FACTORING NÃO PODE COBRAR NOTA PROMISSÓRIA DADA EM GARANTIA DE CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL*
Publicado em 23 de março de 2011 por Faiçal Awada
Como todos sabem, algumas Factorings, para negociarem títulos, exigem que se assine, muitas vezes em branco, uma nota promissória, para, se o devedor não pagar, elas cobrem a dívida da empresa contratante. Porém, o que nem todos sabem, é esta prática pode ser entendida como ilegal e, por isso, a nota promissória dada em garantia de contrato de fomento mercantil, não poderia ser cobrada.
Em princípio cabe fazer uma separação: Factoring não é banco e não pode agir como banco. Os bancos, que são autorizados por lei, podem fazer a operação de desconto bancário, pela qual recebem o título (cheque, duplicata, etc...) e adiantam o valor, descontando um percentual de juros. A Factoring não pode fazer esta operação. Quando a Factoring recebe o título, ela deve assumir o risco do devedor pagar ou não.
É que, como ensina a Arnald Wald: "o contrato de factoring, ou de faturização, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos." (Curso de Direito Civil, Vol. II, n. 235, p. 466, ed. RT, 1992). g.n.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em mais de uma oportunidade, já decidiu que a nota promissória dada em garantia de contrato de Factoring é inválida e, por isso, não pode ser cobrada, veja a decisão abaixo que é recente.
Ementa: Contrato de "factoring". Emissão de nota promissória vinculada ao contrato, como garantia de recebimento dos créditos em face da faturizada. Inadmissibilidade. Contrato cuja natureza impede o exercício do direito de regresso contra a cedente, já que é própria do "factoring" a assunção do risco pelo adimplemento dos créditos, recebendo em troca sua remuneração. Instituto que não se confunde com desconto bancário, próprio das instituições financeiras, nem com a cessão civil. Alegação não provada de que foram recebidos créditos representados por duplicatas simuladas. Nota promissória inexigível. Apelo improvido"(Apelação 991060074941 - Relator(a): Soares Levada - Julgamento: 20/05/2010) g.n.
E, como a decisão acima, há inúmeras outras.
É claro que atividade de fomento mercantil (Factoring) constitui instrumento valioso de desenvolvimento social. As Factorings prestam serviço muito útil à pequena e média empresa, administrando os créditos a receber e, por vezes, adquirindo tais créditos, viabilizando a atividade empresarial, na medida em que adiantam valores que são utilizados como capital de giro, possibilitando ao pequeno empresário melhores condições de negociação, vez que pode pagar a vista aos seus fornecedores e, com isso, obter descontos.
E é claro que nem todas as Factorings agem desta forma, isto é, nem todas exigem garantia para adquirir o crédito. As empresas de Factoring sérias fazem uma análise profunda da qualidade do crédito e da solvabilidade da empresa devedora e, se entender por bem, adquire o crédito e assume o risco.
Assim, não se deve assinar nota promissória como garantia do contrato de fomento mercantil, porém, sabe-se que quando a empresa precisa de capital de giro, por vezes é obrigada a sucumbir às imposições de certas empresas de Factoring. Então, é importante estar ciente de que tal pratica é questionável e, o mais importante, ainda, é estar ciente que tal questionamento se faz perante o Poder Judiciário, o qual analisará caso a caso. Enquanto não houver pronunciamento judicial, as obrigações havidas no contrato de fomento mercantil devem ser integralmente cumpridas.
*Faiçal Mohamad Awada, advogado atuante em direito de empresa, consultivo e contecioso. [email protected]
Em princípio cabe fazer uma separação: Factoring não é banco e não pode agir como banco. Os bancos, que são autorizados por lei, podem fazer a operação de desconto bancário, pela qual recebem o título (cheque, duplicata, etc...) e adiantam o valor, descontando um percentual de juros. A Factoring não pode fazer esta operação. Quando a Factoring recebe o título, ela deve assumir o risco do devedor pagar ou não.
É que, como ensina a Arnald Wald: "o contrato de factoring, ou de faturização, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos." (Curso de Direito Civil, Vol. II, n. 235, p. 466, ed. RT, 1992). g.n.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em mais de uma oportunidade, já decidiu que a nota promissória dada em garantia de contrato de Factoring é inválida e, por isso, não pode ser cobrada, veja a decisão abaixo que é recente.
Ementa: Contrato de "factoring". Emissão de nota promissória vinculada ao contrato, como garantia de recebimento dos créditos em face da faturizada. Inadmissibilidade. Contrato cuja natureza impede o exercício do direito de regresso contra a cedente, já que é própria do "factoring" a assunção do risco pelo adimplemento dos créditos, recebendo em troca sua remuneração. Instituto que não se confunde com desconto bancário, próprio das instituições financeiras, nem com a cessão civil. Alegação não provada de que foram recebidos créditos representados por duplicatas simuladas. Nota promissória inexigível. Apelo improvido"(Apelação 991060074941 - Relator(a): Soares Levada - Julgamento: 20/05/2010) g.n.
E, como a decisão acima, há inúmeras outras.
É claro que atividade de fomento mercantil (Factoring) constitui instrumento valioso de desenvolvimento social. As Factorings prestam serviço muito útil à pequena e média empresa, administrando os créditos a receber e, por vezes, adquirindo tais créditos, viabilizando a atividade empresarial, na medida em que adiantam valores que são utilizados como capital de giro, possibilitando ao pequeno empresário melhores condições de negociação, vez que pode pagar a vista aos seus fornecedores e, com isso, obter descontos.
E é claro que nem todas as Factorings agem desta forma, isto é, nem todas exigem garantia para adquirir o crédito. As empresas de Factoring sérias fazem uma análise profunda da qualidade do crédito e da solvabilidade da empresa devedora e, se entender por bem, adquire o crédito e assume o risco.
Assim, não se deve assinar nota promissória como garantia do contrato de fomento mercantil, porém, sabe-se que quando a empresa precisa de capital de giro, por vezes é obrigada a sucumbir às imposições de certas empresas de Factoring. Então, é importante estar ciente de que tal pratica é questionável e, o mais importante, ainda, é estar ciente que tal questionamento se faz perante o Poder Judiciário, o qual analisará caso a caso. Enquanto não houver pronunciamento judicial, as obrigações havidas no contrato de fomento mercantil devem ser integralmente cumpridas.
*Faiçal Mohamad Awada, advogado atuante em direito de empresa, consultivo e contecioso. [email protected]