Estado e Direito:

Sumário:

Introdução.

1.1 - O Estado conceito e formação.

1.2 - Princípios Jurídicos que formam o Estado

1.3 - Conceito de Constituição.

1.4 - Do financiamento do Estado.

1.5 - Conceito de Direito.

1.6. O Direito e sua divisão.

Conclusão.

Referências.

Introdução:

Este estudo analisa o Estado e o papel do Direito na sua formação e manutenção.

1.1 Estado: conceito e formação:

A evolução do hominídeo, primata humano, trouxe consigo diversas modificações no seu modo de vida. Por ser gregário, o homem agrupou-se e criou inúmeros sistemas políticos baseando-se no modo de produção econômico vigente, até que, com o passar dos séculos, o ente formado pelo agrupamento dos bandos humanos cresceu, tornando-se o Estado hodiernamente conhecido.

Do conceito acima decorre a teoria de Rousseau, que utiliza o termo "pacto social" para descrever que parte da vontade individual dos habitantes de um território foi cedida ao Estado. O individuo é soberano e está sujeito a uma "vontade geral", qual seja, a soberania estatal.

Tal aforismo é secundado por Edésio Fernandes[1], em seu artigo "Atualizando a Declaração dos Direitos dos Cidadãos: Promovendo a Inclusão Sócio Política", quando este prescreve que : "Rousseau funda a sociedade em uma ' vontade geral'que não se reduz à soma das vontades individuais. Dentro de tal vontade geral,cada membro da sociedade é ao mesmo tempo soberano e sujeito; o individuo não é nada e não pode nada,senão por todos os outros". Portanto, o Estado foi incumbido de criar sistemas sociais, legais e econômicos visando à "felicidade geral" de seus habitantes .

Ao comentar a supremacia do interesse social sobre o individual,em uma comprovação clara do teorema acima,temos o doutrinador José Lourenço[2],ao afiançar que :"em toda sociedade,devem existir limites à liberdade de cada sujeito,em benefício da convivência social. O interesse geral (social) tem prevalência insofismável sobre o individual,como premissa básica,independente de qualquer demonstração cientifica. A liberdade de um indivíduo social,como autonomia de vontade, deve ter a medida exata, de modo a não interferir na liberdade dos outros indivíduos da mesma sociedade. É o princípio da supremacia social sobre o individual".

A finalidade estatal se subdivide em dois aspectos: o jurídico e o social. Os fins jurídicos englobam a garantia da ordem pública, defesa da soberania na esfera internacional, criação das leis e prestação da tutela jurisdicional. Já entre os fins sociais estão a saúde, a educação, a previdência social, transportes e outros.

Hely Lopes Meireles[3] leciona que: "O conceito de Estado varia segundo o ângulo que é considerado. Do ponto de vista sociológico é corporação territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto político é comunidade de homens, fixada sob um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional, é a pessoa jurídica territorial soberana (Biscarretti di Ruffia); na conceituação de nosso Código Civil é a pessoa jurídica de Direito Público interno (art. 14,I)".

Destacando como elementos do Estado três componentes indissociáveis: O povo, o território e o governo soberano.

Concluímos, então, que o Estado é a união de diversos povos ligados por laços comuns que se agrupam em um território e o dotam de um governo soberano. Dada a diversidade de povos e território governados, diversos são os Estados soberanos em nosso planeta.

1.2 Princípios jurídicos que formam o Estado:

Diante de uma população agrupada territorialmente e ligada por laços comuns e sob a égide de um governo soberano, o ente estatal cria suas regras gerais, disciplinando o comportamento individual, coletivo e o seu próprio.

O regramento jurídico exordial do Estado tornou-se o ponto de partida para a plêiade de outras normas de caráter inferior, ou seja, as normas iniciais são o ponto de partida e de chegada de todas as outras regras existente no Estado, visto que as normas inferiores decorrem da norma maior e não podem ir de encontro àquela. Denominou-se Constituição as normas máximas de um Estado

Na gênese das normas constitucionais encontramos dois elementos: os costumes e princípios de seus elementos humanos. O primeiro alicerça o segundo e este é transmutado em comandos jurídicos.

Kant[4] em sua crítica da razão pura assevera que:"Os princípios têm esse nome não somente porquanto contêm em si os fundamentos dos outros juízos,mas sobretudo não assentam em conhecimentos mais elevados e de maior generalidade".

Celso Antonio Bandeira de Melo[5] assim se manifesta: "Princípio (...) épor definição,mandamento nuclear de um sistema,verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência,exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo,no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo", concluindo que : " violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório,mas a todo sistema de comandos. É amais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema,subversão de valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".

Karl LARENZ[6] conceitua os princípios jurídicos, que ele denomina de princípios éticos-jurídicos, como "pautas directivas de normação jurídica que, em virtude da sua própria força de convicção, podem justificar resoluções jurídicas", acrescentando: "Enquanto 'idéias jurídicas materiais' são manifestações especiais da idéia de Direito, tal como esta se apresenta no seu grau de evolução histórica, alguns deles estão expressamente declarados na Constituição ou noutras leis; outros podem ser deduzidos da regulação legal, da sua cadeia de sentido, por via de uma 'analogia geral' ou do retorno à ratio legis; alguns foram 'descobertos' e declarados pela primeira vez pela doutrina ou pela jurisprudência, as mais das vezes atendendo a casos determinados, não solucionáveis de outro modo, e que logo se impuseram na 'consciência jurídica geral', graças à força de convicção a eles inerente. Decisiva permanece a sua referência de sentido à idéia de Direito."

Portanto, a Constituição do Estado reflete os princípios de seu povo.Tanto assim o é que a Constituição Brasileira[7] estabelece no parágrafo único de seu artigo primeiro que: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição".

1.3 Conceito de Constituição:

O jurista Pinto Ferreira [8] indica que a constituição é "a lei fundamental do Estado, ou por outras palavras, a ordem jurídica fundamental do Estado", complementando que, as constituições são "..., documentos que retratam a vida, a vida orgânica da sociedade, e nenhuma delas foge ao impacto das forças sociais e históricas que agem sobre a organização do Estado".

O constitucionalista Alexandre de Moraes[9] conceitua a Constituição como sendo: "lato sensu, o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação. Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, Direitos, garantias e deveres dos cidadãos."

José Afonso da Silva[10] apresenta a Constituição do Estado como sendo:" a sua lei fundamental,seria então,a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas ,escritas ou costumeiras que regula a forma do Estado,a forma de seu governo,o modo de aquisição e o exercício do poder,o estabelecimento de seus órgão e os limites de sua ação. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organizaos elementos constitutivos do Estado".

Indubitavelmente, a constituição do Estado é o instrumento legal no qual estão inseridos os princípios fundamentais que regram a vida da população em seu território,portanto, a Constituição de um Estado é o instrumento legal no qual estão inseridas todas as leis e os princípios fundamentais que regram a vida da população em seu território, disciplinando as relações deste povo com o Estado, do Estado com o citado agrupamento humano, do Estado com outro Estado e regulamentando, por fim, a organização do próprio Estado. Sendo, ao mesmo tempo, o ponto de partida e de chegada para a plêiade de outras normas de caráter inferior, que o regram, visto que as normas inferiores decorrem da norma maior e não podem ir de encontro àquela.

1.4 Do financiamento do Estado:

Cabe ao Estado a missão de prover o "bem comum", ou em outras palavras, a "felicidade geral" dos indivíduos que o habitam, ao proporcionar-lhes condições mínimas de existência. Tal incumbência traz a visceral necessidade de obtenção de recursos pecuniários, ou seja, para cumprir seu "munus", necessita, o Estado, de dinheiro para implementar uma gama de ações criadoras da estrutura que lhe permitam alcançar seus fins sociais.

Hugo de Brito Machado[11], ao comentar a necessidade estatal por recursos financeiros, diz que: "Qualquer que seja a concepção de Estado que se venha adotar, é inegável que ele desenvolve atividade financeira. Para alcançar seus objetivos precisa de recursos financeiros e desenvolve atividade para obter, gerir e aplicar tais recursos".

Como exemplo clássico da premissa acima, temos o Estado francês que, com arevolução de 1789, literalmente, decapitou sua monarquia absolutista,implantando um novo regime de idéias e governo,e que, nas palavras do Desembargador Santiago Reis[12] "operou uma profunda reforma de conceitos".Todavia, no campo tributário manteve os mesmos preceitos do regime deposto,tanto é assim que no artigo décimo terceiro de sua "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão"[13] comandou:

"Art.13º Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum,que deve ser repartida entreos cidadãos de acordo com suas propriedades".

Ao comentar esta revolução,Elias Moura Rocha[14] afirmou ser sua pretensão não a "derrocada do poder político,nem a luta contra a soberania,mas,a sua titularidade".

Ainda sobre o tema mais dois comentários merecem destaque, um é o de Vittorio Cassone[15] que afirma que o "Estado necessita de "entradas" (dinheiro) suficientespara custear suas despesas". E o outro é o do professor José Eduardo Soares de Melo[16] que comenta: "O país necessita de recursos para poder atingir seus objetivos fundamentais, consistentes na construção de uma sociedade livre, justa e solidária, no desenvolvimento nacional, na erradicação da pobreza e marginalização, na redução das desigualdades sociais e regionais, bem como na promoção do bem estar da coletividade (art. 1º, § 3º, da Constituição Federal brasileira)".

Para alcançar seus fins necessita o Estado de financiamento pecuniário sendo este obtido de duas maneiras, uma de caráter originário, qual seja, advindo do seu próprio patrimônio e outra advinda do patrimônio de seus habitantes através de prestações a ele impostas.

A atividade Estatal pertinente à arrecadação de dinheiro está devidamente disciplinada no arcabouço jurídico do Estado, conforme demonstraremos no decorrer deste trabalho.

Vale salientar que é concedido ao Estado o poder de tributar para angariar os recursos de que necessita para cumprir sua função primeira, qual seja, implementar a "felicidade Geral" ou o "bem comum de seus habitantes".

1.5 Do Patrimônio do Estado:

Através dos tributos, cobrados pelo Estado, aos seus contribuintes,qual sejamseus habitantes, parte da pecúnia, por eles gerada, é entregue ao ente público para que este possa segovernar,ou como dito popularmente manter em funcionamento a " máquina" estatal.

Em seu mister,o Estado, de posse do dinheiro percebido,exerce suas atividades administrativas,consistindo em de remunerar seus servidores,manutenção de seu organismo eimplementação de investimentos diversos, tais como,em obras diversas de infraestrutura ou em outras áreas que visem a proporcionar as condições mínimas para consecução da vida de seu povo,bem como,paraengrandecer e enriquecer a nação no intuito de alcançar sem fim último.

O Patrimônio Público de um Estado é formando pelo conjunto de seus bens,sejam eles os dominicais como objeto de direito pessoal, ou real; os de uso especial, como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal ou até mesmo os de uso comum do povo, como os mares, rios, estradas, ruas e praças.

O administrativista CelsoAntonio Bandeira de Melo[17] conceitua os bens públicos como sendo:" todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público,isto é,União,Estados,Distrito Federal,Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público (estas últimas,aliás, não passam de autarquias designadas pela base estrutural que possuem,bem como os que embora não pertencentes a tais pessoas ,estejam afetados à prestação de um serviço público. O conjunto de bens públicos formam o "domínio público",que inclui tanto bens imóveis como móveis.

    Para Helly Lopes Meirelles[18]: Bens Públicos:  "Em sentido amplo são todas as coisas corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações que pertençam a qualquer título, as entidades estatais, autarquias, fundações e paraestatais".

1.6 Conceito de Direito:

Coube ao Direito ordenar o Estado através de comandos legais. Assim, o Direito nasce do fenômeno jurídico advindo do agrupamento humano, ou seja, a vida em sociedade só é possível graças ao Direito que é o conjunto de comandos normativos que disciplinam a vida humana em sociedade. Como sabemos, dentro do ente estatal, os homens interagem com seus semelhantes,com o ambiente onde está fixado,com os outros animais, com o próprio Estado e etc, e destes relacionamentos podem ocorrer choques de interesses,o que Carbonnier[19] denomina de"conflito" ao lançar o apotegma de que:" O homem social é descrito facilmente como um homem em conflito. O conflito não é somente com os outros homens e com a sociedade,mas também com a natureza e consigo mesmo". Só o Direito é capaz de resolver os conflitos surgidos no seio da sociedade,sendo absolutamente necessário ao Estado – "Ubi societas, ibi ius" ( onde houver sociedade, haverá o direito).

Avançando no anexim latino acima, o professor Yoshiaki Ichihara[20] afirma que "o homem é um animal jurídico: onde estiver o homem está o Direito".

ODireito é criação do homem, não há na natureza nenhum fenômeno que se assemelhe ao fenômeno jurídico. A essepropósito dicciona Paulo Dourado de Gusmão[21]:"O direito não é criação da natureza. Na natureza- reino do ser-ocorre o que é necessário ou fruto do acaso. Nela não encontramos os valores,as normas e o direito,que o pertencem ao mundo construído pelo homem,apesar dela poder ser objeto de juízos de valores estéticos. Natureza e valor ou norma,são inconfundíveis,não podendo um fundar-se no outro,apesar de um exercer influência sobre o outro". Na mesma obra analisada, o mestre Paulo Dourado[22] ,ao discorrer sobre o conceito de Direito, afirma que : "para a filosofia,o direito deve corresponder a sua idéia (capítulo 7),ou melhor,ao modelo ideal do jurídico" e mais adiante[23] comenta:" Tratando do conceito do direito dissemos dever corresponder o direito à idéia de justiça".

O civilista Caio Mário da Silva Pereira[24] indica que "o Direito é o principio da adequação do homem à vida social. Está na lei, como exteriorização do comando do Estado, integra-se na consciência do indivíduo que pauta sua conduta pelo espiritualismo de seu elevado grau de moralidade; está no anseio de justiça, como ideal eterno do homem, está imanente na necessidade de contenção para coexistência".

Hely Lopes Meireles[25] ensina que o Direito "é o conjunto de regras de condutas coativamente impostas pelo Estado", e arremata sua conceituação invocado Jhering indicandoser o Direito "o complexo de condiçõesexistenciais da sociedade asseguradas pelo Poder Público".

Sacha Calmon Coelho[26], de forma mais direta e sucinta, comenta que: "O Direito é a mais eficaz técnica de organização social e de planificação de comportamentos humanos".

Portanto, criado um Estado, corolariamente advém os comandos legais para regrar a vida de seus moradores.

1.7 O Direito e sua divisão :

O Direito é dividido em dois grandes ramos do Direito, o público e o privado, divisão meramente didática, pois o Direito é uno, e, conforme o ditame de Paulo de Barros Carvalho[27]: "indecomponível".

A divisão didática do direito,tem como premissa inicial o destino das normas jurídicas,se há predominância de interesse social e/ou estatal e só reflexamente atinge o indivíduo, temos o Direito Público, enquanto se há prevalência de interesses individuais deduzidos em suas relações com seus pares, com o próprio Estado ou a fruição de seus bens estaremos diante do Direito Privado, enquadrando-se neste tópico o Direito Civil e o Comercial, e, no primeiro agrupamento,os demais ramos do Direito.

"Constitui o direito uma unidade conceitual no plano filosófico,uma unidade orgânica ,no plano cientifico,uma unidade teleológica no plano social. Não obstante a uma unidade fundamental,os princípios jurídicos se agrupam em duas categorias, constituindo a primeira o direito publico e a segunda o direito privado. Não há cogitar,porém, de dois compartimentos herméticos,incomunicáveis, estabelecendo uma separação total e absoluta das normas públicas e privadas. Ao revés,intercomunicam-secom uma freqüência constante, tão assídua que muitas vezes se encontram regras atinentes ao direito público nos complexos legais do direito privado, e , vice-versa, diplomas de natureza públicaenvolvem inequivocamente preceitos jusprivativatísticos",assim se manifesta sobre o tema Caio Mário da Silva Pereira[28].

Conclusão:

 

Analisamos nesta obra o Estado e sua formação e como o Direito atua como elemento que o forma e o mantém.

 

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[2] LOURENÇO, José. Limites à Liberdade de Contratar: princípios da autonomia e da Heteronomia da Vontade nos Negócios Jurídicos. São Paulo: J. de Oliveira. 2001.p.04.

[3] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17 ed.São Paulo: Malheiros,1992.p.55.

[4] KANT,Immanuel. Crítica da Razão Pura.São Paulo:Martins Claret.2002.p.175.

[5] MELO,Celso Antonio Bandeira de,.Curso de Direito Administrativo.São Paulo:editora Malheiros,1997.9ª edição.p.573-4.

[6] LARENZ, Karl. Metodologia na ciência do direito. Tradução José Lamego. 2ª edição Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 577.

[7] BRASIL-Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,Subsecretaria de Edições Técnicas,2002.

[8] FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional, 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.p.236.

[9]MORAES de,Alexandre. Direito Constitucional.6.ed.São Paulo:Atlas,1999.

[10] SILVA,José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.8 ed.São Paulo:Malheiros Editores.1992.p.39.

[11] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1995.p.22.

[12] REIS,Nelson Santiago, O Ministério Público e a Cidadania.Recife:Ministério Público de Pernambuco.1994 p.07.

[13] www.giea.net/legislacao.net/internacional/declaracao_direitos_homem_cidadao_1789.htm.14-12-2002.

[14] ROCHA,José Elias Dubard Moura.O Ministério Público no Estado de Direito Democrático. Recife : Ministério Público de Pernambuco.1996.p.41.

[15]CASSONE, Vitório. Direito Tributário, 11ª ed, São Paulo: Atlas S/A, 1999.p.47.

[16] MELO, José Eduardo Soares, Curso de Direito Tributário, 1ª ed, São Paulo: Dialética, 1997.p.05.

[17] [17] MELO, CelsoAntonio Bandeira de.Curso de Direito Administrativo.São Paulo: Malheiros Editores.1999.p.611.

[18] Ob.cit.p.428.

[19] CARBONNIER,Jean. Sociologia Jurídica.Lisboa:Almeidina,1979.p.175.

[20] ICHIHARA, Yoshiaki. Direito Tributário, 6. ed. São Paulo: Atlas S/A, 1995.p.19.

[21] GUSMÃO,Paulo Dourado de.Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense.1996.p.111.

[22] Idem.p.73.

[23] Ibidem..p77.

[24] PEREIRA,Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil,6.ed. Rio de Janeiro: Forense,1992 v. 1.p.06

[25] ob.cit p.25.

[26] COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 3ª ed. Rio de Janeiro:Forense.2000.p09

[27] Ob.cit.p.10.

[28] PEREIRA,Caio Mario da Silva ,Instituições de Direito Civil ,v 1, Ed. Forense,1980.p14.