DOS LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS NOS CASOS DE ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEIS

DOS LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS NOS CASOS DE ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEIS – UMA CRÍTICA AO ATUAL POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 

Rennalt Lessa de Freitas¹

É inegável o crescimento do setor imobiliário brasileiro, que representa um dos principais vetores do chamado “crescimento” do país, nos últimos anos em razão de diversos fatores: o aumento da oferta de crédito, a estabilização da economia, o aumento do poder de compra da população especialmente da chamada “classe C”, tudo, aliado a programas de incentivo do Governo e ao elevado deficit habitacional brasileiro. 

Em Manaus, especificamente, verifica-se a ocorrência do mesmo fenômeno, com ótimas projeções para o ano de 2013, ainda que no ano de 2012, tenha havido leve desaceleração no ritmo das vendas de imóveis, que, ainda assim, foi classificado pelo proprietário da Nortimóveis Empreendimentos Imobiliários, Ricardo Benzencry, em entrevista para o portal D24am², como um ano “bom”:

 

“Mesmo com demissões e a desacelaração da economia, 2012 foi um ano bom para a venda de imóveis. Só não superou 2011, porque 2011 foi um ano atípico em que houve um ‘boom’ de vendas. Por isso, estamos bastante confiantes para 2013, principalmente para imóveis voltados para a classe C de até R$ 170 mil, por causa do programa ‘Minha Casa, Minha Vida’, e acima de R$ 500 mil, devido à redução de juros apresentada pela Caixa, o que pode influenciar outros bancos a reduzirem os juros também.”

 

Em verdade, a alteração do cenário, em que antes se tinha uma unidade comercializada quase imediatamente após seu lançamento, à desaceleração ocorrida em 2012, com a diminuição do lançamento de novos empreendimentos, se deu principalmente pelo fato de as construtoras terem passado a se empenhar em nova frente: a entrega dos imóveis que haviam prometido aos adquirentes.

 

Justamente em razão deste fato, crescimento desenfreado da demanda sem o crescimento sustentável devido de outras áreas, notadamente a escassez dos insumos básicos necessários, falta de mão de obra capacitada, fatores climáticos, problemas de logística, etc, se intensificou fenômeno jurídico que passou a ser levado e analisado com muito mais frequência pelos tribunais pátrios: o atraso na entrega dos imóveis com seu dever de indenização.

 

É inegável que o atraso na entrega de um imóvel adquirido pode trazer prejuízos para o comprador que viu investiu ali seu capital seja com o objeto de moradia, como muito dizem, com o sonho de ter a casa própria, ou para simples investimento, em que se planejava auferir frutos com a sua locação.

 

Ressalte-se que o entendimento empregado: o atraso “pode trazer” eventual prejuízo e não se pode ter este como presumido. Justamente, dentro deste cenário, os tribunais ao apreciarem os casos concretos, passaram a firmar diversos entendimentos, sobre a ocorrência efetiva e cabimento das forma de reparação dos prejuízos causados aos adquirentes.

 

Dentre todos, cabimento de danos morais, aplicação em reverso das penalidades contratuais de mora inicialmente previstas em contrato apenas em face dos adquirentes, danos emergentes e lucros cessantes, vamos nos limitar a analisar este último que, inegavelmente, passou a ter interpretação curiosa pelos pretórios pátrios, notadamente o Superior Tribunal de Justiça.

 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende ser desnecessária a prova de comprovação de prejuízos do comprador de imóvel na planta quando a vendedora atrasar a entrega do bem. A presunção de prejuízo, segundo o entendimento, é relativa e cabe ao vendedor comprovar de que não deu causa ao inadimplemento contratual (atraso na entrega do imóvel), para eximir-se do ressarcimento de prejuízos do comprador, bem como, lucros cessantes.

 

Portanto, o posicionamento mais recente do STJ é que em casos de atraso de obra por culpa do vendedor serão devidos lucros cessantes independentemente de prova.

 

Em um dos primeiros julgados a enfrentar o caso, notadamente aquele que influenciou todos os que lhe seguem até a presente data, citando-o como precedente, foi aquele no julgamento do REsp 644984⁄RJ, em que a Ministra Nacy Andrighi fundamentou advir da experiência comum a presunção da ocorrência dos lucros cessantes.

 

CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA. ARTIGO 924, DO CÓDIGO CIVIL⁄1916. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1.092, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL⁄1916. RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DAS PARCELASPAGAS E DOS LUCROS CESSANTES PELO VALOR DO ALUGUEL MENSAL QUE IMÓVEL PODERIA TER RENDIDO. PRECEDENTES.

- Na resolução de compromisso de compra e venda de imóvel, por culpa do promitente-vendedor, não é aplicável o disposto no art. 924 do Código Civil⁄1916, mas sim o parágrafo único do art. 1.092 do Código Civil⁄1916, e, conseqüentemente, está o promitente-vendedor obrigado a devolver integralmente a quantia paga pelopromitente-comprador.

- Resolvida a relação obrigacional por culpa do promitente vendedor que não cumpriu a sua obrigação, as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior àconcretização do negócio, devolvendo-se ao promitente vendedor faltoso o direito de livremente dispor do imóvel, cabendo ao promitente-comprador o reembolso daintegralidade das parcelas já pagas, acrescida dos lucros cessantes.

- A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do Código de Processo Civil).

Recurso não conhecido.

(REsp 644984⁄RJ, Rel. MIN. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2005, DJ 05⁄09⁄2005, p. 402)

 

Ora, com a devida vênia ao entendimento firmado pelo e. Superior Tribunal de Justiça firmar determinado entendimento, entende-se que este, por certo, pode e deve ser superado.

 

Como se sabe, o dano é elemento indispensável à caracterização da responsabilidade civil. Dessa forma, para que haja dever de indenizar faz-se mister a cabal demonstração do dano sofrido.

 

O artigo 402 do Código Civil³ preceitua, como requisito para a caracterização do dano, a necessidade de razoabilidade do que se deixou de ganhar. Ora, não há como se falar em qualquer razoabilidade na presunção de uma situação que sequer dispõe de indícios de que poderia acontecer!

 

Quase na totalidade dos casos, a parte não comprova ter qualquer proposta imediata para a locação do seu imóvel, trabalhando a tese ora comentada com a hipótese de que a parte conseguiria locar o apartamento assim que o empreendimento fosse entregue. Não tendo a parte carreado aos autos tal prova, não se pode mensurar o suposto dano, vez que a parte poderia locar seu imóvel, um, dois, três meses após a data da entrega do imóvel, bem como nunca encontrar um locatário.

 

Ou seja, nestes casos se está admitindo o absurdo da presunção dos danos materiais! Se está pautando uma condenação em indenização por danos patrimoniais que sequer foram, em muitos dos casos, provados por simples indícios nos autos!

 

O senso comum é de que encontrar um locatário, inclusive pagando alugueis no preço que se entende justo, é fato que, por muitas vezes, não se mostra fácil e automático. Pelo contrário, por muitas vezes se faz necessário, inclusive, a contratação de empresas especializadas para tal serviços. Não, portanto, qualquer certeza a sustentar uma presunção nestes moldes.

 

A doutrina é uníssona a esse respeito, como elucida Gustavo Tepedino. Confira-se:

 

“O lucro cessante, no entanto, não se confunde com o lucro imaginário ou simplesmente hipotético. O art. 402 serve-se do 'princípio da razoabilidade' para a quantificação do lucro cessantes, de modo que somente poderá ser considerado o que 'razoavelmente' se deixou de lucrar. Segundo Agostinho Alvim, a locução indica que, até prova em contrário, deva ser atribuído ao credor o valor que lucraria se os fatos se desenrolassem dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes (Da Inexecução, p. 188). Se um motorista de táxi provasse que nos últimos meses o seu rendimento médio foi de mil reais, faria jus a uma indenização de quinhentos reais pelos quinze dias em que ficou impedido de realizar o seu ofício. Afinal, era razoável, em função de sua experiência pregressa, que auferisse renda naquelas proporções. Não basta, pois, a simples possibilidade de realização de lucro, mas também não é indispensável a absoluta certeza de que este se teria verificado sem a interferência do evento danoso. O que deve existir é a 'probabilidade objetiva' que resulte do curso normal das coisas e das circunstâncias dos casos concretos”

 

Como não poderia deixar de ser, em sentido diametralmente oposto, ainda que o entendimento falha e inexplicável empregado pelo Tribunal Superior, diversos outros julgados dos Tribunais de Justiça dos Estados analisam com precisão a questão. Como exemplo, colaciona-se ao do e. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

 

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INDENIZAÇÃO NÃO CONFIGURADA.

Autores que contrataram a construção de um pavilhão em seu terreno, o qual não foi entregue pela ré na data aprazada.

Não há falar em lucros cessantes pelo atraso na entrega da obra, quando não seguramente demonstrados.

A mera expectativa de locação do pavilhão durante o período de atraso não corresponde à certeza de lucro que deixou de ser auferido. Prejuízos materiais que não se presumem, mas que necessitam de prova concreta, incisiva, para alicerçá-los.

Incabível a exigência da multa rescisória, pois além não ser possível a cumulação com perdas e danos, os autores não pretenderam a rescisão do negócio.

Reforma da sentença para se julgar improcedente o pedido indenizatório. Sucumbência redimensionada.

DERAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DOS AUTORES.

(TJRS - Apelação Cível: AC 70024449902 RS - Relator(a): Nelson José Gonzaga - Julgamento: 30/06/2011 - Órgão Julgador: Décima Oitava Câmara Cível - Publicação: Diário da Justiça do dia 07/07/2011)

 

Desta forma, não se vislumbra a configuração dos pretensos lucros cessantes nestes casos, salvo efetivamente comprovados por meio de contrato de locação anterior válido, visto que, ainda, a compra de imóvel em construção também abrange risco, tanto que o preço de aquisição é bem inferior ao valor do bem após a conclusão, por conseguinte, eventual inobservância do prazo avençado, desde que não seja exagerada, leva em consideração o equilíbrio na relação negocial.

 

Eventual dano sofrido pode ser analisado sob outra ótica, no entanto, nunca como presunção de lucros cessantes.

 

Assim, o que efetivamente existe é certo oportunismo dos autores diante de fatores que atingiram a construção civil como um todo, em razão da, como dito na introdução da presente, enorme demanda ocorrida nos últimos anos, o que também teve repercussão na contratação de mão de obra, haja vista que alguns setores tem sofrido de forma significativa com a situação adversa decorrente da conjuntura, tanto econômica quanto de âmbito profissional.

 

REFERÊNCIAS

 

BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 jan. 1916.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 644984⁄RJ, Rel. MIN. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2005, DJ 05⁄09⁄2005, p. 402.

 

_______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível: AC 70024449902 RS - Relator(a): Nelson José Gonzaga - Julgamento: 30/06/2011 - Órgão Julgador: Décima Oitava Câmara Cível - Publicação: Diário da Justiça do dia 07/07/2011.

 

SCAVONE JUNIOR. Luiz Antônio. Direito Imobiliário - Teoria e prática, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

 

SILVA, Bruno Mattos e. Compra e venda de imóveis – aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos, 8ª ed. São Paulo, 2012.

 

TEPEDINO, Gustavo. Código Civil Interpretado. Parte Geral e Obrigações. vol. I. arts. 1º a 420. Editora: Renovar. 2ª edição. 2007.