DOS MEIOS DE PROVA ADMITIDOS EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

DOS MEIOS DE PROVA ADMITIDOS EM DIREITO - Vinícius Alves Mendonça

Para que o Juiz na esfera cível possa formar seu convencimento e sentenciar determinado processo se faz fundamental a produção de prova. Alexandre Câmara denomina prova como sendo “todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato”[1]. Portanto tudo aquilo que for levado aos autos para o convencimento do juiz, será chamado como prova.

Ainda nesse sentido Alexandre Câmara divide a prova quanto ao fato em diretas ou indiretas. A primeira diz respeito ao próprio fato cujo existência pretende demonstrar (depoimento de uma testemunha que narra determinado acidente). Já a prova indireta diz respeito a outros fatos, que por raciocínio dedutivo, o juiz presume a existência do mesmo.

Das provas usadas do Processo Civil podem se destacar: Depoimento da parte, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e prova emprestada.

1.1. – Depoimento da parte

 

O depoimento da parte ou depoimento pessoal é o momento em que é dito o que se sabe sobre o fato, quanto da parte autora, quanto da ré. Mauro Cappelletti descreve que “a parte pode ser qualificada como a melhor fonte de prova, quando não a única, em razão das informações que possui, não obstante, em razão de seus interesses pessoais, possa ser considerada a fonte de prova menos confiável”[2].

Tal meio de prova justifica-se como meio de prova que efetiva o princípio da oralidade na colheita das provas, colocando as partes em contato imediato com o magistrado que julga a causa (artigo 132 do CPC)[3]. O juiz pode da maneira pela qual responde, pelas circunstâncias dos fatos narrados e pela justificação da negativa dos fatos argüidos, encontrar justificativas para formar a sua convicção.

O depoimento da parte é um dever que decorre do Artigo 340 do Código de Processo Civil, onde se diz:

Art. 340 - Além dos deveres enumerados no Art. 14, compete à parte:

I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;

II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;

III - praticar o ato que Ihe for determinado. (Grifos nossos)

 

Assim, como visto, é dever da parte comparecer em juízo sempre que por intimado. Esse meio de prova possui dois objetivos principais: trazer esclarecimento acerca dos fatos da causa, que sejam controvertidos podendo ser arguidos a quaisquer umas das partes (requerente / requerido) e levar a uma confissão, o que pode acabar por facilitar a instrução do processo.

Intimada, portanto, qualquer uma das partes a participar da audiência de instrução e julgamento a fim de prestar o depoimento pessoal e não sendo atendida a determinação judicial, deverá ser aplicada a “pena de confissão”, o que quer dizer que a parte contumaz confessou (confissão presumida) os fatos que deveria prestar depoimento. O Artigo 342 do Código de Processo Civil expressa que “O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa”.

O juiz pode, portanto a qualquer momento requerer o depoimento das partes, a fim de interrogá-las sobre o fato da causa. Pode-se pensar em duas diferenças entre o depoimento pessoal e o interrogatório. O primeiro é prestado na audiência de instrução e julgamento, já o interrogatório pode ser produzido em qualquer parte do processo, cabendo o magistrado decidir a sua necessidade.

 

Enquanto o depoimento pessoal tem duplo objetivo a que nos referimos há pouco, o interrogatório possui uma finalidade única, carrear para os autos esclarecimentos sobre os fatos da causa. Conseqüência importante disso é que, ausente a parte intimada para o interrogatório, não se poderá aplicar a “pena de confissão” ou, em outras palavras, não se poderá presumir confessos os fatos da causa sobre os quais a parte seria interrogada[4].

 

Outro aspecto importante de ser mencionado é que, aquele que não prestou depoimento, não pode assistir o depoimento da outra parte. Deve-se seguir a ordem de depor primeiro os da parte autora e apenas depois a parte ré, tentando assim evitar mudanças nas alegações.

Discute-se bastante se o depoimento da parte pode ser praticado por representante ou é um ato personalíssimo. O que já se sabe é que não é possível o depoimento pessoal do representante do incapaz, visto que este será ouvido da condição de testemunha.

Também é preciso distinguir o representante da pessoa jurídica, que seria o preposto, e o representante que seria a pessoa jurídica que se torna presente de acordo com seu estatuto social. A diferença é que ele age com poderes limitados, de acordo com os poderes constitutivos.

O depoimento da pessoa jurídica pelo seu representante permite ao mesmo praticar a confissão, uma vez que tenha poderes especiais para o mesmo. Neste sentido Marinoni Arenhart diz:

Ocorrem, porem, que bem analisada a situação, observa-se que a confissão ocorrida nesses casos não deriva do depoimento da parte. A participação do representante no processo traz o único objetivo de apresentar a confissão, que já ela e desejada pela pessoa jurídica. O representante judicial (ou mesmo o preposto) da empresa apenas vem em juízo, prestar o depoimento pessoal, como veículo para apresentar a confissão, pois tanto obteve mandato com poderes específico[5].

 

O que é certo é que o depoimento pessoal por representante tem que ser feito por pessoa que conhecem os fatos, vez que, caso se torne um procedimento probatório inútil ou irrazoável/desproporcional, será aplicado a pena de confissão ficta.

 

1.1.1 – Depoimento pessoal por provocação e o interrogatório

 

O depoimento da parte por provocação é requerido pela parte adversária, realizando na audiência de instrução e julgamento e determinado sob pena de confissão ficta, caso a parte se recuse ou não compareça.

Não comparecendo (uma das partes), torna-se confessados os fatos afirmados em desfavor da parte que deveria ter comparecido. Essa confissão ficta terá sua valoração analisada pelo magistrado, podendo esta ser afastada caso outro meio de prova produzido nos autos contradizer a primeira. 

Neste sentido o Artigo 343 do Código de Processo Civil:                            

Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.

§ 1^o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor.

§ 2^o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão[6].

Contudo, é importante ressaltar que a parte não pode requerer seu próprio depoimento. As declarações dadas no depoimento pessoal podem servir de provas para ambas às partes, quando é usada para reforçar a convicção do magistrado.

A doutrina, quase por unanimidade não entende que o interrogatório é um meio de prova propriamente dito, visto que as parte dirigem ao juiz de acordo com os seus interesses. Portanto o intuito é de esclarecer o magistrado sobre fatos da causa. Não sendo impossível a produção de prova “é sempre possível que dele extraia o juiz algum elemento de prova, a ser usado para formar sua convicção sobre os fatos articulados no processo[7]”.

Também, é pertinente citar que é admitida a convocação de incapaz para depor, visto que este visa o esclarecimento de fatos.

 

1.1.2 – Recusa de Depor

O Código de Processo Civil Preve:

Art. 345. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que Ihe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

A recusa pode ser caracterizada tanto pela negativa direta e frontal, como pela simples omissão em responder. Neste caso cabe ao magistrado, analisar se a atitude da parte onde se recusou a depor é considerada como confissão ficta, em sendo positiva, deve este esclarecer na sentença.

Existem também situações em que é lícita a recusa de depor, chamado de escusa de depor. O Código de Processo Civil prevê situações, onde é autorizada a escusa de depor, tornando assim a silêncio da parte, legítimo.

Art. 347. Aparte não é obrigada a depor de fatos:
I - criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

O direito ao silêncio é considerado não uma faculdade, mais um dever. Quando nas hipóteses de previsão legal (constitucional e penal) o sigilo profissional e o fato de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, trazem como dever de não fazê-lo.  Nos demais casos, como por exemplo: relações de família e amizade, o depoente pode abrir mão do direito ao silêncio.

Quando a parte abre mão do direito ao silêncio, esta, não pode mentir ou praticar alguma conduta desleal. Nesta fase processual é dever do magistrado lembrar que o crime de falso testemunho previsto no Código Penal[8] não é imputado à parte.

Ainda, segundo o Código de Processo Civil:

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-fé;

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.

O direito ao silêncio sobre fatos relacionados à vida familiar (proteção da intimidade) do patrimônio do depoente ou da atividade profissional é assegurado pela lei.

Assim como descreve Didier Jr, Braga e Oliveira:

O segredo profissional é bem jurídico de alta relevância. A proteção do sigilo é, ainda, direito fundamental (Art. 5, XIV, CF/88 – É assegurado a todo o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”). Essa proteção visa proteger o equilíbrio das relações sociais, notadamente o valor confiança, indispensável à ética dessas mesmas relações. É o caso do médico, advogado (art. 7º da Lei Federal n. 8906/94), jornalista, padre, juiz, membro do Ministério Público, enfermeiro, psicólogo etc. bem examinado o problema a recusa de depor, neste caso, antes de um direito é um dever do depoente. Trata-se da tutela civil de um bem jurídico penal e de um direito fundamental[9].

Por outro lado deve-se ser levado em conta pelo magistrado o princípio da proporcionalidade, vez que, no caso de maus-tratos a menores, por exemplo, pode ocorrer à quebra do sigilo médico. Existe a previsão legal, onde diz que havendo justa causa para a revelação do sigilo, será esta analisada pelo magistrado em caso concreto.

O Código de Civil amplia a proteção aos que podem ficar em silêncio, levando em consideração o parente em qualquer grau, cônjuge (companheiro) ou amigo íntimo. Também abrange esse direito, quando puder expor a qualquer um deste perigo a vida, ou dano patrimonial imediato.

1.1.3 – A Confissão

 

Há confissão quando alguém reconhece a existência de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao seu adversário. Tal declaração pode ter como objeto qualquer fato, simples ou jurídico.

Os elementos da confissão estão ligados ao sujeito declarante (parte ou procurador com poderes especiais). Para que a confissão exista, é preciso que se trate de fato desfavorável ao confitente e favorável ao adversário, devendo este ser próprio e pessoal e não pode ser de terceiro.

O que importa na confissão não é a vontade do confitente de produzir os efeitos jurídicos, mas sim a percepção doa fatos confessados. A confissão é, portanto, um meio de prova, podendo a mesma ser judicial ou extrajudicial. A confissão espontânea é aquela que surge por iniciativa do próprio confitente, já a confissão provocada é aquela que resulta do depoimento da parte.

Sua eficácia implica na abdicação do direito de produção de provas sobre o fato confessado. Trata-se, portanto do princípio da boa fé processual, não admitindo a sua revogação. A sua irrevogabilidade exatamente pela sua natureza não negociável. A confissão pode ser invalidade em razão de erro de fato ou de coação.

Porém, vale ressaltar que a mesma não vincula o magistrado, que, em razão do livre convencimento motivado (art. 131, CPC), examinará a confissão como qualquer meio de prova, dando valor que, no caso, entender adequado.

1.2 – Prova Documental

Considera documentos como toda coisa que, por força de uma atividade humana, seja capaz de representar um fato. Em outras palavras, é toda coisa na qual estejam inseridos símbolos que tenham aptidão para transmitir idéias ou demonstrar a ocorrência de fatos.

Tendo em vista a era digital onde vivemos, podemos destacar que:

Um conceito atual de documento, para abranger também o documento eletrônico, deve privilegiar o pensamento ou fato que se quer perpetuar e não a coisa em que estes se materializam. Isso porque o documento eletrônico é totalmente dissociado do meio em que foi originalmente armazenado. Um texto, gravado inicialmente no disco rígido do computador do seu criador, não está preso a ele. Assumindo a forma de uma seqüência de bits, o documento eletrônico não é outra coisa que não a seqüência mesma, independentemente do meio onde foi gravado. Assim o arquivo eletrônico em que está este texto poderá ser transferido para outros meios, sejam disquetes, CDs, ou discos rígidos de outros computadores, mas o documento eletrônico continuará sendo o mesmo. (...) Documento, assim, é o registro de um fato[10].

Portanto é uma coisa representativa de um fato, não sendo qualquer coisa que é considerada um documento. Ela tem que revelar alguma ideia, por exemplo uma declaração de vontade, de anuência, e/ou documentar a ocorrência de um fato, como uma narração, uma transcrição, uma gravação, etc.

O documento é uma coisa representativa de um fato, este tem que satisfazer os demais elementos do conceito, tendo aptidão para representar outro fato. Se ela não representa algum fato, não é documento.

Esse é o meio de prova onde se podem extrair informações sobre fatos ou do ato nele representado. Mas nem todo documento deve ser inserido no processo por meio da prova documental. Pode ser que o documento entre nos autos indiretamente, em função da utilização de outro meio de prova. Isso geralmente ocorre quando ele é objeto de analise por um perito, sendo que este pode solicitar documentos à parte ou a terceiro, ou pode instruir o seu laudo com documentos, plantas, fotografias, por exemplo.

A importância da prova documental dentre os demais meios de prova está intimamente relacionada à principal característica do documento, que é a sua estabilidade. Justamente por ter aptidão de representar um fato de modo permanente e duradouro, o documento é considerado uma fonte segura de prova. Esta se reflete na importância que se dá a prova documental produzia por órgão público.

Cada meio de prova possui as suas vantagens e desvantagens. Portanto a lei não optou por criar uma hierarquia entre as provas, podendo o juiz formar o seu convencimento livremente, desde que fundamente a sua decisão. Não se pode, no entanto, dizer que a prova documental é mais importante que outra qualquer.

Deve observar que existem duas formas de visualizar documentos. O instrumento é produzido com a finalidade de produzir prova específica no futuro. Um contrato escrito, por exemplo, é um instrumento, visto que a principal função é fazer prova da existência de um negócio, bem nos seus termos.

Já o documento em sentido estrito, é aquele formado sem que se tenha o objetivo específico de utilizá-lo no futuro como prova. Exemplo clássico seriam as fotografias e vídeos familiares, que podem ser usados posteriormente como prova de uma união estável.  

Outro aspecto importante do documento é saber quando o mesmo foi formado, ou quando passaram os fatos nele representados. Nos casos onde conter declarações narrativas, ou fotografias, para comprovar um esbulho ou turbação, a data de assinatura de DUT para livrar de futuras multas de transito.

A princípio presume que o documento se formou na data nele aposta e que os fatos nele narrados se passaram na data afirmada. Havendo impugnação, porém, esse é um dado que pode ser demonstrado por todos os meios de provas admitidos (art. 370, CPC) – aliás, nessa parte, o art. 370 não acrescenta absolutamente nada de novo ao sistema, eis que essa possibilidade já é conferida pelo 332 do CPC. [11]

Ainda sobre a eficácia probatória do documento, nos artigo364 a389 do CPC estão especificados tais elementos. A fé pública e presunção de autenticidade e de veracidade do documento público (artigo 215 CC). Considerando o Princípio Geral do Direito Público a presunção de veracidade e legitimidade do ato praticado por servidor público no exercício das suas funções públicas (ainda que não seja de certificar documentos), pode este ser considerado como documento público, o que permitirá a sua autenticidade e veracidade.

Para tanto, a parte que se sentir ofendida com a apresentação de tais documentos, achando que a sua apresentação se deu de modo suspeito, poderá a parte, contra quem se produziu o documento suscite, na forma e no prazo do artigo 390 e seguintes do CPC (em caso de falsidade) ou que demonstra por outros meios de prova a falsidade ideológica.

Os vícios que podem sobrepor à prova documental são classificados em dois tipos. Os extrínsecos são aqueles que dizem respeito à sua forma como, por exemplo, a inobservância de formalidades legais ou dos critérios de competência para a formação de um documento público. Os intrínsecos são aqueles inerentes ao seu conteúdo, isto é, à essência do documento ou a substancia do ato ou fato nele representado.

Nem sempre o vício vai gerar falsidade do documento, podendo o documento ser defeituoso, mas não falso. O artigo 387 do CPC diz que falsidade é: formar documento não verdadeiro; alterar documento verdadeiro. Amaral Santos diz que “o documento pode ser falso como documento, isto é, por ser falso o fato de sua formação; ou pode ser falso porque formado para fornecer a prova de fatos inverdadeiros”.[12]

O momento da proposição e da produção de prova documentada é o mesmo. A parte já solicita, fazendo juntada de tais documentos nos autos, cabendo ao magistrado de ofício ou a requerimento fazer o juízo de admissibilidade da mesma.

Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.

No entanto são substanciais os documentos que a lei expressamente exige para que a demanda seja proposta, pois estes são fundamentais na propositura da ação e o autor referiu a eles na petição inicial.

A juntada posterior de documentos é vedada, em regra, salvo nas situações em que: quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois da juntada de prova; quando necessária demonstração da questão de fato que, por motivo de força maior, não pode ser apresentada; quando o documento estiver em poder de repartição pública; quando o documento estiver em poder da parte adversária ou de terceiro, caso em que poderá ser determinada a sua exibição em juízo.

 

1.3 – Prova Testemunhal

 

Quando se trata de uma parte, o meio de prova é o depoimento pessoal. Se tratando de um terceiro, surge a prova testemunhal.

É importante destacar que a prova testemunhal pode, também ser aceita para comprovar/reprovar fatos já provados por documentos ou por confissão da parte, ou que só por documento ou por exame pericial podem ser provados.

Testemunho contém o relato daquilo que foi percebido pela testemunha por meio de qualquer um dos seus sentidos: visão, olfato, paladar, tato e audição. Não cabe à testemunha fazer juízos de valor sobre os fatos, muito menos enquadra-los juridicamente – isso é função do órgão jurisdicional - , embora não se pode ignorar a circunstâncias de que todo depoimento trará consigo as marcas do depoente. Não se confundam os papéis do perito e da testemunha: A testemunha declara o que viu, enquanto o perito analisa (embora possa ter visto) para declarar[13].

Todas as pessoas, em regra, podem depor. Não podem ser ouvidas como testemunha, a pessoa elencadas no Artigo 228 do CC[14].

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

I - os menores de dezesseis anos;

II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;

III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;

IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

Uma vez que o artigo 228 do Código Civil elabora um rol taxativo, para as pessoas que não podem ser admitidos como testemunhas. Sendo aqueles que possuem retardamento mental; cegos e surdos, quando depender de seus sentidos que lhe faltem; amigos íntimos e inimigos capitais da parte (tento ele interesse na ação); os ascendentes, descendentes e conjugues ou parentes até em terceiro grau (sendo por consanguinidade ou afinidade).

Já o artigo 405 do Código de Processo Civil esclarece sobre os incapazes, impedidas e suspeitas. O que deve ser destacado é que a análise da pessoa suspeita/impedida apenas pode ser feita no caso concreto pelo magistrado. Todo aquele que possa contribuir para o esclarecimento dos fatos, e não tenha, em relação à causa ou às pessoas envolvidas, algum tipo de interesse ou vínculo, pode ser ouvido.

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1^o São incapazes:

I - o interdito por demência;

II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III - o menor de 16 (dezesseis) anos;

IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam.

§ 2^o São impedidos:

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

§ 3^o São suspeitos:

I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;

III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

IV - o que tiver interesse no litígio. § 4^o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer.

Tratando, portanto de pessoas impedidas ou suspeitas, o juiz poderá tomar o seu depoimento na qualidade de informantes, sendo que não existe a necessidade de prestar compromisso e o magistrado tratará o referido depoimento o valor que ele achar correto. A utilidade de se colher depoimento como informante, se dará por valoração do juiz, cabendo ele decidir sobre o deferimento ou não da oitiva do mesmo.

A testemunha também fica isenta de depor sobre fatos que lhe acarretam grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou, ou colateral em segundo grau. Cabe ao juiz, no caso concreto, verificar se o fano decorrente do depoimento será menos grave, permitindo ou não, conforme seu convencimento, que a testemunha deixe de depor. Ocorre também a referida isenção em relação aos fatos a cujo respeito à testemunha, por estado ou por dever de ofício deva guardar sigilo.

A prova testemunhal, portanto deve ser produzida perante o juiz da causa, durante a audiência de instrução e julgamento. A exceção a esse procedimento é a ‘produção de prova antecipada’ ou em caso da testemunha residir em comarca diferente, o juiz mandará uma ‘carta precatória de inquirição’, feito, portanto pelo juiz deprecado[15].

A inquirição da testemunha deve ser feita somente pelo juiz, assim o Art. 413 dispõe: “O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras”.

Portanto em regra o questionamento é feito pelo advogado diretamente ao juiz e este, caso ache que a pergunta não é cabível, a reformula e o faz à testemunha. Na pratica, juízes mais liberais acabam tolerando o questionamento direto à testemunha, desde que feito corretamente.

O que mais se repudia, são as chamadas “leading questions” é aquela pergunta onde sugere uma resposta ou traz consigo o que o inquiridor procura obter. Do mesmo modo o Art. 213 prescreve que o juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato “[16]. Todo relato humano, traz consigo as impressões do observador, mas este juízo deve ser ponderado e o magistrado deve sempre estar atento a estas prerrogativas

Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando seu nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, vem como se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo (artigo 414 do CPC)[17]. Logo após a qualificação, é aberto as partes a oportunidade de contraditar, arguindo sua incapacidade para testemunhar.

 

Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, surge uma questão, que deverá ser resolvida por um “incidente processual”, denominado, simplesmente, na praxe forense, de contradita, no qual a parte poderá provar as suas alegações, até mesmo por prova testemunhal, no máximo de três testemunhas, apresentadas em separado (artigo 414, §1º do CPC). A parte que arrolou a testemunha deve ser ouvida neste incidente, em razão do seu manifesto interesse na manutenção do depoimento[18].

 

No mesmo sentido Moreira diz:

 

A preclusão do poder de contraditar ocorrer após a qualificação, pois é com base nela que poderá apontar algumas hipóteses que implicam incapacidade para o testemunho. Sucede que se, após a tomada do depoimento, sobrevém conhecimento de fato que se subsuma a qualquer das hipóteses excludentes da capacidade, será permitido à parte suscitar a contradita. A preclusão não é eficaz em relação a fatos que se revelam em momento posterior ao do seu surgimento[19].

 

 

Ao início de seu depoimento, a testemunha deverá prestar compromisso de dizer a verdade, devendo ser advertida pelo juiz que comete crime de falso testemunho (artigo 415 CPP)[20] quem faz afirmação falsa ou oculta à verdade.

1.4 - Prova Pericial

 

Existem casos em que o julgamento do mérito da causa ou a análise de determinado fato esteja ligado ao conhecimento técnico, que o magistrado não possui. É nesses casos que, deve o magistrado recorrer ao auxílio de um especialista, chamado de perito ou auxiliar da justiça (eventualmente), que dispõe do conhecimento técnico necessário.

A prova pericial é aquela pela qual a elucidação do fato se dá com o auxílio de um perito, especialista em determinado campo do saber, devidamente nomeado pelo juiz, que deve registrar sua opinião técnica e científica no chamado laudo pericial – que poderá ser objeto de discussão pelas partes e seus assistentes técnicos[21].

Existem doutrinadores que discutem se a perícia é um meio de prova, considerando-a como uma averiguação das provas feitas pelo perito no lugar do magistrado. Mas pode dizer que o meio de prova é, em verdade, a técnica desenvolvida para se extrair prova de sua “fonte”.

 Moacyr Amaral Santos sustenta a ideia de que “o fato do juiz não ser suficientemente apto para proceder direta e pessoalmente à verificação e mesmo à apreciação de certos fatos, suas causas ou consequências, o trabalho visando tal objetivo se fará por pessoas entendidas da matéria”[22]. Portanto, não deve o juiz fazer a análise desses fatos, nomeando sempre pessoa qualificada e de sua confiança para o mesmo.

Ainda, segundo Moacyr Amaral, a pericia médica pode se dar: 1) através de simples percepção técnica, ou seja, declaração do perito de ciência dos fatos, que só podem ser percebidos por um “apurado” sentido técnico. 2) através de afirmação de juízo técnico, ou seja, formulando um parecer opinativo, com fundo técnico, interpretando os fatos. 3) através da conjugação das duas atividades anteriores, de percepção e afirmação de juízo, o que é mais comum.

Em todos os casos citados acima, o juiz preside e orienta as atividades do perito, que se torna um colaborador, e não substituto do magistrado. O perito coloca a sua aptidão técnica de conhecimento e verificação de dados ou fatos, ou coloca a sua opinião técnica a respeito da interpretação e avaliação dos fatos.

A dúvida gerada está ligada a: dispondo o magistrado de conhecimento técnico (além de bacharel em direito o magistrado é médico), poderia ele deixar de dispensar a realização da perícia, aplicando o seu próprio saber técnico para a formação do seu convencimento? A resposta pela maioria da doutrina é que não, ele não pode atuar também como perito, pois o mesmo acumularia a função de perito.

Sucede que o juiz-médico pode dispor, basicamente, de dois tipos de conhecimento: i) o comum, que é aquele vulgar, obtido a partir do que ordinariamente acontece – ex: qualquer pessoa sabe que arco-íris no céu é indicativo de que choveu; ii) o técnico previsto no art. 335, CPC, que é o saber técnico e científico que detem um homem que não é profissional daquele campo de saber, nem é nele especializado. Sempre que as noções técnicas exigidas para a elucidação dos fatos extrapolarem o conhecimento esperado de um homem-médio, a prova pericial será necessária.[23]

No que diz respeito a pessoas a serem examinadas o ordenamento jurídico diz que qualquer pessoa pode ser periciada, sendo ela morte ou viva, considerando-se ilegítimas perícias realizadas contra a vontade do agente passivo (art. 5º, LVI, CF) [24].

Não existem limites jurídicos para perícia sobre coisas. A única dificuldade trazida pela doutrina é o “acesso” a coisa. Muitas vezes esta pode estar em poder de terceiro, em repartição pública ou com uma das partes. Quando a mesma estiver com terceiro ou em repartição pública, o próprio perito pode solicitar ao juiz, onde este tomará todas as providências para que essa solicitação seja atendida (art. 355 ss, CPC)[25], havendo descumprimento, o juiz considerará verdadeira as alegações que a perícia iria provar.

As perícias podem consistir em: exame, vistoria ou avaliação. As duas primeiras são atividades consideradas iguais, ambas consistem no ato de inspeção, observação, distinguindo apenas pelo seu objeto. Enquanto o exame é uma inspeção de pessoas, bens ou semoventes (ex: exame de DNA), a vistoria é ato de inspeção de bens imóveis (vistoria de um imóvel locado). Portanto o objeto da perícia só pode ser praticado quando se extrai a natureza do material, quando o mesmo é visto, ouvido, sentido e examinado.

Já a avaliação, também conhecida de arbitramento, é a atividade de fixação de valor de coisas e direitos.

Pode, portanto considerar que o “perito” é um auxiliar eventual da justiça, que contribui para o julgamento da causa, transmitindo ao juiz suas impressões técnicas e científicas sobre os fatos, no chamado laudo pericial. Esse laudo é o instrumento escrito apresentado pelo perito, no qual ele registra suas respostas aos quesitos, seus raciocínios e suas conclusões. Sua função, não é apenas relatar os fatos, mas sim emitir um juízo técnico sobre eles. Portanto o perito verifica, analisa e opina sobre fatos presentes com base em seus conhecimentos especializados.              

Vale ressaltar, assim como a doutrina majoritária representa:

Ao perito não é dado, outrossim, intrometer-se na tarefa hermenêutica. Opinar sobre questões jurídicas, interpretando lei ou citando jurisprudência ou doutrina jurídica. Sua atuação é eminentemente técnica e recai, tão somente, sobre fatos. Só deverá emitir juízos, baseados em sua especialidade, sobre questões de fato[26].

A nomeação do perito, pode se dar por qualquer pessoa, desde que obedeça alguns requisitos. Deve ser um profissional técnico; pessoa de confiança do juiz, dotada de idoneidade moral, visto que o mesmo pode decidir com base no laudo pericial. O perito deve ser profissional de nível universitário, inscrito no órgão de classe competente.

Ainda sobre a perícia médica, deve ser ressaltado que o perito pode escusar-se a atuar na causa alegando motivos justos e legítimos, dentre eles seus impedimentos e suspeição previsto no artigo 138, III, 146 e 423, CPC.

O motivo legítimo é conceito indeterminado cujo preenchimento  será verificado pelo juiz à luz do caso concreto. E constituem motivos legítimos: aqueles de for força maior; inabilitação do perito por se tratar de matéria diversa. (...) A regra é que o perito sempre seja dispensado quando apresentar escusa, visto que existem outros profissionais na área disponível, e já faz presumir que obrigá-lo a cumprir o múnus resultará em um laudo pericial de baixa qualidade e de idoneidade questionável[27].

Portanto o perito poderá ser substituído em duas situações. Quando não tiver conhecimento técnico suficiente para trazer os esclarecimentos necessários, ou quando sem motivo, não apresentar laudo no prazo fixado pelo juiz, o que consiste em falta grave, que deve ser comunicada à corporação profissional competente, e punida multa pelo juiz.

1.5  – Outros Meios de Prova

 

1.5.1 – A Prova Emprestada

 

A chamada prova emprestada é aquela de fato produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é translada para outro processo, por meio de certidão extraída do primeiro.

TALAMINI descreve que:

 A prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do translado dos elementos que a documentam[28].

Tal instrumento garante a economia processual, diminuindo essa atividade e alcançando o maior resultado possível, sendo que a mesma não existe a necessidade de nova produção.

Deve ser destacado que a grande questão em torno da utilização da prova emprestada é a garantia da aplicação do contraditório. Abordando a sua eficácia, pode-se descrever que não existem problemas em sua utilização, pois estas (emprestadas ou originárias) valem igualmente, em qualquer juízo que apresentadas.

A doutrina sintetiza as regras na utilização da prova emprestada: a) a prova emprestada guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo; b) a eficácia e a aproveitabilidade da proba emprestada estão na razão inversa da possibilidade de sua reprodução; c) a eficácia da prova emprestada equivale à produzida mediante precatória; d) no processo para o qual será ela transportada, terão de ser observadas as normas atinentes à prova documental; e) é imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada esta prova tenha sido parte no primeiro processo.[29]

Parte da doutrina trás como ineficaz as provas orais emprestadas, tendo em vista a identidade do juiz (prevista no art. 132 do CPC). Eduardo Talamini (na obra citada abaixo), considera que não existe problemas nesses empréstimos, quando se respeita o princípio do contraditório, quando a prova não pode mais ser produzida (testemunha já falecida).

Quando analisada a prova pericial emprestada, não há o que discutir, ela é plenamente aceita.

1.5.2 – Prova Diabólica

A chamada prova diabólica é aquela que é impossível ou muito difícil, de ser produzida. Alexandre Freitas Câmara diz que “(...) é a expressão que se encontra ma doutrina para fazer referencia aqueles casos em que a prova da verdade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil, nenhum meio de prova sendo capaz de permitir demonstração[30]”.

Um típico exemplo de prova diabólica seria quando o autor, em uma ação de usucapião especial, onde teria de fazer prova o fato de não ser proprietário de nenhum outro imóvel. Esta poderia ser chamada como prova diabólica, vez que é impossível de ser feita, pois o autor teria que juntar certidão dos Cartórios de Registro de Imóveis do mundo todo.

Geralmente tal prova seria para comprovar fato negativo, mas também poderá ser encontrada, quando nos fatos positivos, chamadas de “bilateralmente diabólicas”, onde nesses fatos não cabe ao juiz dizer que cabe a prova com aquele que alegou o fato e nem inverter o ônus da prova, podendo o magistrado não chegar a um grau mínimo de convicção usando assim outros meios para formar seu convencimento.

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