não pode ser cobrada, veja a decisão abaixo que é recente.
Ementa: Contrato de "factoring". Emissão de nota promissória vinculada ao contrato, como garantia de recebimento dos créditos em face da faturizada. Inadmissibilidade. Contrato cuja natureza impede o exercício do direito de regresso contra a cedente, já que é própria do "factoring" a assunção do risco pelo adimplemento dos créditos, recebendo em troca sua remuneração. Instituto que não se confunde com desconto bancário, próprio das instituições financeiras, nem com a cessão civil. Alegação não provada de que foram recebidos créditos representados por duplicatas simuladas. Nota promissória inexigível. Apelo improvido"(Apelação 991060074941 - Relator(a): Soares Levada - Julgamento: 20/05/2010) g.n.

E, como a decisão acima, há inúmeras outras.
É claro que atividade de fomento mercantil (Factoring) constitui instrumento valioso de desenvolvimento social. As Factorings prestam serviço muito útil à pequena e média empresa, administrando os créditos a receber e, por vezes, adquirindo tais créditos, viabilizando a atividade empresarial, na medida em que adiantam valores que são utilizados como capital de giro, possibilitando ao pequeno empresário melhores condições de negociação, vez que pode pagar a vista aos seus fornecedores e, com isso, obter descontos.
E é claro que nem todas as Factorings agem desta forma, isto é, nem todas exigem garantia para adquirir o crédito. As empresas de Factoring sérias fazem uma análise profunda da qualidade do crédito e da solvabilidade da empresa devedora e, se entender por bem, adquire o crédito e assume o risco.
Assim, não se deve assinar nota promissória como garantia do contrato de fomento mercantil, porém, sabe-se que quando a empresa precisa de capital de giro, por vezes é obrigada a sucumbir às imposições de certas empresas de Factoring. Então, é importante estar ciente de que tal pratica é questionável e, o mais importante, ainda, é estar ciente que tal questionamento se faz perante o Poder Judiciário, o qual analisará caso a caso. Enquanto não houver pronunciamento judicial, as obrigações havidas no contrato de fomento mercantil devem ser integralmente cumpridas.

*Faiçal Mohamad Awada, advogado atuante em direito de empresa, consultivo e contecioso. [email protected]