DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM PROCESSO CÍVEL CONTRA ATO DO RELATOR QUE CONVERTE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO

                    Em processo cível é cabível o Mandado de Segurança contra ato do relator em agravo de instrumento, podemos citar tal medida quando o mencionado magistrado converte o agravo de instrumento em retido.

                    A título exemplificativo imaginemos que em processo cível, de rito ordinário, quando o magistrado de primeira instância denega a concessão da gratuidade processual à parte autora, em síntese, por entender que a situação de pobreza exige prova documental,determinando o recolhimento das custas iniciais no prazo de 10 dias, sob pena de extinção do processo, sem resolução de mérito, à parte autora interpõeo recurso de agravo de instrumento que, de plano, o relator profere decisão de conversão do agravo de instrumento em retido, com a determinação de retorno dos autos do agravo à primeira instância para que fique apensado aos autos principais, diante desse caso é cabível mandado de segurança, no próprio Tribunal que converteu o agravo de instrumento em retido, num prazo de até 120 (cento e vinte dias) do ato do relatore o seu procedimento é em rito especial.

                    Ao indicarmos o mandado de segurança, como medida legal, contra ato de relator em agravo de instrumento, se faz, necessárias algumas considerações legais, doutrinárias e jurisprudenciais.

                    O Mandado de Segurança, possui a natureza de ação, típica ação de conhecimento, com procedimento especial e embasamento legal na Lei 12.016/2.009. Faz “as vezes” de recurso.

                    Possui embasamento legal no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988, que assim determina:

“conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líqüido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.(grifo meu).

                        No mesmo sentido é a Lei Federal brasileira 12.016/2.009,em seu art. 1.º:

 "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

                    Verificamos em uma 1.º análise que é cabível o mandado de segurança contra ato de magistrado, pois o mesmo é autoridade pública no exercício de atribuições do Poder Público.

                    Na doutrina encontramos os seguintes conceitos:

                    MARIA DA SYLVIA ZANELLA DE PIERO conceitua:

“mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder “( Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612).

                    HELY LOPES MEIRELLES assim conceituava:

“É o meio constitucional posto à disposição de toda a pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem a função que exerça”.(1998, p.21-2).

                    São admitidas a possibilidade de interposição do mandado de segurança contra decisões judiciais que não cabe recursos ou se o recurso interposto não é recebido no efeito suspensivo.

                        Sobre o cabimento do mandado de segurança em decisões judiciais,na doutrina EDUARDO TALAMINI, entende que é admissível a referida ação, contra:

“- decisão da qual não caiba recurso nenhum;

-contra decisão da qual não caiba recurso com efeito suspensivo ou apto a, desdelogo, propiciar a providência negada pela decisão e contra sentença juridicamente inexistente ou absolutamente ineficaz (por exemplo, ajuizamento do mandado de segurança por quem não foi validamente citado e não participou do processo)”.(TALAMINI, Eduardo. O emprego do mandado de segurança e do habeas corpus contra atosrevestidos pela coisa julgada. In: MARINONI, Luiz Guilherme. Estudos de direito processual civil -Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005).

                    Verificamos que embora cabível o Mandado de Segurança contra atos judiciais, é uma medida excepcional que está limitada ao esgotamento recursal ou ao falta de efeito suspensivo.

                    Constatamos que a hipótese dada a título elucidativo é isenta de recurso na esfera cível, o que pode ensejar o cabimento do Mandado de Segurança.

                    No caso em tela, é cabível o mandado de segurança contra ato do relator em agravo de instrumento, consoante precedentes do S.T.J, especialmente do julgamento do R.M.S 25.934/PR pela Corte especial e em respeito a sumula 267 do Supremo Tribunal Federal, admite-se o processamento do mandado de segurança contra ato judicial do relator em agravo de instrumento, baseado no art. 527, inciso II ou III do Código de Processo Civil, haja vista a irrecorribilidade prevista no parágrafo único do mencionado dispositivo legal.

Súmula nº 267 do Supremo Tribunal Federal:

13/12/1967Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 123.

Cabimento - Mandado de Segurança Contra Ato Judicial Passível de Recurso ou Correição

Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

Art. 527 inciso II e III do Código de Processo Civil:

Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

II- converterá o agravo de instrumento em retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão de apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter o juiz da causa.

III- poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art.558), ou deferir, em antecipação da tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

OBSERVA-SE que no caso em tela o relator se encaixou no inciso II do art.527 do C.P.C, uma vez, que essa medida não é recorrível cabe o Mandado de Segurança.

                    Uma vez, verificado o cabimento de Mandado de Segurança contra ato do relato, se faz, necessário indicar a sua competência para julgamento. Aos atos de Desembargador Estadual a competência para o julgamento do mandado de segurança será no próprio Tribunal que proferiu o ato, que será atacado.

                    O art.21 inciso VI da Lei Orgânica da Magistratura Nacional assim estabelece:

Compete aos Tribunais, privativamente:

julgar, originariamente, os mandados de segurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Turmas ou Seções.

                    Verificamos também esse entendimento na jurisprudência. Vejamos:

"Processual Civil. Recurso em Mandado de Segurança. Competência paraJulgamento do Writ. Ato de Desembargador. Esta Corte, em mais de uma oportunidade, já se manifestou no sentido de que, a partir da interpretação do art.21, VI, da LOMAN, o mandado de segurança impetrado em ataque a ato de

Desembargador deve, necessariamente, ser julgado pelo respectivo Tribunal.

Recurso provido" (RMS 19.588-RS, Rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, julgado em13.12.2005, DJ 20.02.2006, p. 329).

                    Outro aspecto do assunto que deve ser observado é o referente ao prazo e rito do Mandado De Segurança, no caso do estudo em foco.

                    Quanto ao prazo comum para impetração do Mandado de Segurança é de 120 dias, da ação ou omissão causadora do dano, contados da ciência do ato impugnado pelo interessado (Lei 12.016/2009, artigo 23). O prazo no caso em tela será de 120 dias do conhecimento da decisão do relator que converteu o agravo de instrumento em retido.

                    Quanto ao procedimento o Mandado De Segurança deve seguir o rito especial.

                    Diante de todo o exposto concluímos que a medida cabível para a questão em análise é mandado de segurança, que deverá ser proposta no próprio Tribunal que converteu o agravo de instrumento em retido, num prazo de até 120 (cento e vinte dias) do conhecimento ato do relator e o seu procedimento é em rito especial.

 

Referências Bibliográficas:

-Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612;

- MEIRELLES Hely Lopes, 1998, p.21-2;

-TALAMINI, Eduardo. O emprego do mandado de segurança e do habeas corpus contra atosrevestidos pela coisa julgada. In: MARINONI, Luiz Guilherme. Estudos de direito processual civil -Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005;

-RMS 19.588-RS, Rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, julgado em13.12.2005, DJ 20.02.2006, p. 329