BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A CARACTERÍSTICA DA “HISTORICIDADE” DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

 

A “historicidade”, como é denominada doutrinariamente, se trata de uma das carcterísticas, de certa forma pacificada dentre os maiores estudiosos sobre o tema, dos direitos fundamentais.

Mas a respeito da historicidade, a questão de relevo é: saber qual a real efetividade que esta avaliação do direito fundamental, feita à partir da perspectiva histórica, pode conferir a tais direitos, ou a maioria deles, que seja tão importante a ponto de carcterizá-lo como tal. 

Uma resposta possível seria dizer que, por sua própria natureza, os direitos fundamentais se relacionam, em sua gênese e desenvolvimento, com o momento histórico, cultural, social e econômico do local e do momento em que se deram tais fatos, e, por também terem como carcterística a positivação, tais direitos seriam, de certa forma, limitados pelo tempo e pelo espaço.

Citando trecho da obra do Ministro Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional; 2º Edição): “Se os direitos fundamentais não são, em princípio, absolutos, não podem pretender valia unívoca de conteúdo a todo tempo e em todo lugar”. E, continuando sua lição: “O recurso a história mostra-se indispensável para que , à vista da gênese e desenvolvimento dos direitos fundamentais, cada um deles fique mais bem compreendido. O Fenômeno (conclui o Eminente Ministro do STF) leva Bobbio a concluir que os direitos não nascem todos de uma vez só, “nascem quando devem ou podem nascer”. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permite novos remédios para as suas indulgencias: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitação de poder; remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor. “.

Ocorre que a importância de se recorrer à história para a melhor compreensão dos direitos fundamentais não está somente no campo da hermenêutica e no da filosofia jurídica, mas também para servir como base analítica para, primeiro, possibilitar o jurista-historiador se situar dentro do contexto histórico, comparativamente, observando o momento atual e outros semelhantes já constatados pela história enquanto ciência, e, à partir desta base comparativa, em segundo plano, fornecer dados confiáveis que possibilitem prever, com uma margem de erro cada vez menor, quais as tendências futuras/evolutivas se esperam, ou se podem esperar, dos direitos fundamentais em desenvolvimento.

A importância prática desta análise das tendências na evolução dos direitos humanos são as seguintes, a nosso entender: evitar a repetição de erros já cometidos em momentos históricos semelhantes e já conhecidos, evitando-se assim os mesmos resultados, às vezes bastante desagradáveis (partindo-se do pressuposto de que a História humana é cíclica); saber quais foram as condutas adotadas pelos Estados ou pelos povos em situações semelhantes, além de evitar os mesmos erros serve, a contrário sensu, como incentivo para a possível interpretação/aplicação dos direitos de uma forma ainda não efetivada anteriormente, o que aumenta a perspectiva de se atingir, pela técnica de acertos e erros, a máxima efetividade tão almejada desta classe de direitos e, por fim, para servir como um norte para o desenvolvimento e maior sustentação à teoria da “proibição do retrocesso" em questão de direitos fundamentais, não aceita por alguns, mas, a nosso humilde entender, uma importantíssima teoria no auxílio à limitação ao Poder Legislativo, quando sua atuação tiver como objeto direitos fundamentais ou puder, ainda que por via oblíqua, retirar ou reverter, sem nenhuma contrapartida, do ordenamento jurídico vigente, as conquistas até aquele momento já adquiridas pelas pessoas enquanto seres humanos dotados de dignidade.