[1] Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau aposentado. Doutor e Mestre em Direito das Relações Públicas pela Universidade Federal do Paraná. Especialista em Responsabilidade Civil pela UEM. Professor Adjunto da Universidade Estadual de Maringá. Professor da Faculdade de Direito de Curitiba. Professor da Escola da Magistratura do Paraná. Membro Fundador da Academia Paranaense de Letras Jurídicas.  

[2] Relatório Warnock que criou o termo pré-embrião para designar este primeiro período de desenvolvimento embrionário (http://www.bioetica.ufrgs.br/embrpes.htm)

[3] Dr. André Jensen é diretor Médico da Cellpreserve - Banco de Células-Tronco do Rio de Janeiro. Membro da Sociedade Brasileira de Hematologia-Hemoterapia e da Sociedade Brasileira de Patologia Clínica. Extraído do site www.minhavida.com.br, aceso em 12/08/2012.

1 INTRODUÇÃO

Buscou-se com este trabalho, trazer análises sobre o uso de embriões humanos para se conseguir células tronco, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, sob a visão da Bioética, Biodireito e dos princípios constitucionais relativos à questão.

Nessa situação foi usado o método de reunião de textos, através de informações de variadas áreas do saber, efetuando-se uma pesquisa e transcrevendo um texto sobre o assunto com as devidas fundamentações legais.

Inicialmente foi necessária uma explanação sobre personalidade, como conceituação, evolução histórica, no Brasil e quando se adquire essa personalidade.

Tal estudo se faz indispensável, para que possa ver a diferença da personalidade do embrião produzido in vitro e do embrião produzido de maneira normal entre homem e mulher. 

Diante desses fatos passa-se ao cerne da pesquisa começando com a descrição sobre o embrião e sua natureza, bem como, entender quando e a que modo se dá o início da vida. Neste sentido, foram estudadas as teorias científicas sobre o desenvolvimento embrionário do ser humano.

Buscou-se, assim compreender a vida do embrião, observando os processos de fecundação, tanto o in vidro quanto o natural.

Desse modo, mostrou-se, o conceito de embrião para o ordenamento jurídico brasileiro, bem como, a possibilidade de existência de direitos, relativos a esses embriões e sua previsão nos princípios constitucionais do direito a vida e da dignidade da pessoa humana.

Busca-se mostrar a relevância social e os impactos sociais desses princípios com a repercussão na vida cotidiana das pessoas.  No entanto, a questão de qual é o momento do início da vida trás consigo consequências para qualquer um.

Além disso, a solução para esta questão será a base que determinará a resposta de até que parte do período gestacional poderia ser utilizado o embrião para fins de pesquisa ou descarte, se é que poderia sê-lo.

Na legislação pátria encontra o Código Civil que em seu artigo segundo põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, desde que esse embrião nasça com vida. Garantindo-lhe o direito de herança, de receber doações e de defender-se de danos.

Ainda no Código Penal existe a proteção ao feto, quando tipifica como crime o aborto, o infanticídio e até mesmo o assassinato. Pois o bem tutelado pelo direito penal em vigor no Estado é o direito à vida.

Nesta esteira traz-se a discussão sobre o embrião crioconservado em clínicas de reprodução assistida. Onde o questionamento que se faz é se esses embriões têm ou não os mesmos direitos que os embriões que estão dentro da barriga da mãe.

Apresenta, também, um apanhado da Lei de biossegurança e sua declaração de constitucionalidade, bem como suas falhas de elaboração.

Desse modo, chegam-se às discussões sobre as novas tecnologias propostas pela ciência e verifica-se que estão utilizando-se de células tronco sem conhecerem, ao certo, sua dinâmica, sem distinguirem células troncos embrionárias de células tronco adultas.

Diante de tais fatos traz o Biodireito e a Bioética para servirem de contraponto e tentar solucionar essas discussões, arriscando uma solução pacífica que comporte o entendimento de todos envolvidos na questão.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2 DA PERSONALIDADE

 

Para que se possa elaborar um estudo, sobre embriões, faz-se necessário uma explanação sobre personalidade e a partir de quando essa personalidade começa a gerar seus efeitos no mundo jurídico.

Neste momento, busca-se conceituar os direitos referentes à personalidade, bem como analisar a evolução histórica do conceito personalidade, para complementar distinguir em que momento essa personalidade passa a aferir, a seu possuidor, direitos e deveres.

 

2.1 DO CONCEITO DA PERSONALIDADE

 

A personalidade abrange a união de modos da pessoa, de predicados humanos como a vida, honra, integridade física, imagem etc., sendo esse bem objeto de proteção do ordenamento jurídico.

Nesse contexto, leciona Telles (2001) apud Diniz (2003)

A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprio da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apóia os direitos e deveres que dela irradiam, é o objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens (DINIZ, 2003, p.119).  

 

Neste ínterim, comprova-se que a personalidade é inseparável à condição de ser humano, recebendo, dessa forma, o resguardo do Direito, designado de Direito da Personalidade.

 

2.2 DA PERSONALIDADE NA ANTIGUIDADE

 

Os primeiros conceitos de personalidade foram introduzidos pelos gregos em suas representações teatrais, onde os atores utilizavam de máscaras para representarem divindades ou para desempenhar a personalidade de outra pessoa.

Segundo explicita Meirelles et al, (1990) apud Reis[1], (2001):

A persona é a máscara que os capita usam quando desempenham certos papéis, certas formas de actividades, no âmbito da civitas. Neste sentido, a persona representa a capacidade que o homem tem de agir na cena jurídica. Mas para agir o homem tem de ser pessoa, no sentido de ser “personalidade”(personam habere), tem de possuir um determinado status que legitime a sua actividade (agere) perante o ius civile. Em último termo, persona tem um significado político. Persona representa o status de um determinado indivíduo (caput), quer dizer, o quantum iuris (C. Sforza) que esse indivíduo detém e utiliza nas diversas actividades que desenvolve na cena jurídica (MEIRELLES et al. 1990 apud REIS, 2001,p.9).

 

Em linhas gerais, os gregos, transferiram para as sociedades futuras a ideia de que as pessoas têm identidade própria, sendo que cada pessoa exerce sua função como intérprete no amplo palco da vida. A máscara servia como figura representativa da intimidade de cada pessoa.

 Ao aludir à personalidade, Monteiro et al, (1975) apud Reis (2001), retrata que:

A palavra pessoa advém do latim persona, emprestada à linguagem teatral na antigüidade romana. Preliminarmente, significava máscara. Os atores adaptavam ao rosto uma máscara, provida de disposição especial, destinada a dar eco às suas palavras. Personare, queria dizer, pois, ecoar, fazer ressoar. A máscara era uma persona, porque fazia ressoar a voz de uma pessoa. Por curiosa transformação no sentido, o vocábulo passou a significar o papel que cada ator representava e, mais tarde, exprimiu a atuação de cada indivíduo no cenário jurídico. Por fim, completando a evolução, a palavra passou a expressar o próprio indivíduo que representa esses papéis. Nesse sentido é que a empregamos atualmente” (Monteiro et al, 1975 apud Reis, 2001, p. 55).

 

Portanto, de acordo com a alusão dada por Monteiro (1975) apud Reis (2001), personalidade traz a ideia de substâncias presentes nas pessoas, onde cada qual desempenha os atributos naturais que fazem com que se dê origem à formação da pessoa. 

Já o Direito Romano é apontado pela doutrina tradicional como o criador das teorias do direito da personalidade, em que a personalidade alinhava-se ao indivíduo galgado de três status: status libertatis, status civitatis e o status familiae.

O ser humano que não possuía pelo menos um desses status, não era considerado cidadão romano, nem podia adquirir direitos e obrigações, pois não era dotado de personalidade.

Além disso, para o indivíduo adquirir personalidade, o Direito Romano fazia a exigência do nascimento com vida, bem como a forma humana.

Destarte, é necessário frisar que os alicerces da ideia da personalidade se firmaram, concretamente, com o advento da Declaração dos Direitos dos Homens, onde, com o surgimento dos direitos humanos e dos direitos fundamentais surgiram os direitos da personalidade.

2.3 DA PERSONALIDADE NO BRASIL

 

Antes do Código Civil de 2002, a personalidade foi regida pelo art. 4° do Código Civil de 1916, pelo Pacto de São Jose da Costa Rica.

Na Constituição Federativa do Brasil, o direito da personalidade, está albergado no princípio genitor da dignidade da pessoa humana expresso no art. 1º, inciso III, sendo que os outros princípios fundamentais que norteiam a personalidade visando sua proteção encontram-se, no título II, Direitos e garantias fundamentais (vida, propriedade, intimidade, etc.), e titulo VIII - educação, cultura, saúde, previdência, meio ambiente, etc.

Faz-se necessária a diferenciação dos conceitos de personalidade e personalidade dos direitos, que no ordenamento jurídico brasileiro está presente, no Art. 2° do Código Civil, no qual pode ser verificado que personalidade é a aptidão genérica que toda pessoa tem de adquirir direitos e deveres da vida civil.

Desse modo, a tutela dessas aptidões é o direito da personalidade, que se classifica em direito à integridade física, intelectual e moral, abarcando, também, o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à vida.

2.4 MOMENTO EM QUE SE ADQUIRE PERSONALIDADE

Para o Código Civil pátrio a personalidade é adquirida a partir do nascimento com vida, “Art. 2° A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (Código Civil, 2002).

O legislador trouxe como balizamento para o início da personalidade jurídica o nascimento com vida, contudo, não deixou os direitos do nascituro descuidados.

A lei civil determinou ainda que, no momento do corte do cordão umbilical, ao separar-se da mãe, deve a criança dar sinais de vida, com movimentos e respiração.

Ademais, se a criança nasce morta, não adquiriu personalidade, não podendo ser possível receber ou transmitir direitos. Ao nascer com vida efêmera se recobre de personalidade recebendo e transmitindo direitos.

A personalidade jurídica é a aptidão de contrair obrigações e adquirir direitos. É atribuída a pessoas físicas nascidas com vida. Há sujeito de direito que não tem personalidade jurídica.

Neste sentido o magistrado Viana, et al, (1996) apud Araújo e Pinto (2011) ensina:

O nascituro é um ser dotado de personalidade jurídica civil. Reconhecendo que a substância da personalidade é a capacidade, também o nascituro é detentor de certa parcela da capacidade. Lecionam os jurisconsultos que a capacidade de ser sujeito de direitos é um estado potencial. O nascituro, assim, pode ser titular de um direito. A capacidade transforma-se em titularidade através da aquisição de um direito que pode ser com ou sem manifestação de vontade do titular. Daí por que o pressuposto fático da capacidade é a existência da pessoa. Data máxima vênia, não se afina com a melhor razão dizer-se que a existência da pessoa começa com o nascimento e termina com a morte. Quanto ao término, nada a acrescentar, mas a existência da pessoa começa na concepção e a partir daí existe personalidade e conseqüentemente a capacidade. E nem poderia ser diferente. Senão como explicar o filho de instae nuptiae receber o estado do pai no momento da concepção? Vamos procurar expor essas idéias com maior clareza. Longe de parecer nulas sem valor ou minúcia inútil, é relevante, em face das conseqüências jurídicas diferenciadas, que advêm de uma teoria ou de outra, ter como ponto de partida ou o nascimento com vida ou a concepção como marco para o início de personalidade. Melhor posicionamento, diante da realidade atual, é a de atribuir-se à concepção o termo inicial da personalidade, porque é a partir dessa concepção que se tem existente a pessoas (Viana, et al.,1996 apud Araújo e Pinto, 2011, p.36).

Portanto, ao ser concebido, o ser humano contrai direitos que o protege. Ao nascer com vida torna-se pessoa individual adquirindo personalidade, tendo direitos e obrigações.

Porém, em que pese às qualidades de sua individualidade, para ser avaliado como pessoa, basta que o homem viva, e para ser apto de exercer seus direitos o ser humano necessita atestar as qualidades necessárias para atuar como sujeito de uma relação jurídica.

3 DO EMBRIÃO

 

O embrião nas plantas é parte da semente. Nos animais é parte das primeiras modificações do óvulo fecundado que dará origem a um novo indivíduo adulto.

Já nos seres humanos, é o início do desenvolvimento para se chegar a uma pessoa adulta. É o conceito de quando se está na fase de diferenciação orgânica, etapa conhecida como período embrionário.

O desenvolvimento humano inicia-se quando um ovócito (óvulo) de uma fêmea é fecundado por um espermatozóide de um macho. O desenvolvimento envolve muitas mudanças que transformam uma única célula, o zigoto, em um organismo humano multicelular. A embriologia se interessa no desenvolvimento de um ser humano do zigoto até o nascimento (MOORE; PERSAUD, 2008, p.2).

O período embrionário termina na 8ª semana depois da fecundação, quando o concepto passa a ser denominado de feto.

São duas as possibilidades de se obter um embrião humano, que é através da fecundação artificial ou através da relação sexual entre homem e mulher com a intenção ter um filho.

 

3.1 DO EMBRIÃO VIÁVEL

 

Embrião viável é aquele que, depois de uma série de exames, será implantado no ventre da mulher para que possa gerar uma pessoa. Assim explica o médico (Luiz Filho, 2009):

Nem todos os embriões obtidos in vitro são implantados no útero materno, mas apenas os selecionados previamente. Essa seleção, com base exclusivamente em critérios morfofuncionais aparentes, não é segura, pelo que, cada vez mais, é aceita a possibilidade de diagnóstico pré-implantatório (DPI) como critério de seleção embrionária. O método é laboratorial, antes de a gravidez se estabelecer clinicamente, e não está em causa abortamento, pois não se transfere embrião afetado. Além disso, os casais são mais tolerantes com esses procedimentos que com o diagnóstico pré-natal clássico, que envolvia amniocentese ou biópsia de vilosidade coriônica; ademais, nesses casos, a rejeição do embrião implicaria forçosamente o abortamento, enquanto naqueles procedimentos se procederia simplesmente a uma destruição, in vitro, de embrião portador de grave deficiência (LUIZ FILHO, 2009, ON LINE).

Desse modo, será transferido para o ventre feminino o embrião que, em tese, não possui problemas genéticos e com possibilidades reais de se tornar um indivíduo adulto.

3.2 DO EMBRIÃO INVIÁVEL

 

Embrião inviável é o que não poderá, por uma série de consequências, ser implantado no útero feminino, nas palavras de (Zatz, 2007) “Aqueles que não têm qualidade para implantação – estão muito fragmentados ou pararam de se dividir, ou têm mutações responsáveis por doenças genéticas”.

Para que aja a comprovação dessa inviabilidade para implantação esse embrião deverá passar pelo exame de diagnóstico de pré-implantação.

Neste sentido (Zatz, 2007) esclarece sobre a possibilidade de se realizar esse procedimento laboratorial:

Através de uma técnica denominada DPI – diagnóstico pré-implantação. As pessoas interessadas em usar o DPI são aquelas que tiveram uma criança ou algum parente próximo afetado por alguma doença grave e não querem correr o risco de ter outra com o mesmo problema. Apesar dos avanços, é uma técnica muito complexa e poucos centros do mundo são capazes de realizá-la (Zatz, 2007, ON LINE).

É considerado embrião inviável, agora de acordo com a Lei de Biossegurança, aqueles que estão congelados a mais de três anos, senão veja-se:

Art. 5^o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento (BRASIL, Lei n.11.105/05, 2005) .

Explica-se, o motivo pelo que é exigido esse lapso temporal de três anos. É que segundo pesquisas cientificas o embrião após três anos de congelamento perde a qualidade podendo resultar em uma gravidez de risco.

4. DO COMEÇO DA VIDA

 

Várias são as teorias que tentam elucidar o exato momento em que se começa a vida. Tarefa, muito difícil devido ao grande emaranhado de transformações que experimentam as diferentes culturas humanas.

A diversidade cultural das sociedades, bem como o desenvolvimento científico, tenta assegurar o pleno desenvolvimento da vida. Para tal, o direito, a biologia e a medicina tentam determinar o exato momento em que a vida humana tem seu início.

Diante de tal proposta há a necessidade de estabelecer um marco no qual se efetive o respeito eficaz ao embrião. Desse modo, inúmeras são as teorias produzidas com base nos vários estágios do desenvolvimento embrionário que servirão de base para o escopo de orientar as práticas das pesquisas com células tronco.

Diante de tais explanações, passa-se, agora, a apresentar de acordo com pesquisas médicas científicas, as teorias que tentam explicar o momento em que se começa a vida de um ser humano.

4.1 TEORIA DA CONCEPÇÃO

Também conhecida como teoria da fecundação. Diz que a vida tem início no momento da penetração do espermatozoide no óvulo feminino.

Assim, os concepcionistas entendem que a partir desse acontecimento o embrião já possui vida, ou seja, condição do valor inerente do ser em desenvolvimento.

Amparada pela embriologia, conhecimento científico que se dedica às características genéticas, histológicas e biofísicas do período embrionário, a teoria concepcionista advoga a tese de que, a partir da fusão das duas células germinativas, provenientes de organismos diferentes, deve ser aceita a existência de um novo ser, sobretudo, por ser dotado de um sistema único e completamente distinto daqueles que lhe deram origem. A primeira célula desse novo ser recebe o nome de zigoto (ROCHA, 2008, p.75). 

Desse modo, o zigoto, embrião humano, desde a sua fecundação já possui sua identidade genética que é individual, sendo que cada embrião é geneticamente macho ou fêmea contendo características pessoais do ser humano adulto tais como grupo sanguíneo, a cor da pele, olhos, etc. Dessa forma o embrião é único e irrepetível.

Deve-se fazer uma ressalva para o caso de gêmeos idênticos, nesses casos o embrião se divide em dois seres humanos iguais. 

Por sua vez o professor, Lejeune, de genética fundamental, pesquisador mundialmente conhecido e cientista responsável pele descoberta da causa da Síndrome de Down, Lejeune et al,. (1959) apud Rocha (2008) assinalou:

Não quero repetir o óbvio, mas na verdade, a vida começa na fecundação. Quando os 23 cromossomos masculino se encontram com os 23 cromossomos femininos, todos os dados genéticos que definem um novo ser humano já estão presentes. A fecundação é o marco da vida (Lejeune et al., 1959 apud ROCHA, 2008, p.75).

Em sentido igual à geneticista Azevedo et al., (2000) apud Rocha (2008) ensina:

É biologicamente inexistente e tecnicamente impossível promover-se a geração de um ser humano a partir de outro momento qualquer do desenvolvimento embrionário. O ponto inicial é a formação do zigoto; é o estagio unicelular. Por mais tecnicamente arojadas que sejam as técnicas de fertilização in vitro, todas elas partem da fertilização, conforme o próprio nome indica. Essa evidencia levam a conclusão de que a reprodução humana in vitro não oferece começos alternativos, toda ela se inicia com uma única célula. Consequentemente, o zigoto é vida humana em inicio. (Azevedo et al.,2000 apud Rocha,2008, Pag.76).

 Não obstante, todas explanações sobre a teoria da concepção para o início da vida, essa não é unanimidade entre os pesquisadores.

4.2 TEORIA DA NIDAÇÃO

 

De origem latina, significa fazer ninho, ou seja, o óvulo fecundado desce até o útero materno para se aninhar e permanece ali até o nascimento. Para esta teoria somente após a ocorrência deste fenômeno é que se origina uma nova vida.

Os cientistas que defendem essa teoria, explicam que se o embrião não se fixar no útero materno não terá condições de se desenvolver. Existem, alguns relatos, pela imprensa mundial, de nascimento de bebês que tiveram gestações abdominais.

Importante frisar que essa teoria, também, está longe de ser aceita pela maioria dos pesquisadores e cientistas mundiais, os quais areditam que essa teoria, somente, é importante para originar o diagnóstico da gravidez. Posto que a gravidez só pode ser identificada a partir da nidação. Neste sentido Meirelles et al. (2003) apud Rocha (2008) pondera:

Ao se subordinar a aquisição de direitos pelo embrião pré implantatório à condição representada pela sua transferência ao útero seguida da nidação, seja sob caráter suspensivo, seja pelo resolutivo, estar-se-ia reduzindo a referida titularidade à vontade de outrem (Meirelles et al., 2003 apud Rocha, 2008, p.80).

4.3 TEORIA DA FORMAÇÃO DOS RUDIMENTOS

Os adeptos dessa teoria acreditam que só há vida a partir da formação do córtex que ocorre, aproximadamente, entre o décimo quinto dia e o quadragésimo dia da gravidez. É neste período que se desenvolvem e começam a ser registradas as atividades elétricas do cérebro, de acordo com explanação dada (ROCHA, 2008).

Tal fato é o principal balizador dos simpatizantes dessa teoria, para sustentarem que a vida se inicia a partir da emissão de impulsos elétricos pelo cérebro. O principal precursor desta teoria, o biólogo Monod et al. (2006) apud Rocha (2008) entende que;

Por ser o homem um ser fundamentalmente consciente, não é possível admiti-lo como tal antes do quarto mês de gestação, momento em que se verifica, eletroencefalograficamente, a atividade do sistema nervoso central diretamente relacionado à possibilidade de possuir consciência (MONOD et al, 2006,  apud ROCHA, 2008, p.81).

O mesmo que ocorre com as teorias anteriores, ocorre nessa. Ou seja, não é toda a comunidade de cientistas e pesquisadores que a elegem como a principal fundamentação para o início da vida humana. Para contrapor o entendimento de Jaques Monod, traz-se agora a explanação de Martínez et al. (1998) apud Rocha (2008):

Do ponto de vista jurídico, esta teoria é particularmente atraente a partir do momento em que numerosas legislações estabeleceram que o fim da vida humana é dado pela falta de atividade elétrica do cérebro. No entanto, encontramo-nos frente a situações conceitualmente diversas, já que é comparável o caso da morte cerebral, onde se detecta uma suspensão irreversível da função, com a do embrião, onde a emissão elétrica é a culminação de um processo de formação do sistema nervoso central, desenvolvimento inequivocamente iniciado com o aparecimento do sulco neural. (MARTÍNEZ, 1998, p. 31 apud ROCHA, 2008, p.81.)

Compara-se o momento final da vida com o momento inicial para que essa teoria tenha valor dentro da comunidade científica para homologar com certeza o início de um novo ser.

4.4 TEORIA DO PRÉ-EMBRIÃO

 

Essa teoria, dentre todas, foi a que mais influenciou as cartas legislativas no cenário mundial. Pois diversas são as Constituições que a adotaram como princípio da vida humana para o embrião.

O surgimento dessa teoria iniciou-se com o resultado do Relatório de Warnoc[2], no ano de 1984, na Inglaterra, elaborado através de um parecer sobre assuntos de reprodução assistida.

Os cientistas e pesquisadores que elaboraram esse parecer acreditam que até o décimo quarto dia de gestação não existe, ainda, um ser humano, e sim uma célula mãe com capacidade de transformar em uma ou mais pessoas de uma mesma espécie. E com esse entendimento deu-se a possibilidade favorável à experimentação cientifica em embriões humanos até essa data.

Apesar dessa teoria ter influenciado várias legislações, existem discussões que a consideram uma falácia para encobrir o verdadeiro sentido ideológico, ou seja, poder realizar experiências com embriões humanos vivos. Nesse sentido é o entendimento de Lejeune et al.(1959) apud Rocha(2008):

Cada ser humano tem um começo único, que ocorre no momento da concepção. Embrião: “...Essa a mais jovem forma do ser ...” Pré-embrião: essa palavra não existe. Não há necessidade de subclasse de embrião a ser chamada de pré-embrião, porque nada existe antes do embrião; ante de um embrião existe apenas um óvulo e um esperma; quando o óvulo é fertilizado pelo espermatozóide a entidade assim constituída se transforma em zigoto; e quando o zigoto se subdivide torna-se embrião.  Desde a existência da primeira célula todos os elementos individualizadores (tricks of the trade) para transformá-lo em um ser humano já estão presentes. (Lejeune et al.,1959 apud ROCHA, 2008, p.83).     

Assim, essa teoria, ao autorizar o uso de embriões vivos, até a data limite de 14 dias após a concepção, para pesquisas, demonstra de modo límpido o reconhecimento do embrião como sendo um bem, ou, pior ainda, como uma coisa.

O mestre Lopes et al.(1953) apud Rocha(2008, p.84) lembra que, “coisa e bem distinguem-se como o gênero da espécie. Coisa é tudo quanto existe na natureza, à exceção do homem, enquanto bem é somente a coisa passível de apropriação e que possa proporcionar ao ser humano uma utilidade”. 

Conclui-se, que o embrião poderá ser utilizado como bem convier a quem possuir sua propriedade. Dentro das possibilidades de uso inclui-se pesquisa genética, transferência de tecidos, produção e retirada de células tronco, utilizações de embriões na indústria cosmética, bem como experimentos com o cunho de desenvolver seres humanos com melhor design e desempenho. Podendo, ser até comercializados como leciona Neiva et al, (2005) apud Rocha (2008):

O mercado humano: estudo bioético da compra e venda de partes do corpo. Brasília: UNB, 1996, pag. 74-75. Já no que concerne à utilização de embriões e de fetos como fonte de células-tronco pela industria cosmética, destaca-se matéria vinculada na qual se noticia: “Mercado que inclui bizarrices, como o tratamento antienvelhecimento à base de injeções de células-tronco extraídas de fetos. Quatro cessões, ao custo de 50.000 dólares, seriam capazes de eliminar rugas, aumentar a disposição, evitar calvície, e manter a libido a mil (...). mulheres jovens e pobres em sua maioria são incentivadas a interromper a gravidez por volta do terceiro mês para vender o feto. O preço: 200 dólares cada um. Para ganharem um dinheiro extra, alguma delas engravidam apenas para abortarem” (Neiva et al, (2005) apud ROCHA, 2008. p.84).  

4.5 TEORIA DA PESSOA HUMANA EM POTENCIAL

 

A teoria da potencialidade da pessoa considera o embrião desde a sua concepção, mas, em havendo, a possibilidade de se tornar uma pessoa, e não o início da vida em si, como por exemplo, uma semente que pode se transformar em uma árvore desde que seja cultivada, assim exemplifica Wilmar et al. (2006)  apud Rocha (2008):

A noção de potencia foi introduzida por Aristóteles em sua metafísica. O filosofo ao estabelecer a diferença fundamental entre potencia e possibilidade determina: possível é algo que pode tornar-se alguma coisa, ao passo que potencia é algo que pode tornar-se alguma coisa por virtude própria e se tornar assim, de fato, se não lhe foram impostos obstáculos. (Wilmar et al. 2006,  ROCHA, 2008, p. 88).    

Conforme Aristóteles, em sua Metafísica, O Filósofo, esclarece que essa teoria traz para o embrião o status de pessoa em potência. Que para tal, o embrião, apesar de não ser dotado de capacidade, teria aptidão para exercer direitos e contrair obrigações.

A dificuldade dessa teoria é superar a questão da potência versus ato. Pois como ensina Sève et al., (1996) apud Rocha (2008, p. 89), essa dificuldade está em produzir um pensamento que pretende “...tratar, em termos cronológicos, um problema que é essencialmente axiólogico’’.

4.6 TEORIA NATALISTA

 

Teoria adotada pelo legislador brasileiro quando redigiu o ordenamento jurídico civil. Ela defende que a personalidade da pessoa começa com o nascimento com vida. Com efeito, veja-se o artigo segundo do Código Civil: “Art. 2° A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (CÓDIGO CIVIL, 2002).

Portanto tal teoria coloca a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. O que não fica claro é se essa proteção poderá ser estendida ao nascituro concebido in vitro.

5. DAS CÉLULAS TRONCO

 

Um fato que marcou o desenvolvimento da biologia celular foi a clonagem da ovelha Dolly, pelo cientista Ian Wilmut, a partir de reconstrução embrionária.

Tal fato levou a comunidade científica ao desdobramento e a combinação de duas tecnologias recém-descobertas, a clonagem e as células tronco humanas.

Com a evolução natural dessas pesquisas foram encontrados vários tipos de células tronco que poderiam se transformar em qualquer tecido ou órgão do corpo humano.

O fato que mais desagradou aos cientistas foi que as células com maior poder de regeneração eram as células tronco embrionárias. Já as células tronco adultas se regeneravam não com tanta intensidade que as células tronco embrionárias.

 

5.1 DO CONCEITO E DO TRATAMENTO COM CÉLULA TRONCO ADULTA

 

O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (2001) traz o significado de células tronco:

Bio-célula indiferenciada capaz de gerar, por divisão mitótica simétrica, duas células filhas idênticas a ela ou, por divisão mitótica assimétrica, uma célula-filha diferenciada e outra nova célula que permanece indiferenciada e mantém a linhagem original (HOUAISS, 2001, p. 669).

A partir do final do século XX, entre os anos de 1998 e 2000, começaram a aparecer várias publicações científicas relatando a descoberta de um novo tratamento para doenças, até então, consideradas incuráveis através do estudo das chamadas células tronco adultas.

“O final do século XX, a situação em que nos encontrávamos era de que o potencial de uso terapêutico de células tronco estava restrito ao uso de células tronco adultas para aplicação clínica” (EMERICK, MONTENEGRO, DEGRAVE, 2007, p. 52).

Nesse início eram usadas para tais experiências as células tronco adultas, ou seja, células tronco retiradas de determinados órgãos da própria pessoa, como as retiradas da medula óssea, e as do sistema nervoso central.   

Em 1998, Ferrari e colaboradores propõem pela primeira vez que a injeção de células tronco provenientes da medula óssea no músculo esquelético de camundongos que tinham sido previamente lesados por uma toxina, era capaz de reconstituir ou regenerar esse músculo lesado (6). Nesse trabalho, nota-se o envolvimento de tecidos provenientes de apenas um folheto embrionário: o mesoderma. No entanto, a partir de 1998, uma série de estudos reportam o que parecia ser um paradoxo para os embriologistas, pois a proposta fundamental era de que uma célula tronco derivada de medula óssea seria capaz de gerar não apenas as células sangüíneas e o músculo esquelético (ambos também derivados do mesoderma), mas seria capaz de formar hepatócitos, cardiomiócitos, neurônios, células gordurosas, células epiteliais (Emerick; Montenegro; Degrave, 2007, p. 52).

Não obstante, no final do século 20 uma série de trabalhos foram publicados, confirmando pesquisa com células tronco do sistema nervoso, mostrando como essas células se transformavam em tecido sanguíneo.

Entre os anos de 1998 e 2002, uma série de trabalhos foram publicados confirmando os achados descritos anteriormente. Em 2000, Mezey e colaboradores (8) mostraram que células tronco do sistema nervoso central eram capazes de formar tecido sanguíneo, por exemplo. Vale ressaltar que, até esse momento, acreditava-se que estruturas como o sistema nervoso central e o coração eram órgãos pósmitóticos, ou seja, eram incapazes de qualquer grau de regeneração. A idéia que tais tecidos pudessem ser regulados por um compartimento de células tronco (2) e que essas células poderiam ainda diferenciar-se em outros tecidos quebrou esse paradigma e pôs em questionamento séculos de conhecimento acumulado, principalmente na área de embriologia (Emerick; Montenegro; Degrave, 2007, p. 53).

Desde o início, os estudos com células tronco adultas, vários tratamentos foram realizados, inclusive transplantes utilizando-se destas células para tratamento de varias doenças, como narra o Dr. André Jensen[3]: 

Desde 1945, quando foram realizadas as primeiras experiências com células-tronco até os dias atuais, muitos transplantes com células autólogas (do mesmo indivíduo) estão sendo realizados com sucesso e trazendo esperanças para muitas pessoas. Em 1988 foi realizado o primeiro transplante de células-tronco de sangue de cordão umbilical, e desde então, preservar este material é estar em sintonia com os avanços e conquistas diárias da medicina. Nos últimos 10 anos, as células do cordão umbilical passaram a tratar oficialmente mais de 70 tipos de doenças, entre elas anemias, leucemias, problemas do coração, articulares e alterações do metabolismo (Jensen, 2009, ON LINE).

Dessa forma abria-se um novo leque de terapias para tratar doenças. Passou-se então a ser recolhido material genético contido no cordão umbilical do recém- nascido, com potencial para se transformar em células tronco, que poderia ser utilizado pelo próprio recém-nascido no futuro, caso necessário.

Dar oportunidade ao seu filho de ter suas próprias células armazenadas é dar a ele alternativas terapêuticas para o tratamento de uma série de doenças. Os estudos avançam e várias doenças hoje são tratadas com células adultas, retiradas da medula e do cordão. Cada vez torna-se mais freqüente o uso de células-tronco do cordão umbilical no tratamento de leucemia (Jensen, 2009, ON LINE).

O Brasil, como o restante do mundo, trilhava seus os passos em pesquisas com células tronco. Buscando por várias frentes de pesquisa a utilização de células tronco como alternativa de tratamento terapêutico.

Nesse sentido deve-se dar destaque à pesquisa realizada pela Universidade Federal do Rio de Janeiro que contou com a colaboração de professores, médicos e alunos de pós-graduação da própria Universidade e também vinculada a outras instituições nacionais, como a Universidade Federal Fluminense, o Hospital Pró- Cardíaco do Rio de Janeiro, além de instituições estrangeiras como o Albert Einstein College Medicine, em Nova York.

A segunda pesquisa foi elaborada pela Fundação Fiocruz da Bahia e conta com a colaboração do nosso grupo na UFRJ, do Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras e do Albert Einstein College of Medicine, em Nova York.

6 DAS CÉLULAS TRONCOS EMBRIONÁRIAS

 

As células tronco embrionárias, por sua vez, têm como vantagem em relação às células tronco adultas a capacidade de transformação, que no seu caso é bem maior.

Esse tipo de célula pode formar todos os tecidos humanos, são consideradas como totipotentes, que podem se diferenciar em cada um dos tecidos humano ou pluripotentes, que podem se diferenciar em quase todos os tecidos humano.

Portanto, de acordo com a geneticista Zatz (2012), as células tronco embrionárias podem se transformar em qualquer tecido do corpo humano.

6.1 COMO SE CONSEGUEM CÉLULAS TRONCO EMBRIONÁRIAS

 

As células tronco embrionárias advêm do embrião humano que foi fecundado. Que de acordo com  MOORE e PERSAUD (2008)  Essa fecundação tanto pode ser in vitro quanto de forma natural, a partir da relação sexual entre homem e mulher.

O grande problema, origem desta discussão, é o fato de que para se conseguir a referida célula tronco é necessário que seja efetuada a morte do embrião.

6.2 DO TRATAMENTO COM CÉLULAS TRONCO EMBRIONÁRIAS

 

Já faz algum tempo que cientista e pesquisadores buscam nas células tronco embrionárias a cura para doenças até então incuráveis. O que se deve destacar é que, são necessários anos a fio de pesquisas para se chegar a um denominador comum entre doença e cura.

Não pode, simplesmente, os pesquisadores chegarem e tentarem sob qualquer fundamento uma possibilidade de cura. É preciso a realização de pesquisas e mais pesquisas. Portanto, para que as células tronco embrionárias cheguem a ser um tratamento disponível para a população em geral terá de percorrer um sinuoso e árduo caminho, assim é o pensamento do médico Varella (200?).

O caminho que as células embrionárias deverão percorrer antes de entrar na prática médica será árduo. É preciso provar que as células transplantadas irão alojar-se no local adequado, que elas se diferenciarão nas células que desejamos e que seu crescimento ficará sob controle para que não formem tumores. Os dados experimentais sugerem que os três objetivos têm sido alcançados pelos pesquisadores da Geron e por outras equipes. Pela tradição do FDA, o início do estudo jamais será autorizado enquanto seus técnicos não estiverem convencidos de que os pacientes não correrão riscos. Esse primeiro estudo estabelecerá as normas de segurança para os que virão a seguir. A expectativa na comunidade científica é muito grande. O caminho das células-tronco (Varella, 200? ON LINE).

 

 

6.3 DOENÇAS QUE PODEM SER TRATADAS COM CÉLULAS TRONCO EMBRIONÁRIAS

 

Várias são as doenças que podem ser tratadas com células tronco embrionárias, entre elas estão a insuficiência cardíaca, diabetes, trauma de medula, esclerose múltipla e outras tantas, de acordo com elucidação ministrada pela professora (Zatz, 2007).

6.4 DA EFICÁCIA DO TRATAMENTO

 

É uma perspectiva em longo prazo, pois se têm ainda várias questões a serem resolvidas com as células tronco embrionárias antes de injetá-las em um paciente.

Existe a questão da segurança, pois, de acordo, com pesquisas realizadas em camundongos que receberam células tronco embrionárias e com passar do tempo desenvolveram tumores.

Outro ponto que merece discussão é como serão tratadas essas célula tronco antes de serem injetadas em um determinado paciente para tratamento.

Portanto,em que pese este tipo de tratamento estar em uma fase adiantada de pesquisas, já se encontra na literatura médica resultados positivos e resultados negativos.

Devendo ser levado, também, em consideração que este é um tratamento relativamente caro não acessível a todas as camadas da população. 

 

6.5 CASO REAL POSITIVO

 

Para ilustrar, o narrado, traz-se um caso tratado com células tronco embrionárias, no estado da Geórgia, Estados unidos, com resultado final positivo publicado na revista (HIPYSCIENCE, 200?).

A ciência médica da humanidade deu um dos maiores de salto de sua história quando, no último dia 11, uma pessoa com lesões na medula espinhal se tornou o primeiro paciente a receber um tratamento a base de células-tronco embrionárias. Trata-se de um paciente de Atlanta (Geórgia, EUA), de nome, sexo e idade ainda não revelados, que havia ficado paraplégico após um acidente.Vamos evitar uma confusão comum. Este referido paciente será o primeiro a ser tratado com as células-tronco de embriões. Muitas pessoas já haviam sido tratadas com células-tronco originárias de tecidos adultos, como a própria medula óssea, desde 2005. Mas o uso de células de embriões é uma grande conquista.Uma das principais oposições às células tronco de embriões é justamente a forma como elas são obtidas. Para um procedimento destes, obviamente é necessário destruir um embrião humano, e os grupos anti-aborto mais estritos se posicionam contra essa postura. Os defensores, por sua vez, apontam que as células têm um enorme potencial para o tratamento de doenças e regeneração de tecidos, e o benefício supera de longe os efeitos negativos. Em 1995, uma grande briga judicial tomou conta dos Estados Unidos a respeito da legitimidade de se usar ou não embriões humanos em experiências científicas. No fim, venceu a legalização do procedimento, e embriões têm sido usados desde então. O paciente de Atlanta é parte de um projeto em grande parte experimental. Cirurgiões injetaram milhões de células embrionárias no local da lesão de sua coluna, através de uma agulha fina. Após isso, foi preciso esperar o crescimento das células que estimulam a formação do nervo e dos tecidos de revestimento. Ratos feridos, tratados com as células-tronco, recuperaram alguma mobilidade cerca de um mês após o tratamento. Com humanos, esse valor ainda é desconhecido.Obviamente que, devido a razões de segurança, o projeto das células-tronco não corre na velocidade que alguns gostariam. A esperança a longo prazo é que estas células embrionárias ajudem o paciente a superar a paralisia resultante da lesão, mas o objetivo primário do estudo é o tratamento é seguro. O último empecilho à execução do tratamento havia acontecido em agosto de 2009, quando a cirurgia foi barrada porque causava alguns cistos nos animais testados. Um ano depois, foi anunciada a superação definitiva deste problema. Agora, este projeto parece finalmente apto a ser aplicado em pessoas. Os resultados disso, a partir desse momento, serão uma novidade para a medicina (HIPYSCIENCE, 200?).

6.6 CASO REAL NEGATIVO

 

Igualmente, traz-se um caso com resultado negativo, publicado on line, pela Revista Cultural Família (2009)  para exemplificar o narrado e, portanto, explicar que não é sempre e nem para todas as doenças que este tratamento surte efeito positivo. Senão veja-se:

A tentativa de usar células-tronco sacrificando embriões produziu sinistro efeito numa criança, informou a revista médica PLoS Medicine. A identidade da criança, obviamente não foi divulgada. Os perigos são notórios para os cientistas, mas a propaganda faz acreditar que esse monstruoso procedimento é uma panacéia.Os pais do menino caíram na sedução da propaganda. Eles aprovaram que um hospital de Moscou injetasse células-tronco embrionárias no cérebro e no fluido da espinha dorsal da criança que sofria de uma rara doença: a ataxia telangiectasia, ou A-T. Degeneration.As células-tronco embrionárias provinham de diferentes embriões sacrificados. Quatro anos depois médicos do Centro Médico Sheba, em Tel Aviv, constataram na criança múltiplos tumores e retiraram dois [foto]. Estavam nos mesmos lugares onde haviam sido ministradas as injeções de células-tronco. O DNA dos tumores pertencia a pelos menos duas pessoas diferentes, inclusive de uma mulher, sugerindo que provinham das células-tronco embrionárias inoculadas.O uso destas células é intrinsecamente imoral, pois importa em sacrificar vidas humanas. Além do mais, o método acarreta muitos riscos, é tecnicamente superado e ficou dispensável. Hoje pode se obter células-tronco a partir de células adultas, com a vantagem extra de não apresentarem os riscos grotescos do uso de células-tronco embrionárias.A revista Public Library of Science Medicine descreveu o assustador resultado como alerta para médicos e pacientes. Porém, logo depois, o presidente Obama liberou verbas federais para essa perigosa e amoral tecnologia, sendo muito aplaudido pela imprensa esquerdista e sensacionalista. Um obscuro desígnio ‒ medularmente ateu, aliás ‒, subjaz na tentativa de canibalizar embriões como se fossem máquinas em desuso. (REVISTA CULTURAL FAMÍLIA, 2009, ON LINE).

Como toda pesquisa, em seu início, pode ocorrer casos com resultados contrários ao esperado.

No tratamento com células tronco embrionárias não é diferente, pois é um tratamento, ainda que já bastante utilizado, está em fase de experimentação, portanto pode ocorrer que de resultado negativo.

7 AS IMPLICAÇÕES PARA O DIREITO DIANTE O USO DE EMBRIÕES PARA SE CONSEGUIR CÉLULAS TRONCO

 

O direito, desde a antiguidade, surgiu com intuito de resolução de problemas. Ocorre que diante das descobertas trazidas pela evolução, se viu diante de problemas quase que inssolucionáveis.

É o que ocorre, diante a discussão, sobre a possibilidade de utilização de embriões para tratamento médico, bem como para pesquisas. Pois ate que ponto pode ser, o embrião, considerado pessoa e, em sendo, como o direito irá resolver tais problemas?

Pois, por mais utilizado que sejam estas espécies de tratamentos, não existem leis que tratam da regulamentação de tais procedimentos.

Para que se traga uma explanação mais especificada da questão, esta monografia trará uma discussão por tópicos para que, ao final, possa se chegar a um entendimento mais profundo das implicações destes tratamentos.

7.1 NA CONSTITUIÇÃO FEDERATIVA DO BRASIL

 

 Na Constituição Federativa do Brasil não existe um artigo em específico que trate desta matéria. O que pode ser observado são os princípios constitucionais do direito a vida e da dignidade da pessoa humana para embasar possíveis intervenções nas pesquisas e tratamentos com células tronco embrionárias.

Deste modo teria que criar uma norma constitucional para efetivar ou não as pesquisas. Como a Constituição brasileira tem um aspecto formal rígido,  a criação desta norma só poderá ser através de emenda constitucional, ou através uma reforma constitucional.

7.1.1 DO DIREITO A VIDA

 

Nos dizeres de (Lenza, 2009, p. 678) em Direito Constitucional Comentado, o direito a vida constituí-se da seguinte forma: “o direito a vida, previsto de forma genérica no art. 5°, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna”.

A Constituição em seu artigo 5° narra que todos são iguais perante a lei, devendo ser garantido o direito a vida do cidadão nato, bem como do estrangeiro.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes(BRASIL, 1988).

Partindo desta premissa, pode-se analisar que não está sendo observado este direito aos embriões usados nestas pesquisas. Pois para ser utilizado em tratamentos é necessária a morte do embrião.

O embrião, mesmo o fertilizado in vitro, pode não ser uma pessoa, mais com certeza é uma vida, mesmo que em seu inicio rudimentar, que terá de dar a vida para salvar outra.

Em tese, o embrião adulto, quando se tornar uma pessoa com poder de discernimento, poderá um dia dar sua vida para salvar outra. Mas com uma condição que deve ser observada, ele (embrião) esta decidindo por conta própria, e não outras pessoas decidindo por ele.

Portanto, quando alguém decide em utilizar um embrião para tratamento ou pesquisa, está lhe tolhendo a vida e a possibilidade de que este embrião chegue a ser uma pessoa em potencial.

7.1.2 DA DIGNIDADE DA PESSOA   

 

A dignidade da pessoa humana transformou-se, em um dos amplos acordos éticos do mundo. Pois é citada em inúmeros documentos internacionais, em Constituições, leis e decisões judiciais.

Não por acaso, ela tem sido evocada, tanto por um lado quanto pelo outro, em vários temas, como explica o (Barroso, 2010)

Interrupção da gestação, eutanásia, suicídio assistido, uniões homoafetivas, negação do holocausto, clonagem, engenharia genética, inseminação artificial post mortem, cirurgias de mudança de sexo, prostituição, descriminalização de drogas, abate de aviões seqüestrados, proteção contra a auto-incriminação, pena de morte, prisão perpétua, uso de detector de mentiras, greve de fome, exigibilidade de direitos sociais (BARROSO, 2010, p. 52).

Todos esses modelos reais, abarcando ocorrências visivelmente distantes, conservam entre si um componente comum, a necessidade de se prender o significado e alcance da dignidade humana, como artifício argumentativo necessário à produção da solução justa.

7.1.2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO

 

A dignidade da pessoa humana transformou-se, em um dos amplos acordos éticos do mundo. Pois é citada em inúmeros documentos internacionais, em Constituições, leis e decisões judiciais.

 

Barroso(2010) descreve como se deu a origem e evolução da dignidade da pessoa humana no decorrer do tempo, senão veja-se:

A dignidade da pessoa humana, na sua acepção contemporânea, tem origem religiosa, bíblica: o homem feito à imagem e semelhança de Deus. Com o Iluminismo e a centralidade do homem, ela migra para a filosofia, tendo por fundamento a razão, a capacidade de valoração moral e autodeterminação do indivíduo. Ao longo do século XX, ela se torna um objetivo político, um fim a ser buscado pelo Estado e pela sociedade. Após a 2ª. Guerra Mundial, a idéia de dignidade da pessoa humana migra paulatinamente para o mundo jurídico, em razão de dois movimentos. O primeiro foi o surgimento de uma cultura póspositivista, que reaproximou o Direito da filosofia moral e da filosofia política, atenuando a separação radical imposta pelo positivismo normativista. O segundo consistiu na inclusão da dignidade da pessoa humana em diferentes documentos internacionais e Constituições de Estados democráticos. Convertida em um conceito jurídico, a dificuldade presente está em dar a ela um conteúdo mínimo, que a torne uma categoria operacional e útil, tanto na prática doméstica de cada país quanto no discurso transnacional (BARROSO, 2010, p. 56)

Ocorre que, por ser um instrumento de aplicação relativamente novo, tem-se uma dificuldade em sua aplicação prática tanto no âmbito doméstico, ou seja, no  próprio país, quanto na sua aplicação em âmbito internacional. 

7.1.2.2 NATUREZA JURÍDICA  DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

 

A dignidade da pessoa humana teve seu início no passado secular com o então filósofo Kant, que a transformou em um valor axiológico parecido com a ideia do bom, do justo, do virtuoso.

Nesse contesto a dignidade da pessoa se transforma, para alguns juristas, como fonte basilar de direitos, tornando uma fonte de direito para consolidar a justiça dos direitos humanos e fundamentais.

Então, a dignidade da pessoa, foi transformada em princípio constitucional, seja de maneira Expressa, seja de maneira tácita como comando jurídico interpretado do sistema, podendo balizar tanto os fundamentos morais, bem como os atos referentes a direitos fundamentais.

Nesse sentido Barroso(2010) explica a importância dos princípios em um ordenamento jurídico:

Princípios são normas jurídicas que não se aplicam na modalidade tudo ou nada, como as regras, possuindo uma dimensão de peso ou importância, a ser determinada diante dos elementos do caso concreto. São eles mandados de otimização, devendo sua realização se dar na maior medida possível, levando-se em conta outros princípios, bem como a realidade fática subjacente. Vale dizer: princípios estão sujeitos à ponderação e à proporcionalidade, e sua pretensão normativa pode ceder, conforme as circunstâncias, a elementos contrapostos (BARROSO, 2010, p. 60)

A eficácia da interpretação do principio constitucional implica na valoração a ele imposta, o que dará ou não o sentido e abrangência de norma jurídica. Então a dignidade será juízo para valoração e atribuição de importância em casos que peçam bom senso.

Um exemplo para tal situação é sobre uso de algemas, que é recomendado apenas para situações de graves riscos para as pessoas envolta do criminoso.

No ordenamento jurídico brasileiro o princípio da dignidade da pessoa está de forma explicita, no artigo 1°, III, da Constituição. Considerando que este princípio é a base nuclear do sistema constitucional a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, subentendendo, portanto, que o ser humano é a finalidade do Estado e razão de sua existência. Então veja-se o artigo 1°, III, da Constituição Federativa do Brasil:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana ( BRASIL, 1988).

O princípio da dignidade da pessoa humana pode ser observado na explanação do constitucionalista Silva, et al.(2002) apud Tetsuzo (2009), que caracteriza a dignidade da pessoa humana como:

Um valor superior, que atrai o conteúdo dos outros direitos fundamentais, desde o direito de viver. Não se trata de defender apenas os direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos direito sociais, ou invocá-la para construir a teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se tratar de direitos econômicos, sociais e culturais (SILVA et al, 2002 apud TETSUZO, 2009, p.15).

É de suma importância a natureza jurídica do princípio da dignidade da pessoa, pois este traz para o direito pátrio um significado unívoco sendo também princípio, fundamento e valor basilar. Porquanto ao unificar o conceito de dignidade e pessoa, tem-se o entendimento que a pessoa é o ponto de partida para a compreensão deste valor interno.

Portanto, dignidade existe em razão da pessoa, fazendo com que todo o arcabouço jurídico proteja sua existência complementando todos seus sentidos de forma implícita.

Nesse diapasão, a civilista Nery (2002) afirma que a dignidade do homem está no fundamento de sua moral:

O homem em sua dignidade é o fundamento de toda moral, e o Direito se curva a esse primado para traçar o conceito de que necessita para implementar a célula mestra da Ciência Jurídica, que é delinear o que vem a ser sujei to de direi tos e obrigações (NERY, 2002, p. 136).

Para que esta proteção atinja a perfeição é necessário que ela abranja todas as etapas do desenvolvimento da pessoa tanto de maneira material como imaterial, considerando elementos físicos, psíquicos e espirituais que integram sua biologia. Justamente neste sentido enfatiza Bittar, et al.(2008)  apud Silva(2010):

Trata-se de direito que se reveste em sua plenitude, de todas as características gerais dos direitos da personalidade, devendo-se enfatizar o aspecto da indisponibilidade, uma vez que se caracteriza, nesse campo, um direito à vida e não um di rei to sobre a vida. Constitui -se direi to de caráter negativo, impondo-se pelo respeito que a todos os componentes da coletividade se exige. Com isso, tem-se a presente a ineficácia de qualquer declaração de vontade do titular que importe em cerceamento a esse direi to, eis que se não pode ceifar a vida humana, por si, ou por outrem, mesmo sob consentimento, porque se entende, universalmente, que o homem não vive apenas para si , mas para cumprir missão própria da sociedade. (BITTAR et al , 2008 apud SILVA, 2010, p.104).  

Para concluir merece ser ressaltado que a dignidade da pessoa ainda traz como alicerce três pilares que são:

O valor intrínseco da pessoa, que trata de um valor especifico que cada pessoa possui independente das circunstancias que rodeia esta pessoa, no plano jurídico este valor intrínseco abrange uma serie de direitos como o direito a vida, igualdade, integridade física entre outros.

A autonomia da vontade, que resulta na vontade própria da pessoa em decidir para ele mesmo os rumos de sua vida.

O valor comunitário, que é as possibilidades de escolha do individuo em relação à comunidade, ou seja, é os direitos e deveres a ele inerentes de forma que não prejudique a si próprio como quem está a sua volta.

Neste ínterim a vida humana deve ser considerada desde sua menor manifestação que é a vida embrionária, que tem duração de apenas algumas semanas, mais fez parte do desenvolvimento de toda pessoa, hoje, viva.

Diante ao exposto sobre o principio da dignidade da pessoa, não há que se falar em destruir uma vida, mesmo que em seu início mais rude, para que sirva de experiência, ainda que para salvar vidas.

7.2 DA LEI DE BIOSEGURANÇA

 

 Deve ser analisada, também, a LEI Nº 11.105,  Lei de Biossegurança, essa Lei é a única existente em vigor que trata do uso de embriões, no Brasil, mas não faz, de maneira profunda, uma analise no âmbito da questão. 

A lei de Biossegurança foi aprovada em 24 de Março de 2005 com o intuito de regularizar as pesquisas com organismos geneticamente modificados, bem como regularizar a política nacional de biossegurança.

A referida lei passou por processo de inconstitucionalidade, proposto pelo então Procurador da Republica o Sr. Claudio Fonteles que pedia a inconstitucionalidade do art. 5°, por entender que este violava o principio do direito a vida, senão veja:

Estabelecidas tais premissas, o art. 5° e parágrafos, da Lei 11.105, de 24 de Março de 2005, por certo inobserva o princípio do direito à vida, porque o embrião humano é vida, e faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito, que radica no na preservação da dignidade da pessoa humana. (Fonteles, Petição inicial do pedido de inconstitucionalidade da Lei 11.105/05, on line)

Ocorre que, o Supremo Tribunal de Justiça julgou constitucional a referida lei, dando assim outorga para a realização de tratamento e pesquisas com células tronco embrionárias no Brasil.

No caso em tela, a Lei de Biossegurança, permite o uso de células tronco embrionárias humanas. Todavia esta utilização deve ser na forma anotada no texto legal na forma de exceção e não como regra geral.

7.2.1 A LEI DE BIOSEGURANÇA NO ÂMBITO PENAL

 

O artigo 24 da Lei 11.105/05 (Lei da Biosegurança), explica a penalidade que sofrerá aqueles que agem contrariamente a Lei ora citada senão veja-se, “Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5^° desta Lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”.

Pode-se verificar no artigo 24 que ele não fornece os elementos proibitivos da norma penal fazendo referencia ao artigo 5° da mesma Lei:

Art. 5^o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1^o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2^o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3^o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n^o 9.434, de 4 de fevereiro de 1995 (BRASIL, 2005).

Trata-se, pois, de norma penal em branco, ou seja, norma que exige outro dispositivo legal para sua complementação. Desta forma a Lei 11.105/05 deixa em aberto, por exemplo, o que seria embriões em excedente, inviáveis ou o que acontecerá com os embriões criados in vitro a partir da promulgação da nova Lei?

Pode-se dizer que o legislador tentou angariar a simpatia de todos os setores interessados em embriões, pois de certa forma não liberou o uso indiscriminado dos embriões, bem como respondeu à pressão dos cientistas e pesquisadores contrários ao uso indiscriminado de embriões.

O Supremo tribunal de Justiça liberou o uso de embriões provenientes de técnicas de reprodução assistida, desde que não possam mais ser aproveitados, que tenham sido crioconservados até a data da promulgação desta da lei 11.105/05, desde que tenham mais de 03 (três) anos de crioconservação.

Prevê a lei, como condição para serem utilizados estes embriões, a autorização dos genitores. Não fala a lei se o consentimento se faz necessário por escrito. Mais ainda, no caso de doadores diferentes de óvulo e espermatozóide, necessário se faz o consentimento de utilização do futuro embrião. 

Todos estes problemas geram uma grande insegurança em volta da Lei de Biosegurança, o que é essencial para conferir validade à lei e não sejam aviltados valores essenciais para a humanidade.

7.3 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

 

Em seu art. 2° explica que personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Outrossim, pode-se imaginar que o Código Civil, tacitamente, adota a teoria da concepção. “Art. 2° - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (Código Civil, 2002).

O referido código e seu artigo, não deixa dúvida ao explicar que a personalidade começa com o nascimento. Entretanto não explica com clareza se, a partir da fecundação, existe ou não vida em potencial.

Cabe ressaltar que, personalidade civil é diferente de vida, pois pode haver pessoa com vida totalmente incapaz. Exemplo disso é o menor de dezesseis anos.

Pode-se entender considerando o embrião uma pessoa, que esse não tem personalidade civil, ou seja, é considerado como coisa podendo seu responsável responder pelo que poderá ou não ser feito com o embrião que sobrou de uma inseminação artificial. 

Igualmente, existem doutrinadores e pesquisadores que entendem de forma contrária, admitindo que exista personalidade civil no embrião. Haja vista que o embrião tem seus direitos salvos a partir da fecundação, conforme comentários da escritora Chinellato:

No terceiro milênio, a quarta era dos direitos, caracterizada pelos avanços da biomedicina, da genética e das telecomunicações, a duvida é se o conceito pode se estender ao nascituro concebido in vitro, isto é, fora do ventre materno, única realidade quando do advento do Código revogado. No meu modo de ver, o conceito de nascituro abrange tanto o que está no ventre materno, como o embrião pré implantatório, in vitro ou crioconservado, diferenciando-se a capacidade de cada um (CHINELLATO, 2008, p. 08).

Acontece que se considerar que um embrião concebido in vitro tem todos os direitos elencados no Código Civil, deve a ele serem reservados os direitos de herança, de receber doação, de pedir danos morais entre outros.

Ocorre que existem, hoje, milhões destes embriões e para que fosse assegurado o direito de todos eles seria um caus sem precedência, o que geraria uma insegurança jurídica enorme para o direito civil pátrio.

7.4 DO CÓDIGO PENAL

 

O direito é um fenômeno cultural, e como tal só pode ser entendido conforme a linguagem utilizada, no mundo o direito retrata a exteriorização das mentes humanas.

Neste contexto, os usuários do direto penal têm alterado o sentido do objeto para adequar e legitimar a utilização de células tronco de embriões para pesquisas e tratamentos médicos.

Ocorre que não se pode perder de vista os valores determinados tanto pela Constituição quanto pelos inseridos em leis infraconstitucionais.

Em linhas gerais, o direito penal, nos últimos anos tem se preocupado em solucionar problemas que lhe são trazidos pelos avanços tecnológicos e que põe em xeque seus institutos tradicionais.

Por conseguinte, como pode ser analisados os casos em que é necessário matar o embrião para que este seja utilizado em tratamento médico ou em pesquisas para se conseguir uma melhora nas vidas de pessoas com doenças incuráveis.

Neste contesto o que deve ser observado para a aplicação do direito penal é o conceito de bem jurídico penal, que para vários doutrinadores é a relação de disponibilidade do individuo com o objeto protegido pelo Estado, que mostra seu interesse tipificando as condutas que o afeta.

Resta saber se a vida de um embrião crioconservado ou fecundado in vitro é um bem jurídico que merece a tutela do Estado, ou pode ser usado a livre vontade  dos pesquisadores e médicos.

Como exemplo dessa livre vontade, de médicos e cientistas, traz-se um trecho do livro da escritora e mestre em direito (Alves, 2010) que explica o que acontece quando se tem profissionais sem ética:

Vale ressaltar que, na historia da humanidade, outros seres humanos também foram desconsiderados como tal para atender a um determinado interesse, como é o exemplo dos judeus, dos prisioneiros russos e homossexuais durante a segunda Guerra Mundial. Os integrantes do nacional-socialismo, equivocadamente, não os viam como semelhantes, como iguais, de forma que as experiências atrozes realizadas nos campos de concentração não conseguiam despertar qualquer sentimento ético nos médicos nazistas. O mesmo acontece com os embriões (ALVES, 2010. p. 65).  

A resposta não é tão simples. Em considerando que a vida de um embrião não é um bem jurídico tutelado fica, de plano, liberada toda e qualquer meio utilização para este embrião.

Caso considere o embrião como bem jurídico tutelado pelo direito penal, restará a, grande, discussão em torno de qual artigo o médico ou cientista estará infringindo ao destruir um embrião, seria um assassinato ou um aborto? 

8 DO EMBRIÃO COMO FUTURO NASCITURO

 

Nascituro é aquele que ainda vais nascer, ou seja, já concebido pela fertilização do ovulo pelo espermatozóide seja in vitro ou no aparelho reprodutor feminino. Sobre nascituro o então doutrinador Venosa (2006) disciplina:

O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujei to de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, isto é, um di rei to em mera situação de potencialidade, de formação, para quem nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido. Por isso, entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito. Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva (VENOSA, 2006, p. 127).

A discussão, neste momento, é se aquele embrião concebido in vitro tem ou não a possibilidade de vir a ser um nascituro. E em existindo esta possibilidade quais seriam os direitos reservados a estes embriões enquanto esperam para serem implantados.

Por conseguinte, os embriões que restaram ao final do tratamento mas não foram implantados, tem algum direito a eles reservados, são ou não são irmãos dos que foram implantados e nasceram? O ordenamento jurídico não põe a salvo seus direitos desde a concepção?  

Para que possa responder tais indagações, necessário estudar Maria Helena Diniz que leciona o seguinte: “uma mera possibilidade ou esperança de adquirir um direito”, isso se dá pelo fato de o nascituro não ser pessoa, mais provido de capacidade de vir a ser e ai sim adquirir os direitos inerentes a pessoa.

9 DA BIOÉTICA

Bioética é ciência e disciplina nova no mundo, Surgiu nos Estados Unidos na década 70, na Europa na década de 80, e em meados dos anos 90 na Ásia, e a partir dos meados da década de 90 nos países em desenvolvimento.

No Brasil, oficialmente constituída a partir de 18 Fevereiro de 1995, conta hoje com mais de 200 sócios. Promove eventos sobre bioética por todo território brasileiro.

Existem, hoje, duas comissões, relacionadas com a ética e a bioética, a CTNBIO (Comissão Técnica Nacional de Biossegurança) no Ministério da Ciência e Tecnologia, e a CONEP no Ministério da Saúde. A CONEP (Comissão Nacional de Ética em Pesquisa) regula as pesquisas dentro da saúde.

 No Brasil, tem duas revistas com publicações específicas sobre bioética.

  Revista Bioética, do Conselho Federal de Medicina, e O Mundo da Saúde, do Centro Universitário São Camilo.

A bioética tem a pessoa como tema central e por isso estuda os avanços recentes da ciência em função da pessoa humana. Desta forma, a bioética considera a pessoa como fonte de valor.

10. DO BIODIREITO

 

É o ramo do Direito Público que se associa à bioética, estudando as relações jurídicas entre o direito e os avanços tecnológicos conectados à medicina e à biotecnologia; peculiaridades relacionadas ao corpo e à dignidade da pessoa humana.

O bio-direito, também, é uma ciência nova no direito público brasileiro.

Começou a se desenvolver a partir da década de 70. Vários autores fizeram uma definição do que seria o bio-direito, e a que mais se adequou a esta pesquisa é a definição dada por Sergio Abdalla Semeão, “o bio-direito é um novo seguimento do conhecimento jurídico que tem a vida por objeto principal”.

Esta nova ciência tem suas fontes em três pilares do ordenamento jurídico brasileiro que são o Direito Constitucional, o Direito Civil e o Direito Penal.

O Direito Constitucional relaciona com Biodireito no que tange a proteção dos direitos fundamentais, tais como vida, liberdade, saúde, igualdade.

A Constituição Federal garante o direito à vida, que abrange tanto o direito de não ser morto, quanto o direito de continuar vivo e ter uma vida digna.

Já o Direito Civil, que é um ramo do Direito Privado, integra-se com o Biodireito no âmbito dos direitos da personalidade.

O Direito Penal, por sua vez, ao definir as condutas consideradas antijurídicas, não poderia deixar de se comunicar diretamente com o Biodireito, que se vale das normas penais para inúmeras situações.

11. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Em que pese à opinião do autor desse trabalho ser contraria a utilização de células tronco embrionárias para tratamentos que ensejam a morte do embrião e entender que existe vida no embrião desde a sua concepção, seja in vitro ou na forma natural. Esse autor, entende que é de suma importância uma regularização dessas espécies de tratamento, principalmente no que diz respeito às clínicas de fertilização in vitro.

Essas clínicas, no processo de fertilização obtêm um número excessivo de embriões, que não poderão ser implantados, gerando um excessivo número de embriões que, em tese, não serviram para nada.

Igualmente, fosse fertilizado o número menor de embriões, esses poderiam ser todos implantados e não geraria tanta controvérsia.  

Mais ainda, a liberação dessas espécies de pesquisas sem a devida regulamentação e fiscalização poderá insurgir, como na segunda guerra, pessoas com intenção de criar uma nação com uma raça pura.

Por fim, os profissionais da área relacionada a esses tratamentos poderiam começar a "brincar de deuses". Pois teriam a sua disposição e sem fiscalização alguma, todos os meios de manipularem os genes de um futuro nascituro.

12. CONCLUSÕES

 É aceitável que essa pesquisa não chegue a um consenso, dada a grandiosidade da questão levantada.  Vez que uma discussão permanente sobre o início da vida, que do ponto de vista biológico é totalmente desvirtuada de sentido, já que qualquer célula deve ser avaliada como uma forma de vida.

Não se pode perguntar quando começa a vida, e sim, se nos embriões utilizados para gerar as células tronco há plena possibilidade para gerar um ser humano em potencial.

Deve-se tratar a real questão, que é o uso de células estocadas e que não são mais indicadas para gerar novas vidas, mas potencialmente adequadas para prolongar as já existentes.

Pois ao passo que muitas doenças, até então, incuráveis passam a ter a possibilidade de terem tratamento, permitindo que milhares de pessoas posam ter uma perspectiva de vida saudável.

Pois, a partir do momento em que se usam células tronco originarias de um embrião, é tirar-lhe a oportunidade de que este se transforme em um ser humano. Em que pese muitos acharem que esta possibilidade não exista pelo fato de terem se tornados embriões excedentes e jamais terá a chance de serem implantados, extinguindo-se assim a oportunidade de continuar o processo da vida.

Entretanto, o vital é discutir quando que este embrião passa a ser considerado uma pessoa, quando se dá o marco zero do começo da vida? Pois assim poderá, o embrião, ser dotado ou não de personalidade obtendo os direitos a ele inerentes.

O que ocorre, é que o entendimento de quando há a transformação de embrião para pessoa varia de acordo com a cultura, a moral e a religião de cada um. Neste ínterim surge a Bioética e o Biodireito para ser a ponte desta discussão.

O instigante em determinar quando ocorrerá esta transformação, tornando o embrião intocável, é uma tarefa quase impossível, pois se eventualmente feito, não há como determinar quem será o dono da verdade. Pois cada um com seu interesse vão querer a sua verdade.

No Brasil, a Lei de Biossegurança, deu a possibilidade para que fossem usados embriões para fins médicos bem como para pesquisas.

Igualmente, deixou espaços ao não falar o que vai acontecer com os embriões congelados após a sua publicação. Mas ainda não foi clara com relação aos embriões não doados por seus pais, pois após a Lei será necessário o consentimento daqueles (pais) para a utilização dos embriões. 

Em seguida, a referida Lei não foi de forma clara na explanação sobre os crimes da utilização destes embriões de forma contraria a Lei. Constituindo-se assim, no modo penal, o instituto da norma penal em branco.

Pode-se concluir, também, que os referenciais da Bioética e do Biodireito podem ser aplicados para que seja regularizada a utilização de embriões para conseguir células tronco.

Para aquelas pessoas que entendem existir a violação da vida, quando se usa um embrião para terapia medicinal, compreendem que não é qualquer referencial que poderá ser utilizado. Por ser a vida de uma futura pessoa a ser violada.

Para os que entendem não existir a violação da vida, ao usar um embrião para terapia medicinal, compreendem que os princípios do Biodireito e da Bioética com o da beneficência, do respeito à dignidade da pessoa, da justiça, da autonomia da entre outros devem ser aplicados em face da melhora da pessoa que está doente.

A posição, deste trabalho acadêmico, diante da pesquisa realizada, é de que, necessário se faz a criação de normas que regulamentem o uso de embriões. Bem como necessita de regulamentação as clinicas que trabalham com inseminação artificial, para que seja obtido um numero menor de embriões para cada possível implantação.

Igualmente, merece o embrião, um pouco mais de respeito. Pois de certo não é uma pessoa mais com certeza é uma vida com potencial de se transformar em pessoa.

Além disso, poderá se transformar em uma pessoa saudável, até mais, saudável e com que aquela pessoa que, em tese, ele esta dando a vida para salvar.

 

 

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