EFETIVIDADE E TUTELA ANTECIPATÓRIA

EFETIVIDADE e ACESSO À JUSTIÇA é um tema atual, embora bastante estudado no Direito Processual Brasileiro, devido às constantes inovações que vem sofrendo, sendo muito discutido na doutrina nacional e estrangeira, por ser um objetivo comum em todo o direito, que seria a tutela eficaz dos direitos fundamentais.

O Direito Nacional está vivenciando uma crise, tendo como um dos sintomas a morosidade processual, que se tornou grande inimigo da Justiça. O processo, que deveria ser um instrumento com fins sociais, não vem sendo corretamente aplicado, fato constatado por qualquer operador de direito, pois cada vez mais se percebe o desvirtuamento da busca por justiça.

Vale lembrar a lição do mestre Rui Barbosa, em sua célebre obra, Oração aos Bons Moços, "a justiça tardia é a pior das injustiças", ditas há tempos, contudo, mais atuais do que nunca. A própria estrutura estatal e o sistema processual são responsáveis por esse problema, bem como profissionais mal preparados e desinteressados, ou até mesmo o maquinário judicial insuficiente para comportar o excessivo número de ações, chegando ao cúmulo em que litigantes vêm a falecer antes do julgamento de suas causas, demonstrando a necessidade de instrumentos que tornem o processo efetivo, por exemplo, o sincretismo processual, a penhora online através do sistema do BacenJud, a averbação premonitória, a tutela antecipatória, e outros.

O processo civil brasileiro contemporâneo ultrapassou a fase dos conceitos científicos para atingir outra que preconiza pela funcionalidade, efetividade e aprimoramento da função jurisdicional, tendo em vista, a satisfatividade da pretensão de direito material, a pacificação social através de um processo justo e eficaz, e como instrumento de alcance desse escopo é justamente a tutela antecipatória.

O sistema jurídico brasileiro concede aos cidadãos diversos direitos e conclama para si o monopólio da resolução de conflitos de interesses por meio da função jurisdicional, salvo arbitragem. Conseqüentemente, na questão do acesso à justiça faz-se necessário uma verificação dos instrumentos processuais no intuito de atingir seu escopo final, que é a efetiva satisfação de direitos, a tutela do "bem da vida". Todos os direitos, e as respectivas pretensões, dependem do acesso à justiça, pois sem ele não existe cidadania, prejudicando assim o próprio Estado Democrático de Direito.

Na busca pela pacificação social, o Estado exerce seu poder através da jurisdição, que juntamente com o processo e o acesso à justiça devem ser percebidos com base nos princípios do Estado Democrático de Direito.

Pode-se então afirmar que o processo é um mecanismo de pacificação social, pois se sabe que a prestação jurisdicional é exercida através do processo, e se constitui num instrumento à disposição do cidadão para buscar a prestação que lhe é devida.

O vigente modelo processual de nosso país encontra-se em uma profunda crise, em todos os níveis do Judiciário, onde o processo da forma como é utilizado, não satisfaz cidadãos e nem operadores do direito, uma demonstração deste quadro são as constantes emendas que as codificações e legislações esparsas vêm sofrendo.

Tal crise vem desencadeando uma crescente discussão acerca da função social do processo, onde se destaca o principio da efetividade, atuante tanto no plano jurídico como no plano social.

Ney Arruda Filho (2005, pg. 76), citando Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, leciona sobre o tema:

[...] a questão da efetividade ganha corpo a partir da consciência adquirida no início do século XX quanto ao caráter público do processo, considerado um mal social, um fenômeno doentio, a ser extirpado o mais rápido possível.

Ney Arruda Filho colaciona ainda que a idéia de crise da efetividade do processo deve ser analisada de diversos prismas, primeiro pelo dogmático, segundo pelo hermenêutico, e terceiro, pelo prisma político.

Esta crescente crise do judiciário fez com que surgisse uma nova situação no âmbito processual, procurando-se evitar os males do exagerado "processualismo" e "formalismo" predispondo o processo de modo a possibilitar seu uso em consonância com seus objetivos iniciais de instrumento eficaz para o acesso à ordem jurídica justa e como mecanismo de resolução eficaz de controvérsias.

O formalismo do processo tem servido a interesses escusos, desencadeando em injustiça, na medida em que representa um obstáculo ao acesso à justiça. Em reflexão sobre o formalismo processual, idealiza José Roberto Bedaque:

O culto à forma favorece aquele que pretende valer-se do processo para obter resultados que o direito material não lhe concede. O desprezo à técnica gera insegurança e eterniza os processos. Já se disse que piores que a complexidade causada pelo formalismo excessivo são a incerteza e a insegurança decorrentes da imperfeita ou obscura formulação das regras formais, bem como a completa ausência de sanção pela não-observância da forma.

À esse respeito, esboça Ricardo Rodrigues Gama (2002, pg. 9):

Deveras, a estrutura do processo nacional eterniza o íter até a sua decisão final. Não bastassem o número de processos e a escassez de juizes, os atos processuais são projetados para que o processo se alastre indefinidamente, seguidos pelos recursos que o imortaliza de vez. Não será uma meia dúzia de medidas, intitulada reforma processual, que vai ser a salvação do processo, mas uma reforma consciente, generalizada e bem dirigida (como é a intenção da Comissão reformista).

Nesse contexto, parece imprescindível que a resposta necessária e esperada dos que buscam a solução de conflitos de interesses seja, nas palavras do prof. Marinoni (Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, pg.20), efetiva, adequada e tempestiva.

Sobre o tema, manifesta-se José Roberto Bedaque (2006, pg. 78):

De nada adianta um processo seguro e justo, mas demorado; também não pode ser cultuada apenas a celeridade, gerando risco de decisões injustas. É preciso buscar o tempo razoável a que se refere o art. 5º, LXXVIII, da CF, suficiente para conferir segurança e eficácia prática ao resultado. Afinal de contas, a efetividade da tutela jurisdicional constitui direito fundamental, assegurado também em sede constitucional.

Se não bastasse a morosidade, o número de processos e a escassez de juizes que o judiciário nacional vem sofrendo, os atos processuais são projetados para que o processo se alastre indefinidamente, seguidos pelos recursos que o imortaliza de vez, transformando o direito fundamental que um indivíduo possui, em motivo de descrença popular, a tal ponto que pesquisa popular confirmou que o Poder Judiciário é o mais desacreditado pelos brasileiros, mesmo diante dos Poderes Legislativo e Executivo.

No intuito de resolver esta crise, a doutrina mundial vem alertando para a utilização de mecanismos que diminuam o excessivo e desnecessário tempo de duração do processo, e a idéia que mais se discute, preenchendo legislações em todos os continentes, é a efetividade processual.

Um exemplo que podemos citar seria o art. 6º, 1, da Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 04.11.1950, que traz em seu corpo:

Art. 6º, 1: toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei[...].

Podemos ainda citar nas Américas, o Pacto de San José da Costa Rica, em 1969, do qual o Brasil é signatário, onde em seu artigo 8º, I, reproduz:

Art.8º. I – toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente [...].

Efetividade do processo é a terminologia utilizada para dar a idéia de que o processo deve mostrar-se como instrumento apto para resolver o litígio.

Surgindo como um clamor contrário à espera passiva do lapso temporal que medeia o pedido e a entrega da prestação jurisdicional, em prol de tutelar o bem da vida, os defensores da efetividade do processo constroem idéias inovadoras, as quais logo foram e continuam sendo colocadas em prática, como celeridade, oralidade, e simplificação dos recursos, idéias tão amplamente festejadas no direito nacional.

Tanto é assim que o direito pátrio colacionou com a Emenda Constitucional n. 45, este princípio da efetividade, acrescentando ao art. 5º, da Constituição Federal, o inciso LXXVIII:

Art. 5º. LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Em reflexão acerca do inciso ora citado, Ney Arruda Filho (2005, pg. 69) defende o direito a um processo efetivo como um direito fundamental:

O texto aprovado da proposta de emenda à Constituição aponta uma tendência concreta de disciplinar-se expressamente os direitos a um processo célere e efetivo como direitos fundamentais. [...] A morosidade na entrega da prestação jurisdicional acaba por suprimir o direito fundamental da proteção judiciária, posto que a tutela ineficaz equivale à tutela negada. Justamente neste ponto é que se enquadra a efetividade do processo como um direito fundamental.

Estamos diante de diversos problemas em nosso ordenamento jurídico, que se torna ainda mais preocupante, por ser, um problema cultural. O jurista relaciona o fato a uma ação, e não ao direito como deveria ser, afinal, iure novit curia, "dei-me o fato que te darei o direito".

A herança de que tudo resulta numa solução pecuniária fez com que o ordenamento abraçasse a classificação trinária das tutelas jurisdicionais (conhecimento, execução e cautelar) o resultado seria uma condenação e posteriormente valoração monetária, sendo que o judiciário agiria após o ilícito e o dano, mas, doutrinadores como Pontes de Miranda, atentaram para a classificação quinária, onde teríamos atuação do judiciário antes de ocorrer o dano, e até mesmo antes de ocorrer o ilícito, como no caso do mandado de segurança preventivo, permitindo assim que o direito alcançasse níveis mais profundos como os direitos fundamentais.

As tutelas de urgência viriam para satisfazer essa necessidade de tornar o processo mais ágil e eficaz, mais efetivo, pois devido à evolução social, bem como das relações do individuo em sociedade, o direito deve evoluir para não permitir que o autor de uma demanda procure o judiciário e se veja prejudicado em caso de morosidade, desacreditando todo o sistema judicial.

Conforme a terminologia do prof. José Roberto Bedaque, as tutelas jurisdicionais se bifurcam em tutelas de cognição exauriente e tutelas de urgência, sendo estas que, precedidas de cognição sumária, possibilitam soluções urgentes e provisórias, sendo as tutelas de urgência divididas em definitivas e provisórias.

Em regra, a tutela sumária provisória visa eliminar ou atenuar o risco de dano causado pela duração do processo de cognição plena, ainda que não patológica, afastando o perigo de inutilidade da decisão final, já a tutela sumária definitiva tem o papel de antecipar o julgamento final, para aumentar a efetividade do resultado e evitar desnecessária perda de tempo, em perfeita sintonia com o princípio da economia processual.

Sobre o tema, elucida José Roberto Bedaque (2006, pg. 47) acerca da recente utilização das tutelas de urgência:

A tendência é admitir modalidade de tutela sumária, com aptidão para transformar-se em definitiva, embora sem adquirir imutabilidade. Trata-se de técnica processual caracterizada pela transferência dos males causados pela demora do processo àquele que aparentemente não tem razão. Teria ele o ônus de provocar a atividade jurisdicional para tentar desconstituir a eficácia da tutela de urgência. A adoção desse mecanismo acaba conferindo a tutela antecipada natureza de providência final, passível de imunização pela coisa julgada.

Por sua vez, as tutelas de urgência provisórias subdividem-se em tutelas cautelar e antecipatória. Vale lembrar que as tutelas provisórias nem sempre possuem a mesma finalidade, assumindo função puramente conservativa, o que ocorre na tutela cautelar típica, ou, função satisfativa, como ocorre na tutela antecipatória, através da qual se permite a fruição do bem pretendido através do processo.

Diante do complexo quadro de definições de tutelas de urgência, mais fácil se torna emoldurar uma básica noção dessas tutelas, a englobar assim as modalidades cautelar e antecipatória, nas palavras do prof.José Roberto Bedaque.

Em um momento de tornar o processo nacional efetivo, surgem então, certos instrumentos hábeis a tutelar o direito lesado, e mecanismos alternativos de tutela jurisdicional, como por exemplo, a ação civil pública, as normas de proteção ao consumidor, à criança e ao adolescente, os juizados especiais, e a tutela antecipatória, tendo esta o objetivo de antecipar a decisão final, colocando o titular no gozo de seu direito antes dessa decisão e o direito em segurança.

Em nome da efetividade do processo, a tutela antecipada mostra-se como um instrumento imponderável, que surge como meio inibidor do abuso de defesa do réu, contribuindo imensamente para a efetividade do processo.

Como verdadeiro instrumento de efetividade, aponta-se a tutela antecipatória, e pelas lições de Luiz Guilherme Marinoni (2006, pg. 31):

A tutela antecipatória, expressamente prevista no Código de Processo Civil (art. 273), é fruto da visão da doutrina processual moderníssima, que foi capaz de enxergar o equivoco de um procedimento destituído de uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A tutela antecipatória constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do processo, não só porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), mas também porque permite a antecipação da realização dos direitos nos casos de abuso de direito de defesa (art. 273, II) e de parcela incontroversa da demanda (art. 273, § 6º). Desta forma concretiza-se o princípio de que a demora do processo não pode prejudicar o autor que tem razão e, mais do que isso, restaura-se a idéia – que foi apagada pelo cientificismo de uma teoria distante do direito material – de que o tempo do processo não pode ser um ônus suportado unicamente pelo autor.

A tutela antecipatória adotada por nosso sistema processual possui uma importante função na efetividade do processo, que sendo utilizada de forma correta, possibilitará que o processo atinja sua função social, tutelando o bem da vida.

A tutela antecipatória é um instrumento imponderável como meio inibidor do abuso de defesa do réu, contribuindo imensamente para a efetividade do processo, pois sendo utilizada de forma correta, possibilita que o processo atinja sua função social, tutelando o bem da vida, impedindo a morosidade processual, evitando que o réu utilize-se de forma indiscriminada do formalismo existente em nosso direito.

A tutela antecipatória é o reflexo da injustiça de obrigar o autor a esperar a realização de um direito, pois se deve assegurar o direito fundamental à duração razoável do processo, impedindo que o inc. LXXVIII, do art. 5º da CF, torne-se letra morta, já que, sem sombra de dúvida, este instrumento é imprescindível para a concretização do direito à tempestividade da prestação jurisdicional, à efetividade no acesso à justiça.

Como os tempos atuais cada vez se caracterizam pelo ritmo acelerado de vida, tanto nas relações sociais como econômicas, a prestação jurisdicional, torna-se alvo do descrédito e da censura generalizada, pela notória inaptidão dos serviços judiciais para se amoldarem à distância da sociedade, e justamente para suprir esta necessidade surge a tutela antecipatória como válvula de escape.

Não por outra razão, que Edoardo Ricci (A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, Gênesis, v. 6, pg. 708), renomado processualista da moderna escola italiana, ao comparar os institutos no Brasil e em seu país, prega como modelo ao legislador europeu o art. 273 do CPC brasileiro.

Cita-se as lições de Luiz Guilherme Marinoni (2006, pg. 33):

Em uma perspectiva mais rente ao direito material, é possível equiparar a "tutela" a um "bem da vida", uma vez que o jurisdicionado procura o Poder Judiciário para obter um "bem jurídico" ou a "tutela" do direito que afirma possuir. Como o cidadão pode obter o bem da vida que objetiva no curso ou ao final do procedimento, pode-se dizer que a tutela pode ser prestada antecipadamente ou apenas ao final.

Uma prova suficiente para provocar o convencimento do juiz acerca do caso, pode muito bem satisfazer toda a lide, antecipando a tutela pretendida, ou pelo menos impedir que a posição fragilizada do autor torne-se mais grave, sem a necessidade de permear um processo lento e injusto, utilizando a efetividade através da tutela antecipatória para o acesso à justiça.

O processo civil brasileiro contemporâneo ultrapassou a fase dos conceitos científicos para atingir uma outra que preconiza pela funcionalidade, efetividade e aprimoramento da função jurisdicional tendo em vista a satisfatividade da pretensão de direito material, tendo em vista a pacificação social através de um processo justo, eficaz, e o modo para se alcançar tal fato é justamente a tutela antecipatória.

Diante dessa mudança no direito processual, torna-se necessária uma avaliação na utilização da tutela antecipatória, pois, muitos conceitos acerca do tema efetividade e tutela antecipatória foram moldados em uma realidade histórica que não mais vige, sendo necessária a discussão acerca do tema, para se alcançar as novas perspectivas.