Embriaguez Ao Volante

 INTRODUÇÃO

          O presente artigo tem por objeto uma análise da infração de embriaguez ao volante, tanto no plano administrativo quanto no âmbito criminal, especialmente depois da edição da nova “Lei Seca” (Lei n. 12.760/12). O trabalho tem por objetivo, inicialmente, vislumbrar um aspecto geral do tema no direito brasileiro, apontando as diversas opiniões e conceitos formulados pelos autores. Em seguida, estudar as peculiaridades do assunto, a fim de analisar detalhadamente os aspectos controversos da referida infração, aplicados no dia a dia em todo o país. Conceber, com base na metodologia bibliográfica, comparativa e histórica, um esquadrinhamento minucioso a partir das dissensões jurisprudenciais e doutrinárias pertinentes ao tema e verificar os efeitos que poderão ser produzidos, com base na adoção da chamada nova Lei Seca.

          Para a realização deste trabalho, além da revisão bibliográfica, baseou-se no levantamento de casos do dia a dia. Selecionaram-se as questões norteadoras mais polêmicas e controversas e sobre elas o autor se debruça para estudá-las, analisá-las e auferir opiniões e sugestões em relação à aplicação das normas pertinentes ao tema ora estudado.

1. DISPOSIÇÕES GERAIS

      As informações trazidas neste capítulo são de caráter genérico e são comuns à infração administrativa de embriaguez ao volante prevista no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) e ao crime que leva o mesmo rótulo, tipificado no artigo 306 do mesmo diploma legal.  

          A nova Lei Seca (Lei 12.760/12) trouxe acentuadas mudanças ao Código de Trânsito Brasileiro (CTB), no que concerne à direção de veículos automotores por condutores sob influência de substâncias psicoativas que geram dependência. As alterações (para medidas mais severas) foram nos artigos 165, 262, 276, 277 e 306, todos do CTB.

          Com as novas alterações, o Código de Trânsito Brasileiro (art. 276, 277 e 306) estabeleceu que o Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) disciplinará a matéria modificada. Para regulamentar os artigos 165, 276, 277 e 306 do CTB, após as mudanças, o CONTRAN editou a Resolução n. 432, em 23 de janeiro de 2013, que doravante será estudada juntamente com os artigos do CTB que foram modificados. 

          Conforme a legislação de trânsito atual (CTB e Res. 432/CONTRAN), a infração do artigo 165 do CTB consiste em dirigir veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, e o crime do artigo 306 do CTB configura-se pela condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. A constatação das duas infrações (art. 165 e 306) será realizada por meio de, pelo menos, um dos seguintes métodos: a) teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar; b) exame de sangue; c) exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que causam dependência; d) verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor. Considera-se alteração da capacidade psicomotora causada pela influência de álcool ou de outra droga motivadora de dependência, a alteração das funções cognitivas, socioemocionais, simbólicas, psicolinguísticas e motoras, comprometendo ou alterando a capacidade de ser, pensar e agir no contexto psicossocial.

          O aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (alínea “a”) mencionado no parágrafo anterior é o chamado ETILÔMETRO, também conhecido popularmente como “bafômetro”, e suas especificações deverão ser de acordo com a legislação metrológica. O aparelho deve ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (INMETRO) ou por órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade (RBMLQ).

          Durante a fiscalização, os agentes fiscalizadores deverão dar prioridade à utilização do teste de etilômetro (bafômetro), recorrendo aos outros procedimentos somente na impossibilidade de utilização do referido instrumento (art. 3º, § 2º, Res. 432/13-CONTRAN). Desse modo, depreende-se que, nos procedimentos de fiscalização pelos agentes de trânsito, somente deverão ser utilizados os métodos das alíneas “b” a “d”, na impossibilidade de uso do etilômetro (ou por recusa do motorista em realizar o teste ou por outra impossibilidade qualquer).

Teste de etilômetro – O teste em etilômetro indica aos agentes de trânsito, de forma quase imediata, qual a quantidade de álcool presente no ar alveolar expelido dos pulmões do condutor do veículo alvo de fiscalização. Em razão disso, constitui um meio probatório extremamente eficaz. Esse teste se cumpre, como regra, quando o motorista é abordado por agentes de fiscalização de trânsito e concorda em se submeter ao exame. Para tanto, o investigado deverá soprar em uma boquilha descartável acoplada ao instrumento e este rapidamente afere a concentração de álcool por litro de ar expelido dos pulmões e emite, em seguida, o resultado, gerando um pequeno documento impresso em papel com os dados.

Exame de sangue – Para verificação do teor alcoólico por meio de exame de sangue, o condutor sob fiscalização deverá ser encaminhado para coleta do sangue a um laboratório autorizado, devendo ser imposta a infração do artigo 165 do CTB, a infração criminal (art. 306, CTB) ou ambas, conforme o caso concreto. Importa destacar que é conveniente a requisição do exame de sangue cumulado com o exame clínico (art. 5º, I, Res. 432/2013), porque o examinando poderá se recusar a fornecer amostra de seu sangue, prejudicando a elaboração da dosagem alcoólica, daí restará o exame clínico requisitado para a continuação do procedimento.

Verificação dos sinais de embriaguez – Esta modalidade de confirmação do estado ébrio do condutor de veículo automotor poderá ser realizada por exame clínico com laudo conclusivo, firmado por médico perito, ou mediante constatação, pelo agente de trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora do motorista abordado.

          No primeiro caso (exame clínico – art. 5º, I, da Res. 432/13-CONTRAN), embora não possibilite a verificação do índice de teor alcoólico ou de outra droga, comprova que o condutor encontra-se com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de tais substâncias, o que constitui prova suficiente para a imputação da infração e do crime previstos nos art. 165 e 306 do CTB. O exame clínico (ou perícia) consiste na análise minuciosa dos sinais apresentados pelo investigado, realizada por médico perito que emite e assina o laudo atestando ou negando o estado de ebriedade do motorista sub examine. Esse tipo de verificação deverá ser realizado na impossibilidade de proceder aos outros métodos de verificação do teor alcoólico ou de outras drogas.

          Na segunda hipótese, ou seja, quando a verificação de embriaguez por sinais de alteração da capacidade psicomotora tiver de ser realizada pelo agente de trânsito (em razão de recusa do condutor a realizar o teste de bafômetro ou por outra impossibilidade), deverá ser observado o disposto no Anexo II, incisos V, VI e VII da Res. 432/13-CONTRAN. Os referidos dispositivos elencam o rol de sinais que poderão ser verificados no condutor do veículo. Para essa confirmação deverá ser considerado não somente um sinal[1], mas um conjunto de sinais que comprovem a situação alterada da capacidade psicomotora do investigado (art. 5º, § 1º, Res. 432/13-CONTRAN).

          Os sinais que deverão ser observados no condutor do veículo são: sonolência, olhos vermelhos, vômito, soluços, desordem nas vestes, odor etílico, agressividade, arrogância, exaltação, ironia, falante, dispersão, não saber data e hora, não saber seu endereço, não se lembrar dos atos cometidos, dificuldade no equilíbrio, fala alterada, nos quais deverão constar todas as informações necessárias para a caracterização da infração.

          Na verificação dos sinais indicativos da alteração da capacidade psicomotora do motorista, o médico perito ou o agente de trânsito poderá lançar mão de prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido. Isso ocorre em caso de embriaguez patente, verificada no ato da fiscalização pelos agentes de trânsito ou por médicos em virtude de evidentes sinais de alteração da capacidade psicomotora apresentados pelo motorista (art. 277, § 2º e 306, § 2º, CTB).

          Dessa forma, tornou-se perfeitamente possível a caracterização da infração administrativa e do crime de embriaguez ao volante simplesmente por meio de exame clínico, realizado pelo médico, bem como por constatação, pelo agente de trânsito, de sinais indicativos do estado ebrioso do investigado, corroborado com outras provas em direito admitidas. Tais provas podem ser imagem, vídeo ou testemunhais, de pessoas, que estavam presentes no local da fiscalização e que podem atestar que o condutor ao ser abordado demonstrou estar com a capacidade psicomotora alterada.

          Para o reconhecimento da situação de embriaguez por meio de exame de sangue, exame laboratorial ou exame clínico, o agente de trânsito deverá encaminhar o motorista suspeito a um hospital, a um laboratório ou à presença de um médico perito, conforme o caso, para que seja verificado se há alteração da capacidade psicomotora do examinando.

          Observe-se que a Res. do Contran n. 432/13, em relação ao exame de sangue, quantifica a concentração de álcool (6dg/l) para que seja configurado o crime, no entanto, referente ao exame feito por laboratório especializado (art. 7º, III) nada mencionou a respeito da concentração de outras drogas para perfazer o delito. Neste trabalho, acolhe-se o entendimento de que qualquer concentração narcótica no organismo do condutor será o suficiente para a imputação da infração administrativa e para a configuração do crime do artigo 306 do CTB o teor da substância psicoativa deverá ser igual ou superior a 6dg/l de material examinado, em analogia ao exame de sangue (art. 306, § 1º, I).

          Para corroborar com todos esses mecanismos de verificação das infrações de dirigir embriagado, a Resolução do CONTRAN n. 432/2013 (art. 5º, § 2º) instituiu o formulário termo de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora (TCS), cujos dados mínimos a serem preenchidos foram estabelecidos com base em estudos da Associação Brasileira de Medicina de Tráfego (ABRAMET). O TCS deverá ser preenchido quando o condutor, com indícios de embriaguez, recusa-se a submeter-se a qualquer um dos procedimentos de verificação do transtorno da sua capacidade psicomotora. Pode-se dizer que não é necessário que o motorista suspeito se recuse a realizar todos os procedimentos de verificação, mas somente um já enseja a lavratura do TCS. Ou seja, na impossibilidade de realização dos procedimentos descritos nos artigos 3º, I, II e III, e artigo 5º, I, e o condutor do veículo apresentar sinais de influência de álcool ou outra droga que determine dependência, deverá ser lavrado TCS. O termo poderá ser utilizado de forma singular ou associado a outros meios probatórios, quando não for possível a utilização dos demais procedimentos. Lavrado o termo de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora, necessariamente o motorista suspeito será conduzido à Polícia Judiciária, além de ser autuado na via administrativa.

Existem hipóteses de impossibilidade de realização de alguns procedimentos de verificação da embriaguez, como o teste de bafômetro, o exame de sangue ou exame laboratorial. Dentre essas hipóteses, destacam-se as seguintes:

a)      O condutor se recusar a se submeter ao teste ou exame;

b)      O órgão de trânsito fiscalizador não possuir o etilômetro;

c)      O condutor, pelo seu estado físico ou por sua vontade, não atender ou não conseguir atender às determinações do agente com relação à forma de se prestar o exame;

d)      Não houver médico perito para feitura de exame clinico na localidade da fiscalização. 

          Como já comentado, na hipótese de o examinando apresentar indícios de consumo de outras drogas que não seja álcool e não seja possível encaminhá-lo a um laboratório especializado, deverá ser preenchido o termo de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora (TCS).

          E ainda, de acordo com o regulamento do CONTRAN (Res. 432/13), nos termos do artigo 2º, a fiscalização do consumo de bebidas alcoólicas e de outras substâncias psicoativas que determinem dependência, pelos condutores de veículos automotores, deverá ser procedimento operacional rotineiro dos órgãos de trânsito, em todo território nacional.

          Cumpre esclarecer que a embriaguez, diferentemente do que muitos imaginam, não é motivada somente pelo consumo de bebidas alcoólicas, mas por uma série de substâncias cuja influência também altera a capacidade psicomotora do indivíduo. Portanto, embriaguez é o nome dado ao torpor e intoxicação causados pelo consumo excessivo de algumas drogas, sobretudo o álcool. O Código Penal vigente no Brasil se refere à embriaguez em sentido semelhante, quando aduz que a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não excluem a imputabilidade penal (art. 28, II). Nessa medida, pode-se afirmar que a embriaguez consiste em uma intoxicação aguda e passageira causada pelo consumo de bebida alcoólica ou de substâncias de efeitos similares que privam o sujeito da capacidade normal de discernimento.

2. ESFERA ADMINISTRATIVA

          A penalidade aplicada por infringência ao artigo 165 do CTB antes da edição da nova lei (Lei n. 12.760/13) era multa de cinco vezes (equivalente a R$ 957,70) e retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e que não estivesse sob influência de droga psicoativa, além do recolhimento do documento de habilitação. Com a vigência da nova lei a multa passou a ser aplicada em dobro (equivalente a R$ 1.915,40), e quando houver reincidência do condutor na mesma infração num período de doze meses, a multa será aplicada em quádruplo (equivalente a R$ 3.830,80).

          Na legislação atual, o recolhimento do documento de habilitação se dará mediante recibo, e ficará sob custódia do órgão de trânsito responsável pela autuação até que o condutor comprove não estar mais com a capacidade psicomotora alterada. Se o condutor não comparecer ao órgão de trânsito responsável pela autuação no prazo de cinco dias da data do cometimento da infração, o documento será encaminhado ao órgão executivo de trânsito responsável pelo seu registro, onde o condutor deverá buscar seu documento.

          A constatação da infração administrativa de dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência poderá ser realizada: a) por exame de sangue que apresente qualquer concentração de álcool por litro de sangue; b) por teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a cinco centésimos de miligrama de álcool por litro (0,05mg/l) de ar alveolar expelido dos pulmões, já acrescentada a margem de erro do equipamento (art. 6º da Resolução do CONTRAN n. 432/2013); c) por sinais de alteração da capacidade psicomotora verificados por médico perito[2] ou pelo agente de trânsito.

          Caso a verificação de embriaguez por sinais de alteração da capacidade psicomotora tenha que ser realizada pelo agente de trânsito, na impossibilidade de utilização de outros procedimentos, deverá ser observado o disposto no Anexo II, incisos V, VI e VII da Res. 432/13-CONTRAN. Como dantes apontado, os referidos dispositivos elencam o rol de sinais que poderão ser verificados, pelo agente de trânsito, para a confirmação do estado de embriaguez do condutor do veículo.

          Esclarece-se aqui um ponto muito importante para este estudo. Existem duas correntes doutrinárias em relação à configuração da infração administrativa. A primeira, capitaneada pelo professor Damásio de Jesus interpreta o artigo 276 combinado com o artigo 165, na seguinte intelecção: Muito embora, numa interpretação literal do artigo 276 do CTB, a infração restar configurada se o motorista dirigir com qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar, tal dispositivo não pode ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com o artigo 165 do mesmo Diploma que dispõe: “Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. A elementar “sob a influência”, no entendimento dessa corrente, significa que o motorista deve estar sob a influência da substância, isto é, estar dirigindo incorretamente (direção anormal), fazendo ziguezagues, “costurando” o trânsito, trafegando na contramão, etc., para que se configure a infração. Ressalte-se, porém, que esse posicionamento é constantemente contrariado na prática, já que são comuns ações de fiscalização de trânsito em que motoristas são submetidos ao teste do bafômetro (etilômetro) e autuados sem que seja verificada pelo agente de trânsito qualquer influência de álcool ou outra substância que determine dependência, sendo esses condutores escolhidos por mera amostragem.

          Dessa maneira, de acordo com a nova “Lei Seca”, como é chamada a nova lei, para a existência da infração meramente administrativa basta que o motorista dirija veículo automotor “sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. Todavia, vale ressaltar que, para caracterizar a infração deve haver os dois elementos conexos: qualquer concentração da referida substância por litro de sangue ou por litro de ar alveolar e estar dirigindo “sob a influência” desta substância. Assim, conforme essa corrente doutrinária, se o motorista estiver com a concentração da droga, mas estiver dirigindo corretamente, não configura a infração, pois não está sob a influência da substância.

          No entanto, para a corrente majoritária (à qual este trabalho se amolda) e a Resolução do CONTRAN n. 432/13, artigo 6º, I e II, a infração prevista no artigo 165 do CTB será caracterizada por exame de sangue que apresente qualquer concentração de álcool por litro de sangue (art. 6º, I) ou teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,05 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado, já descontada a margem de erro admitida no aparelho de medição (etilômetro) (art. 6º, II). Com essa interpretação, conclui-se que não há mais que se falar em influência de álcool ou outra droga para configurar a infração, bastando somente que haja a concentração regulamentar de substância psicoativa que determine dependência no sangue ou no “sopro” do motorista.

          Isso significa que o teste de etilômetro e o exame de sangue, desde que extrapolem o limite regulamentar, por si sós já configuram a infração do artigo 165, independentemente dos sinais de embriaguez apresentados pelo condutor do veículo. Assim sendo, para a violação do artigo 165 do CTB não é necessário que o motorista apresente nenhum sinal de ebriedade nem esteja dirigindo de forma irregular (fazendo ziguezagues, “costurando” o trânsito, trafegando na contramão, etc.), sendo suficiente para tanto que o teste de etilômetro ou o exame de sangue dê positivo.

          Nos termos do artigo 277 do CTB, com a redação dada pela nova lei, o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste de alcoolemia, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo CONTRAN, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

          Numa interpretação acurada do comando legal acima descrito, percebe-se haver faculdade por parte do agente de trânsito em realizar os procedimentos de verificação que permitam certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência do condutor do veículo envolvido.

          Devemos admitir, porém, que há casos em que o motorista se recusa a se submeter a testes e exames. Nesse caso, determina o § 2º do artigo 277 do CTB que “a infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas”. Os tipos de prova em direito admitidas são: documental, testemunhal e material (pericial). A expressão “outras provas em direito admitidas” sugere que o agente de trânsito lance mão em um dos outros dois tipos de prova em direito admitidas, já que o motorista infrator se recusou a produzir a prova pericial.

          Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no artigo 165 do CTB ao condutor que se recusar a se submeter ao teste de etilômetro, exame de sangue e laboratorial (art. 277, § 3º, CTB c/c art. 6º, parágrafo único, da Res. n. 432/13-CONTRAN). Logo, a simples recusa do condutor, em se submeter aos procedimentos acima enumerados, independentemente de apresentar sinais ou não de alteração da capacidade psicomotora, é o suficiente para que seja lavrado um auto de infração com base no artigo 165 do CTB.

          Muito embora já consolidado pela doutrina e jurisprudência majoritária que o motorista não está obrigado a se deixar submeter a procedimentos que produzam prova contra si mesmo (CF, art. 5º, LXIII e Pacto de São José da Costa Rica), caberá à autoridade a demonstração do fato delituoso por meio de outros instrumentos permitidos em lei.

     Por conseguinte, a infração administrativa, caracteriza-se por qualquer concentração de álcool no sangue (no caso de exame de sangue) e concentração de álcool igual ou superior a 0,05mg/l por litro de ar alveolar expelido dos pulmões do examinado (no caso de teste de etilômetro). Se houver indícios de embriaguez pelo consumo de outras substâncias diferentes de álcool, o suspeito será encaminhado a um laboratório especializado para a realização de exame. E na hipótese de o condutor do veículo negar-se a realizar o teste de etilômetro o ou a fornecer material para o exame de sangue ou laboratorial, a simples recusa, por si só, é suficiente para autuação. Observe-se que o CTB (art. 276), em relação ao exame de sangue, determina que qualquer concentração de álcool no sangue do condutor suspeito caracteriza a infração, no entanto, referente ao exame feito por laboratório especializado, nada menciona a respeito da concentração de outras drogas para perfazer a infração. Neste trabalho, acolhe-se o entendimento de que qualquer concentração narcótica no organismo do condutor será o suficiente para a imputação da infração de trânsito. Na impossibilidade de teste de etilômetro, exame de sangue ou exame laboratorial por recusa do motorista, como já apontado, deverá ser lavrado o auto de infração, independentemente da presença de sinais de embriaguez no condutor do veículo. Todavia, caso a impossibilidade de realização dos procedimentos seja causada por outro motivo e não por recusa do condutor, e o investigado apresentar indícios de embriaguez, o agente de fiscalização deverá preencher o TCS, conforme já foi estudado anteriormente. Acrescente-se, por oportuno, que sempre que for lavrado o TCS, o suspeito deverá ser conduzido à Polícia Judiciária.

3. ESFERA PENAL

          Com publicação da Lei n. 12.760, em 20 de dezembro de 2012, tornou-se mais rigoroso o tratamento imposto pela legislação brasileira ao crime de embriaguez ao volante. No entanto, a nova lei seca só passou a ser plenamente aplicada após sua regulamentação pelo CONTRAN, por meio da Resolução n. 432, em 23 de janeiro de 2013.

          Em virtude da elaboração dessa nova lei, a embriaguez ao volante voltou a se tornar um tema bastante discutido pelos congressistas, pela mídia e pela sociedade em geral. Portanto, entende-se ser bastante útil um estudo acerca do crime de embriaguez ao volante, como forma de permitir ao leitor a formulação de uma visão crítica em torno do tema.

          O sujeito ativo do delito é o condutor do veículo, não importando se o mesmo possui ou não carteira nacional de habilitação (CNH), permissão para dirigir (PPD) ou autorização para conduzir ciclomotor (ACC). Logo, trata-se de crime comum, qualquer pessoa pode cometê-lo, visto que o tipo penal não exige qualquer peculiaridade do agente para a sua configuração. O fato de o condutor não possuir documento de habilitação (CNH, PPD ou ACC) não agrava sua situação nem retira a tipicidade de sua conduta.

          O sujeito passivo é a coletividade, colocada em perigo a partir da conduta do agente que dirige embriagado. Na redação original do artigo 306 do CTB o tipo penal exigia ainda um outro sujeito passivo, imediato, vez que a conduta se tornaria típica apenas se a incolumidade individual de alguma pessoa fosse ameaçada.

          A primeira redação do artigo 306, caput, do CTB, estabelecia que “conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. As penas cominadas eram: detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

          Posteriormente a Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, alterou o artigo 306 do CTB, que desde então passou a tipificar o delito de embriaguez ao volante com a seguinte redação: “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. Em relação às penas cominadas, nada foi modificado.

          Todavia, a Lei n. 11.705/08 apresentou diversas falhas e gerou inúmeras discussões doutrinárias e divergências jurisprudenciais, principalmente por ter estipulado a quantificação do teor etílico para a caracterização do crime de embriaguez ao volante. A modificação impensada feita no CTB pela referida lei provocou efeito retroativo, bem ao contrário do que se pretendia o legislador ordinário.

          Com o intuito de corrigir as diversas falhas existentes na Lei n. 11.705/08, quatro anos mais tarde foi editada a Lei n. 12.760/12 mais uma vez alterando o artigo 306 do CTB. Com a nova modificação, o delito de dirigir embriagado é configurado quando o agente conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, sem que o agente, necessariamente, ameace qualquer pessoa, ou seja, basta o condutor, com capacidade psicomotora alterada, dirigir veículo automotor, que já perfaz o ilícito penal.

          De acordo com o artigo 306 do CTB, após as novas alterações, as condutas descritas no tipo consistem em conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. A pena cominada para o tipo é de detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, conforme transcrição abaixo:

 “Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:   

            Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§ 1^o  As condutas previstas no caput serão constatadas por:           

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou           

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.           

§ 2^o  A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.  

§ 3^o  O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”          

          Os comportamentos previstos no dispositivo acima transcrito serão constatados por concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a três décimos de miligrama de álcool por litro de ar alveolar (§ 1º, I) ou por sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora (§ 1º, II). A verificação desses sinais (nos moldes do § 2º) poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova admitidos em direito, observado o direito à contraprova.

          O legislador incumbiu o CONTRAN de dispor sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia (art. 306, § 3º, CTB) e elencar os sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora do condutor do veículo (art. 306, § 1º, II, CTB), para efeito de caracterização do delito ora analisado. A regulamentação pelo CONTRAN ocorreu com a edição da Resolução n. 432, em 23 de janeiro de 2013. Na forma disciplinada pela referida resolução, o delito ora em estudo poderá ser caracterizado por qualquer um dos procedimentos abaixo elencados, conforme preceitua o artigo 7º:

I – exame de sangue que apresente resultado igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro (6dg/l) de sangue;

II – teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro (0,34mg/l) de ar alveolar expirado dos pulmões, já descontada margem de erro máximo admissível no equipamento medidor do teor etílico;

III – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;

IV – sinais de alteração da capacidade psicomotora, obtidos por meio de exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito ou por constatação, pelo agente de trânsito, desses mesmos sinais.

          No exame de sangue referido no inciso I, não existe margem de tolerância, no entanto, referente ao teste de etilômetro, conforme o artigo 306 do CTB c/c o artigo 7º, II, da Res. 432/3013 do CONTRAN, o delito restará configurado se a concentração de álcool for igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expelido dos pulmões do motorista examinado, já considerada a margem de erro do aparelho.

          O entendimento da doutrina majoritária é que o delito de embriaguez ao volante é crime de perigo abstrato, presumido, desde o advento da Lei n. 11.705/2008, pois dirigir veículo sob as condições previstas no artigo 306 (caput) do CTB, é conduta que, por si só, independentemente de qualquer outro acontecimento, gera perigo suficiente ao bem jurídico tutelado, de modo a justificar a imposição da sanção penal cominada. 

          Isso porque depois que a Lei n. 11.705/2008 modificou a redação do caput artigo 306 do CTB, para configurar o delito em comento não se exige mais a ocorrência de perigo concreto, sendo que a nova “Lei Seca” (Lei n. 12.760/2012) nada modificou nesse ponto. Assim sendo, não é mais necessário que o agente dirija o veículo de forma anormal, realizando manobras perigosas que exponham a dano efetivo a incolumidade de outrem.

          No entanto, neste trabalho, entende-se que o tipo expresso no artigo 306 do CTB atende as duas modalidades, tanto a de crime de perigo abstrato quanto a de perigo concreto. Na primeira hipótese (§ 1º, I), a norma retrata o crime de perigo abstrato, presumido, pois dirigir veículo sob as condições previstas no artigo 306 (caput) do CTB, é conduta que, por si só, independentemente de qualquer outro acontecimento, gera perigo suficiente ao bem jurídico tutelado, de modo a justificar a imposição da sanção penal cominada.  Todavia, no caso do inciso II, o crime é de perigo concreto, uma vez que o dispositivo exige que o condutor examinado apresente sinais que indiquem alteração de sua capacidade psicomotora.

          Modificação importante trazida pela nova lei, é que antes (na legislação anterior), o crime de embriaguez ao volante só se configurava se a condução de veículo automotor ocorresse na via pública. A atual redação do artigo 306 abandou tal critério, pois não contém referida elementar, de maneira que restará configurado o crime ainda que a condução do veículo, nas condições indicadas, se verifique em qualquer local público (não necessariamente via pública) ou no interior de propriedade privada (chácara, sítio ou fazenda, por exemplo), o que representa considerável ampliação no alcance da regra punitiva. Tal ajuste guarda coerência com a tipificação dos crimes de homicídio culposo (art. 302 do CTB) e lesão corporal culposa (art. 303 do CTB), em que não há referência à via pública.

          Numa interpretação cuidadosa do artigo 306 do CTB, percebe-se que o delito nele prescrito exige uma elementar do tipo, ou seja, o agente para incorrer no crime de embriaguez ao volante deverá necessariamente estar com a capacidade psicomotora alterada por uso de droga que determine dependência. Logo, a “capacidade psicomotora alterada” tornou-se elementar do tipo, de modo que, se o agente houver consumido substância psicoativa que determine dependência, mas sua capacidade psicomotora não estiver alterada, o delito não se configura.  As substâncias cujo consumo determina dependência podem ser maconha, cocaína, álcool, craque, entre outras.

          Psicomotora é a capacidade relativa aos movimentos corporais determinados diretamente pela mente, ou à atividade mental que controla e coordena os movimentos corporais de um indivíduo[3]. São psicomotoras as partes do cérebro que presidem as relações com os movimentos dos músculos. A área psicomotora abrange: a coordenação motora, a tonicidade, a organização espacial e percepção visual a organização temporal e percepção auditiva, a atenção, a concentração, a memória, o desenvolvimento do esquema corporal e a linguagem[4].

          O caput do artigo 306 do CTB estabelece que o crime de embriaguez ao volante se configura quando o sujeito ativo conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

          Depreende-se do dispositivo acima transcrito que o agente infrator deverá necessariamente estar com a capacidade psicomotora alterada em razão do consumo de drogas que determinem dependência. Significa afirmar que se o motorista estiver com a capacidade psicomotora alterada em razão de outras substâncias que não determinem dependência, não existirá o crime previsto no referido artigo.

          Nesse sentido, o professor Renato Marcão[5] afirma que “deve ficar demonstrado que a alteração da capacidade decorre exatamente do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, física ou psíquica” (grifos do autor).

          E continua o renomado autor: “Se a alteração da capacidade psicomotora não decorrer do consumo de bebida alcoólica, mas de alguma substância que não cause dependência, e isso pode ser provado pelo interessado, não haverá crime.”

          Para a caracterização do crime, o tipo penal não exige que a substância psicoativa consumida pelo condutor do veículo seja proibida. Logo, a substância poderá ser lícita ou ilícita, não sendo necessário que seja droga proscrita, ensejadora de imputação com base na Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas). Basta que a substância seja psicoativa e determine dependência.

          Para constatar se a capacidade psicomotora do agente está alterada, o legislador estabeleceu no CTB alguns métodos, quais sejam: a) concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue (no caso de realização de exame de sangue) (art. 306, I, primeira parte); b) concentração igual ou superior a trinta e quatro centésimos de miligrama de álcool por litro de ar alveolar expelido dos pulmões (no caso de realização de teste de etilômetro) (art. 306 do CTB c/c o artigo 7º, II, da Res. 432/3013 do CONTRAN); c) sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora (art. 306, II).

          Com efeito, para certificar a alteração da capacidade psicomotora do agente infrator, na hipótese da primeira parte do inciso I, deverá ser realizado o exame de sangue por um médico ou, em caso de consumo de outras drogas, exame em laboratório especializado, indicado pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária. A segunda parte do inciso I trata da prova da alteração da capacidade psicomotora por meio do etilômetro, que se confirma se o aparelho acusar teor alcoólico igual ou superior a 0,34mg por litro de ar expirado dos pulmões do investigado, já considerada a margem de erro do equipamento.

          O inciso II disciplina a confirmação da alteração da capacidade psicomotora por meio dos sinais de embriaguez apresentados pelo condutor infrator. Essa confirmação será realizada por médico perito ou, na forma disciplinada pelo CONTRAN, pelo agente de fiscalização de trânsito.

          Daí, numa interpretação sistemática do artigo 306, seus incisos e parágrafos, do CTB, conclui-se que para a caracterização do delito de embriaguez ao volante, necessariamente, o agente deverá estar com a “capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”. A confirmação dessa alteração se dá por meio de algum dos seguintes procedimentos:

a)      Exame de sangue com concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue;

b)      Teste de etilômetro com concentração igual ou superior a 0,34mg de álcool por litro de ar alveolar, já considerada a margem de erro do equipamento;

c)      Exame clínico ou perícia com laudo conclusivo realizado e assinado por médico perito;

d)      Exame em laboratório especializado, em caso de consumo de outras drogas diferentes de álcool;

e)      Constatação, pelo agente de trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora[6].

          Portanto, qualquer um desses procedimentos poderá confirmar que a capacidade psicomotora do condutor do veículo encontra-se alterada e, consequentemente, configurar o crime de embriaguez ao volante, previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB).

          Anotemos que, do rol de procedimentos acima listado, apenas a constatação, pelo agente de trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora do motorista não é autoaplicável, o que tornou necessária a regulamentação pelo CONTRAN. Isso ocorreu com a edição da Resolução n. 432/2013, já analisada anteriormente no início deste trabalho, porém vale a pena recordar alguns pontos necessários ao estudo do delito em análise.

      A confirmação do estado ébrio do condutor de veículo automotor pelos sinais de alteração da capacidade psicomotora poderá ser realizada por exame clínico com laudo conclusivo, firmado por médico perito, ou mediante constatação, pelo agente de trânsito.

           No primeiro caso (exame clínico, firmado por médico perito – art. 5º, I, da Res. 432/13-CONTRAN), embora não possibilite a verificação do índice de teor alcoólico ou de outra substância, comprova que o condutor encontra-se com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de substância psicoativa que determine dependência, para fins de imputação do crime ora em análise. Assim como na hipótese do exame de sangue, esse procedimento poderá ser realizado após a apresentação na Polícia Civil, a critério do Delegado plantonista, caso entenda que somente o teste de etilômetro ou o TCS não sejam suficientes para atestar o crime de embriaguez. Neste caso, a requisição para o exame será de responsabilidade da própria Polícia Judiciária, nos termos do art. 6º, inciso VII, do CPP.

          Quando a verificação de embriaguez por sinais de alteração da capacidade psicomotora tiver de ser realizada pelo agente de trânsito (em razão de recusa do condutor a realizar o teste de bafômetro ou outra impossibilidade), deverá ser observado o disposto no Anexo II, incisos V, VI e VII da Res. 432/13-CONTRAN. Os referidos dispositivos elencam o rol de sinais que poderão ser verificados no condutor a ser examinado. Para essa confirmação deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação alterada do condutor (art. 5º, § 1º, Res. 432/13-CONTRAN). O rol de sinais a serem observados no motorista investigado já foi listado no capítulo anterior.

          Para comprovar que o motorista encontrava-se com sinais de embriaguez, o representante fiscalizador poderá recorrer a prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido. Isso ocorre em caso de embriaguez patente, verificada no ato da fiscalização pelos agentes de trânsito ou por médicos em virtude de evidentes sinais de alteração da capacidade psicomotora apresentados pelo motorista, conforme previsão do artigo 306, § 2º, do CTB c/c artigo 7º, IV, Res. n. 432/2013-CONTRAN. Nessas hipóteses, os próprios agentes fiscalizadores poderão ser arrolados como testemunhas para atestar a presença de sinais do estado ebrioso do condutor do veículo.

          Nos termos do artigo 306, § 2º, a prova da alteração da capacidade psicomotora do motorista em razão da influência de álcool ou de outra substância que determine dependência, poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova admitidos em direito, observado o direito à contraprova.

          O teste de alcoolemia acima mencionado compreende tão somente o exame de sangue e o teste de aparelho de ar alveolar (etilômetro), não abrangendo os outros procedimentos de constatação da alteração da capacidade psicomotora do motorista examinado, conforme preceitua o artigo 2º, I e II, do Decreto Federal n. 6.488/08.

          A contraprova mencionada acima será realizada logo após o teste de etilômetro em que reste configurado o crime de trânsito de embriaguez ao volante (resultado igual ou superior a 0,34 mg/l de ar alveolar), independentemente de requerimento do condutor. Para realização do novo teste como contraprova, sugere-se que seja aguardado um intervalo de quinze minutos, sendo que, nesse período, o condutor poderá fazer assepsia bucal para eliminar eventuais vestígios de álcool nas vias aéreas superiores, os quais podem influenciar no teste. Realizado o segundo teste (contraprova), deverá ser considerado o de menor valor para todos os efeitos.

          Nesse plano, percebe-se que o legislador preocupou-se com a defesa do investigado utilizando-se do princípio do contraditório por ocasião da fiscalização ou do inquérito policial. Logo, nos termos do artigo 306, § 2º, parte final, do CTB, é dever do agente de fiscalização ou da autoridade policial oportunizar ao autor do fato a realização de um novo teste de etilômetro como contraprova, caso o resultado do primeiro teste apresente teor alcoólico superior ao limite regulamentar. Além disso, o investigado também poderá submeter-se a um exame feito por perito particular, sendo que o resultado do laudo será apreciado pelo Delegado de Polícia ou pelo Juiz no momento da formação dos seus convencimentos.

          Vale lembrar que o direito à contraprova só existe legalmente se houver a configuração do crime de embriaguez ao volante, conforme § 2º do artigo 306 do CTB, não havendo previsão legal desse meio de defesa para a infração administrativa do 1rtigo 165 do mesmo diploma legal.

          Dessa forma, tornou-se perfeitamente possível a caracterização do crime de embriaguez ao volante simplesmente através de exame clínico, realizado pelo médico, bem como verificação, pelo agente de trânsito, dos sinais de ebriedade do suspeito, corroborado por provas testemunhais, de pessoas, que estavam presentes no local da fiscalização e que podem atestar que o condutor ao ser abordado apresentava sinais de alteração da capacidade psicomotora. Assim, como já pontuado, o estágio do condutor do veículo (capacidade psicomotora alterada) poderá ser atestado por vídeo, testemunha, exame clínico etc., evidenciado pelos seus comportamentos no momento da fiscalização, tais como: andar cambaleante, falta de equilíbrio, voz pastosa ou agressividade associada ao hálito de odor alcoólico, entre outros. Após a configuração do crime ora analisado, o motorista investigado e testemunhas (se houver) serão encaminhados à Polícia Judiciária, devendo ser acompanhados de todos os outros elementos probatórios.

          Na impossibilidade de realização do exame de sangue, exame laboratorial ou utilização do etilômetro, e o condutor do veículo apresentar sinais de influência de álcool ou outra droga que cause dependência, deverá ser lavrado o termo de constatação de alteração da capacidade psicomotora (TCS). O TCS poderá ser utilizado de forma singular ou associado a outros meios probatórios, quando não for possível a utilização dos outros procedimentos. Tais impossibilidades já foram enumeradas nas disposições gerais deste trabalho. 

          Vale ressaltar que, a condução e apresentação do motorista embriagado à autoridade policial por meio de TCS, deverão sempre ser acompanhadas dos meios probatórios da verificação dos sinais de embriaguez, que poderão ser testemunhas, vídeos, fotografias e outros meios de prova admitidos em direito. A prova testemunhal poderá ser atestada por qualquer pessoa que estiver presente na ocasião da abordagem, inclusive pelos agentes fiscalizadores.

          Devemos esclarecer um ponto que tem gerado polêmica entre os doutrinadores e intérpretes do Direito. Trata-se do disposto no artigo 306, § 1º, II, do CTB, que assim preceitua:

 “Art. 306  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:  

[…]

§ 1^o  As condutas previstas no caput serão constatadas por:           

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora”. 

          Para alguns autores (dos quais compartilha este texto), as disposições contidas no inciso II, tornam-no uma norma penal em branco, em razão de sua aplicação depender de regulamentação pelo CONTRAN, no sentido de estabelecer quais os sinais que indicam a alteração da capacidade psicomotora. Prova inescusável disso ocorreu logo após a edição da lei que incluiu o inciso II no artigo 306 do CTB, quando o CONTRAN publicou a Resolução 432/13 para regulamentar as novas alterações promovidas no CTB pela Lei n. 12.760/12. 

          Entretanto, outros pensadores como Renato Marcão[7] entendem de maneira diversa, advogando que o artigo 306 do CTB, seus incisos e parágrafos são perfeitamente autoaplicáveis, não havendo necessidade de regulamentação pelo CONTRAN. Isso porque no § 2º o legislador deixa claro que a verificação da redução da capacidade psicomotora do motorista poderá ser obtida mediante diversos meios de provas, tais como depoimento testemunhal, exame clínico e até por vídeos.

          Além disso, conforme essa corrente, quando se fala em prova penal, está-se tratando de matéria Processual Penal, cuja origem somente pode ser (por força constitucional) lei ordinária federal. O CONTRAN não tem atribuição para regular matéria de prova penal, não pode “legislar” sobre matéria processual penal. Portanto, é de se concluir que o inciso II do artigo 306, CTB é autoaplicável de acordo com as normas processuais penais referentes às provas, sendo eventual Resolução do CONTRAN, mero adorno que somente pode ter alguma maior utilidade no ramo administrativo. Seria mesmo surreal imaginar o CONTRAN regulamentando prova pericial, prova testemunhal, prova documental etc. na seara processual penal.

           Em síntese, o crime do artigo 306 do CTB, configura-se pela concentração de álcool igual ou superior a 6dg/l de sangue (no caso de exame de sangue) e concentração de  álcool igual ou superior a 0,34mg/l por litro de ar alveolar expelido dos pulmões do motorista examinado (no caso de teste de etilômetro). Na hipótese de o condutor do veículo, apresentando sinais de embriaguez, negar-se a realizar o teste de etilômetro, exame de sangue ou exame laboratorial, o agente fiscalizador deverá lançar mão de qualquer outro procedimento legal que possa comprovar a alteração da capacidade psicomotora do investigado.  É o caso da constatação de embriaguez por sinais indicativos da alteração da capacidade psicomotora do condutor do veículo em razão da influência de álcool ou outras drogas, realizada por médico perito ou pelo agente de trânsito. Se o condutor suspeito estiver com sinais de embriaguez e não for possível a realização do teste de etilômetro ou o seu encaminhamento a um laboratório para a realização do exame, o agente fiscalizador deverá conduzi-lo à autoridade policial mediante o preenchimento do TCS ou laudo clinico firmado por médico perito, além de lavrar o auto de infração administrativa.

4. NÃO OBRIGATORIEDADE DE REALIZAR TESTES OU EXAMES

          A questão envolvendo a prova da embriaguez é bastante controversa. Afinal, estaria o cidadão obrigado a soprar o bafômetro ou a se submeter aos exames de sangue? O entendimento de que estaria o cidadão cometendo o crime de desobediência caso se recusasse a realizar teste de alcoolemia há muito já foi superado, conforme posicionamento da doutrina e também da jurisprudência.

          Entende-se, juntamente com a doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias, que o condutor não é obrigado a se submeter ao bafômetro nem aos exames de sangue. Isso porque o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica, que faz parte do ordenamento jurídico brasileiro desde a publicação do decreto legislativo n. 27, de 1992. De tal pacto se retira um princípio que recebe o nome de Principio da Não Auto Incriminação, segundo o qual nenhum cidadão está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Logo, diante da vigência desse princípio dentro do ordenamento jurídico nacional, o condutor não está obrigado a soprar o bafômetro, tampouco a coletar sangue ou outro material para análise.

          Ressalte-se, inclusive, que tal princípio constitui uma garantia de índole constitucional. Afinal, desde antes da edição da Emenda Constitucional n. 45, a Constituição Federal estabelecia, em seu artigo 5°, § 2°, que outros direitos fundamentais surgidos a partir de tratados internacionais seriam reconhecidos pelo ordenamento jurídico nacional.

          Grande parte da doutrina sempre entendeu que esse reconhecimento ergueria os direitos fundamentais advindos de tratados internacionais ao nível constitucional. Inclusive, com relação ao princípio da Não Auto Incriminação, o reconhecimento de sua constitucionalidade sempre foi majoritário, visto que tal princípio se encontra em harmonia com o reconhecimento do direito ao silêncio (art. 5°, LXIII), que nada mais é que uma espécie do gênero da não auto incriminação. Atualmente, após a referida EC/45, a situação se tornou pacífica, em virtude da expressa previsão do status constitucional conferido às normas oriundas de tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos.

          Portanto, a recusa do motorista em realizar o teste do etilômetro ou de acompanhar o agente de trânsito a um hospital para exames não configurará o crime de desobediência (art. 330, CP), pois ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, máxima que decorre do direito ao silêncio (CF/88, art. 5°, LXIII), e que abrange aquele de direito de não se auto-incriminar. Nesse prisma a negativa não pode levar à presunção de culpa, devendo a autoridade lançar mão de outros métodos para verificar a embriaguez.

          Ressalte-se que a não obrigatoriedade de submissão ao bafômetro ou a exames de sangue não impede a caracterização do delito previsto no artigo 306 do CTB por outros meios de prova. Se assim fosse, não restaria ninguém punido por prática do delito em tela, pois os condutores de veículo jamais produziriam provas contra si mesmos. Antes mesmo da lei seca (Lei n. 11.705/08) e da nova lei seca (Lei n. 12.760/13), o artigo 167 do Código de Processo Penal dispunha que a prova testemunhal pode suprir a prova pericial.

          De fato, outro não poderia ser o entendimento. Afirmou-se há pouco que o exame do bafômetro constitui um importante meio de prova. Todavia, não se trata de um meio infalível. Afinal, o exame do bafômetro não é capaz de reconhecer se o condutor está dirigindo sob a influência de substâncias com efeitos análogos aos do álcool, como maconha, cocaína, êxtase, LSD, dentre outras. Por outro lado, as drogas provocam no corpo humano efeitos que podem ser percebidos por qualquer pessoa, pelo que a prova testemunhal será extremamente importante nesses casos.

          O delito em análise só é punido a título de dolo, tendo em vista não haver previsão legal da modalidade culposa. O crime do artigo 306 é processado e julgado perante a Justiça Comum (CTB, art. 291, § 2°), no entanto, é cabível o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995), em virtude da pena mínima cominada (seis meses de detenção). Porém, não se admite a aplicação do artigo 69 do referido diploma legal (termo circunstanciado de ocorrência – TCO), por não se tratar de crime de menor potencial ofensivo, em razão da pena máxima cominada (três anos de detenção).

          A ação penal é pública incondicionada, uma vez que o tipo não exige a potencialidade lesiva da conduta, sendo a coletividade, portanto, o sujeito passivo do delito.

CONCLUSÃO

          Este trabalho teve por objetivo analisar a infração de embriaguez ao volante à luz das normas brasileiras, tanto no plano administrativo quanto no âmbito criminal, especialmente depois da edição da nova Lei Seca (Lei n. 12.760/12). O trabalho, inicialmente, vislumbrou um aspecto geral do tema no direito pátrio, apontando as diversas opiniões e conceitos formulados pelos autores. Em seguida, apontaram-se as peculiaridades do assunto, detalhando os aspectos controversos da referida infração.

          Concluiu-se que a infração administrativa, caracteriza-se por qualquer concentração de álcool no sangue e concentração de álcool igual ou superior a 0,05mg/l por litro de ar alveolar expelido dos pulmões do examinado. Se houver indícios de embriaguez pelo consumo de outras substâncias diferentes de álcool, o suspeito será encaminhado a um laboratório especializado para a realização de exame. E na hipótese de o condutor do veículo negar-se a realizar o teste de etilômetro o ou a fornecer material para o exame de sangue ou laboratorial, a simples recusa, por si só, é suficiente para autuação.

          Observou-se que o CTB (art. 276), em relação ao exame de sangue, estabelece que qualquer concentração de álcool no sangue do condutor suspeito caracteriza a infração administrativa, no entanto, referente ao exame feito por laboratório especializado, nada menciona a respeito da concentração de outras drogas para perfazer a infração. Neste trabalho, acolheu-se o entendimento de que qualquer teor narcótico no organismo do condutor será o suficiente para a imputação da infração administrativa e para a configuração do crime do artigo 306 do CTB o teor da substância psicoativa deverá ser igual ou superior a 6dg/l de material examinado, em analogia ao exame de sangue (art. 306, § 1º, I).

          Sustentou-se que na impossibilidade de realização de teste de etilômetro, exame de sangue ou exame laboratorial por recusa do motorista, deverá ser lavrado o auto de infração, independentemente da presença de sinais de embriaguez no condutor do veículo. Todavia, caso a impossibilidade de realização dos procedimentos seja causada por outro motivo e não por recusa do condutor, e o investigado apresentar indícios de embriaguez, o agente de fiscalização deverá preencher o TCS e encaminhar o suspeito à Polícia Judiciária, além da lavratura do auto de infração.

          Questionaram-se as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais no que concerne à natureza jurídica do delito de embriaguez ao volante. Alguns autores defendem que tal conduta delituosa é um crime de perigo abstrato, outros acreditam ser de perigo concreto. Nesse ponto, entendeu-se, no conteúdo deste artigo, que a conduta delituosa estudada atende as duas modalidades, tanto a de crime de perigo abstrato quanto a de perigo concreto. Na primeira hipótese (CTB, art. 306, § 1º, I), a norma retrata o crime de perigo abstrato, presumido, enquanto que, no caso do inciso II, o crime é de perigo concreto, uma vez que o dispositivo exige que o condutor examinado apresente sinais que indiquem alteração de sua capacidade psicomotora.

          Sustentou-se a não obrigatoriedade do condutor do veículo fiscalizado submeter-se aos procedimentos de constatação da embriaguez, uma vez que ninguém será obrigado a produzir provas contra si mesmo, nos moldes do Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário. 

          As teses apresentadas neste trabalho não esgotam o assunto, mas ampliam seu leque de abordagens. É necessário um maior aprofundamento técnico e discussão entre as instituições que estruturam as regras de trânsito brasileiras, sempre em busca de melhoria na qualidade da prestação da tutela administrativa e jurisdicional e, em especial, de um entendimento sólido e uniforme das normas aplicáveis à matéria.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal Brasileiro: Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 01 fev. 2013.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 01 fev. 2013.

BRASIL. Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008. 1999. Disponível em: <www.planalto.g ov.br>. Acesso em: 01 fev. 2013.

BRASIL. Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 ago. 2013.

BRASIL. Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 13 ago. 2013.

BRASIL. Lei n. 12.760, de 20 de dezembro de 2012. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 ago. 2013.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

CONVENÇÃO Americana sobre direitos humanos: Pacto de São José da Costa Rica= CONVENTION American Human Rights: Pact of San Jose, Costa Rica. 22 novembro 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pd f. Acesso em: 02 set. 2013.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Século XXI. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal; parte geral. 26. ed. São Paulo: Saraiva 2003.

LAURIA, Thiago. Embriaguez e os crimes de Trânsito. Disponível em: http://www.jurisway. org.br/. Acesso em 29 ago. 2013.

MARCÃO, Renato. Nova Lei Seca não pode ser aplicada retroativamente. Disponível em:  http://www.conjur.com.br/2013-jan-23/renato-marcao-lei-seca-nao-aplica-casos-anteriores-edicao. Acesso em: 28 ago. 2013.

TRANSTORNOS psicomotores. Disponível em: http://www.bhonline.com.br/marta/psicomo t.htm. Acesso em: 01 set. 2013.