UNIC – FAIS FACULDADE DE SORRISO

GILSON ANTÔNIO DE BONA

MAURO FURLAN

 

ESSÊNCIA E EXISTÊNCIA DO DIREITO

 

Artigo científico acerca da Essência e Existência do Direito, apresentado ao curso de Direito UNIC – FAIS, Faculdade de Sorriso, X Semestre com a obtenção de aprovação da disciplina de Filosofia.

Professor M. Marciano José Ce.

 

SORRISO / MT

2012

 

A ESSÊNCIA DO DIREITO

 O Direito parte da análise ontológica do ser como fundamento de tudo que existe no mundo, manifestando seus postulados na perspectiva do dever-ser, através do pressuposto do direito positivo, posto pela vontade e por meio de normas criadas e escritas pelo homem através de normativas e legislação que indicam e individualizam as situações e preceitos a serem cumpridos e obedecidos e do direito natural que nasce com o próprio homem independente de regras.

As fontes do direito são fundamentais na construção do direito positivo, pois é o direito escrito e interpretado que rege as relações humanas, tendo como principais fontes as leis, os costumes, a doutrina e a jurisprudência.

O direito é aquilo que uma sociedade compreende como ideal de retidão para a sua coletividade, estabelecendo parâmetros da convivência social se materializando no conjunto de leis e normativos. A sociedade é dotada de um poder jurídico, que é o poder social de elaborar as normas do direito positivo.

Os limites do exercício desse poder são definidos por um poder social normativo, que é o poder de autodeterminação das sociedades. Como esse poder supra jurídico institui o poderes normativos sociais (jurídico, moral, ético, religioso, etc.), de caráter constituinte.

Esse poder constituinte, retira sua autoridade dos princípios normativos básicos, que são derivados da própria essência das sociedades, que compõem o conteúdo essencial do próprio direito e são à base de validade dos poderes sociais constituinte, na medida em que estabelecem a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos, a autodeterminação dos povos, o direito à liberdade, a proporcionalidade entre pena e delito e o direito à dignidade, destinado a compor a essência do direito que em suma é a efetividade da justiça.

No contexto atual, a observância dos direitos humanos pode ser exigida tanto das sociedades que os reconhecem em seus direitos positivos, quanto daquelas que não o fazem, pois sua obrigatoriedade não deriva do exercício do poder normativo social, mas da própria natureza do homem. Portanto, o direito positivo de cada comunidade somente é válido na medida em que respeitam os direitos humanos, que são a representação moderna dos direitos naturais.

  

O DIREITO NATURAL

 O direito natural deriva da essência de algo imaterial, da natureza de algo, de sua essência, que advêm do pensamento racional do ser humano e que antecede a todos os ramos do direito e subordina o direito positivo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado.

A lei natural é concebida pela crença de princípios superiores oriundos “[...] da vontade divina, da ordem natural das coisas, do instinto social, ou mesmo da consciência e da razão do homem”. (WOLKMER, 1989, p. 124).

Assim, o direito natural é a ideia abstrata do Direito, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito natural por derivar da essência da natureza, torna-se um pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal. Suas principais características, além da universalidade, são imutabilidade e o seu conhecimento através da própria razão do homem.

Segundo Sabadell (2002, p. 24): “[...], o direito natural é, ao mesmo tempo, anterior à criação da sociedade e das instituições políticas e superior ao direito escrito, estabelecido por cada sociedade. [...]”.

 

O DIREITO POSITIVO

 O direito positivo é um conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, ou seja, é um conjunto de normas jurídicas ou modelos jurídicos reconhecidos pelo Estado, também denominado de Ordenamento Jurídico.

O direito positivo é o conjunto de normas que apresentam formulação, estrutura e natureza culturalmente construídas. É a instituição de um sistema de regras e princípios que ordenam o mundo jurídico.

Desta forma, a fundamentação do Direito está em considerá-lo como um produto histórico de uma específica sociedade, resultado de uma vontade política. É a norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. Assim sendo, “O Direito é explicado pela sua própria materialidade coercitiva e concreta. Toda a sua validade e imputação fundamentam-se na própria existência de uma organização normativa e hierarquizada.” (WOLKMER, 1989, p. 127).

 

RELAÇÃO ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

 O direito natural, como citado anteriormente, pode ser definido como aquele conjunto de normas jurídicas que derivam da natureza, sendo decorrente, entre outras coisas, da insatisfação do ser humano perante as características apontadas no direito positivo: mutabilidade, regionalidade, relatividade.

O direito natural, neste contexto, é imutável, pois derivaria de valores que antecedem e constituem o ser humano, não podendo ser modificado por força de atos voluntários.

O direito natural também é considerado universal e absoluto, pois seus preceitos são idênticos a todos os seres humanos, independentemente de suas condições culturais específicas e independem de qualquer autoridade local que o positive e que lhe dê valor. Uma norma jurídica natural vale simplesmente porque existe, pois é condição indispensável para nossa humanidade.

O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criadas por meio de decisões voluntárias, bastando que a vontade do Estado se modifique para que novas normas jurídicas surjam e outras deixem de existir.

Dadas sua mutabilidade e variabilidade, o direito positivo torna-se relativo, pois não se pode afirmar que qualquer norma jurídica de um Estado nacional tenha valor absoluto.

Para os jusnaturalistas o direito natural, por ser perfeito e dado aos seres humanos, é superior ao direito positivo. Caso uma norma positiva contrarie um preceito do direito natural, ela pode ser desobedecida pela população, pois não seria, verdadeiramente, uma norma jurídica. Assim, o direito positivo só se transforma em direito se e enquanto estiver de acordo com o direito natural.

O Direito Positivo é aquele que está posto por meio de normas. O Direito Natural é o Direito pressuposto pela razão por meio de princípios.

 

PRINCÍPIOS DO DIREITO

 A palavra princípio significa início, começo, origem das coisas. Segundo Bonavides (2002, p. 228 e 229) é “onde designa as verdades primeiras”, bem como têm os princípios, de um lado, “servido de critério de inspiração às leis ou normas concretas desse Direito positivo” e, de outro, de normas obtidas “mediante um processo de generalização e decantação dessas leis”.

Qualquer discussão jurídica atualmente, passa pelo termo princípio, pois o termo ganhou relevância, na medida em que se tornou o centro de todo Direito Contemporâneo, dando assim existência a um direito a ser estabelecido pelo direito positivo.

É certo que o sistema jurídico é composto de regras e princípios e estes necessitam ser diferenciados tendo em vista que as regras e os princípios são tidos, pela teoria clássica, como espécies de norma, de modo que a distinção entre eles constitui uma distinção entre duas espécies de normas. A regra é editada para ser aplicada a uma situação jurídica determinada. Já os princípios, ao contrário, são genéricos, porque comportam uma série indefinida de aplicações.

Segundo a concepção jusnaturalista os princípios são considerados meras normas programáticas, de caráter eminentemente político e, por isso, não vinculatório, representando uma dimensão ético-valorativa de postulado de justiça que derivam de uma fonte superior, de ordem metafísica, e que têm, num primeiro momento, fundamento na vontade divina e, posteriormente na própria natureza humana. (LEAL, 2003, p.72)

Para os juspositivista – os princípios passam a ser incorporados aos Códigos, servindo como fonte normativa subsidiária, haja vista que desempenham uma função supletiva dentro do ordenamento jurídico, de modo a impedir a ocorrência de um “vazio normativo”, servindo como solução para eventuais lacunas do ordenamento, pois são o resultado de uma generalização das próprias leis de Direito positivo. (LEAL, 2003, p.72-73).

Para o autor “os princípios não são, pois, tidos como algo que se sobrepõe à lei, nem como algo anterior a ela, mas sim algo dela decorrente. A sua função jurídica é, conseguintemente, subsidiária e o seu caráter, basicamente descritivo.(p.74)

Segundo Rizzatto Nunes (2003, p. 164), “(...) nenhuma interpretação será bem feita se for desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima do universo ético-jurídico, vai sempre influir no conteúdo e alcance de todas as normas.

Neste contexto, ao se conceituar princípio, faz-se necessário diferenciar regra, norma e lei para finalmente definir principio.

 

LEI

 A lei é um dos elementos que compõem o sistema jurídico, pois a palavra apresenta vários sentidos e funções, porém, ao ser utilizado no Direito, passa a ganhar contornos mais definidos e objetivos.

A palavra lei significa em seu sentido mais amplo, a relação constante e necessária entre fenômenos. No sentido jurídico é a regra escrita, instituída pelo legislador. É o preceito escrito emanado do órgão competente do Estado e que tem como principal característica a universalidade, atingindo a todos.

Segundo Rizzatto Nunes (2003, p.73), a lei pode ter vários significados, ser divina, da natureza ou emanada do próprio Estado. A lei jurídica especificamente, se prende àquela emanada pelo Estado na regulação dos direitos e deveres do cidadão, que, por sua vez, pertencerão a um gênero denominado norma jurídica, que se formará pelas espécies - normas escritas (leis, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções, portarias, circulares, instrução normativa, ordens de serviço etc.) emanadas pelo Estado e, - normas não-escritas as quais se traduzem a partir dos costumes jurídicos, portanto, não-estatais.

Para VENOSA (2004, p.95) quando se dá um passo além do raciocínio e se busca o conceito de lei, estaremos diante de uma especificidade mais restrita: a regra ou norma pode ser traduzida por uma lei, mas com ela nem sempre se confunde. Lei possui um conceito mais específico, como manifestação do Direito Positivo. A lei em sentido amplo é uma norma.

“(...) a lei jurídica propriamente, de sua parte, aponta também para alguns sentidos, que são análogos. A lei é tanto a norma constitucional quanto uma lei ordinária, por exemplo, o Código Civil, ou até uma cláusula contratual que se diz lei entre as partes”. RIZZATTO NUNES (2003, p.73)

 Assim, pode-se afirmar que a lei é elemento do sistema normativo e espécie de norma jurídica oriunda do Direito Positivo. Tal espécie normativa tem como função específica estabelecer regras.

 

REGRA

 A regra uma espécie de norma jurídica assim como a lei, porém, destinada diretamente a alguém.

 “(...) a hipoteticidade ou condicionalidade da regra de conduta não tem apenas um aspecto lógico, mas apresenta também um caráter axiológico, uma vez que nela se expressa a objetividade de um valor a ser atingido, e, ao mesmo tempo, se salvaguarda o valor da liberdade do destinatário, ainda que para a prática de um ato de violação”. REALE (1996, p.102).

 As regras podem ser sociais, morais ou religiosas, sem a imposição coercitiva do ordenamento jurídico. As regras jurídicas são aquelas que emanam do ordenamento jurídico, gerando conseqüências na trajetória jurídica, razão pela qual possuem caráter muito mais coativo e que por isso se localizarão no conjunto das normas jurídicas.

Em razão do sentido, na linguagem coloquial, muitas vezes se é forçado a entender regra como sinônimo de norma, porém, ambos os conceitos possuem funções distintas, na medida em que a regra se põe a determinado indivíduo ou grupo e a norma jurídica se põe de forma genérica à sociedade.

Da mesma forma, pode-se estabelecer uma analogia entre regra e lei, pois enquanto a regra pode ou não ser positivada, sendo uma espécie normativa positiva ou não, a lei é necessariamente uma espécie normativa devidamente positivada.

 

NORMA JURÍDICA

 A norma enuncia e veicula o Direito, um sistema de limites, porquanto “as normas jurídicas são normas de delimitação de interesses, fixando o limite entre o direito e não direito”.

       A norma jurídica alcança o campo da legalidade, da ilicitude  e da licitude. O mundo do direito coincide com o mundo da sociabilidade.

Várias são as espécies possíveis de norma, porém, aqui interessa a norma jurídica, a qual se pode definir como gênero, do qual são espécies a lei e as regras jurídicas em geral.

Assim pode-se afirmar que normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos.

ANDRADE NERY (2002 p.57) entende que “as normas jurídicas (em seu conteúdo mais amplo) são independentes da vigência que lhes dê o legislador”   

 “(...) a norma jurídica é um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos – e das pessoas jurídicas e demais entes. É uma regra de conduta social; sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. A norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu destinatário”. RIZZATTO NUNES (2003 p.179):

 Desta forma, a norma é o comando genérico que tem por objetivo provocar comportamentos na sociedade, já que é um princípio dirigido à vontade humana, podendo ser ou não obedecido.

 

IMPORTÂNCIA E FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE DIREITO

 A importância dos princípios é tão grande Mello (2000, p.748), afirma que a violação a um princípio é a forma mais grave de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, ferindo direitos e pondo em risco a justiça social.

 “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”. Mello (2000, p.748),

 Rizzatto Nunes afirma que:

“(...) os princípios são, dentre as formulações deônticas de todo sistema ético-jurídico, os mais importantes a serem considerados não só pelo aplicador do direito mas por todos aqueles que, de alguma forma, ao sistema jurídico se dirijam. Sendo assim, ressalta a importância em sua essência e como elemento harmonizador, integrador e de mecanismo de garantia de eficácia da norma jurídica”(2003, p.163) .

 Desta forma, entende-se que os princípios do Direito é fundamental para a atividade legislativa, tendo em vista que estes orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas e efetividade dos direitos e organização social.

 

 CONCLUSÃO

 No presente trabalho evidencia-se que para obter o conceito especifico da essência do Direito deve-se partir da analise do Direito Positivo e do Direito Natural, tendo em vista que um age através das normas e outro através dos princípios.

O Direito Positivo fundamenta-se no Direito Natural complementado-o. Porém o Direito Positivo procede das fontes formais, sendo estas as Normas Jurídicas escrita.

Os princípios fundamentais e básicos do ordenamento jurídico e das garantias fundamentais em geral dão ênfase às normas infraconstitucionais que têm estrutura de regras, e as normas constitucionais que por sua vez têm estrutura de princípios.

Por isso deve-se salientar que os princípios encontram possibilidades de concretização por instrumentos processuais e procedimentos adequados. A interpretação da norma jurídica deve levar em conta a adequação do dever ser normativo.

Desta forma, conclui-se a importância dos princípios para o direito contemporâneo, pois não há interpretação do sistema jurídico se o ponto de partida não for o princípio.

O Direito é um conjunto de princípios, regras e institutos voltados a organizar relações, situações ou instituições, criando, obrigações e deveres no contexto social que vem en encontro com a essência do direito.

Por outro lado, a existência do direito se dá com a integralização da justiça, de forma que o direito possa vir a contribuir a relação humana e social.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Noções Preliminares de Direito Civil. São Paulo: RT, 2002.

 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999.

 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004.

 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 228-229.

 BORGES, José Carlos. A Essência do Direito. Disponível em http://www.jurisway.org.br. Acesso em 21 de Abril de 2012.

DINIZ, Maria Helena Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001.

 LEAL, Mônia Hennig. A constituição como princípio – os limites da jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Manole, 2003

 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 26ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996.

 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.

 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2004.

 SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica: Introdução a uma leitura externa

do Direito. 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

 WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.