DIREITO PREVIDENCIÁRIO: LEI ORGÂNICA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - LOAS
 
DIREITO PREVIDENCIÁRIO: LEI ORGÂNICA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - LOAS
 


INTRODUÇÃO

No fim do século XIX e início do século XX, ocorreram diversas conquistas sociais, dentre os quais o direito a seguridade social, juntamente com esta importante conquista surgiu um importante ramo do direito público, a saber, o direito previdenciário, que passou a se ocupar do estudo da regulamentação do instituto da seguridade social. Antes do instituto da seguridade social, os trabalhadores não tinham acesso a qualquer tipo de assistência se sofressem acidente de trabalho, se adoecessem, ou quando envelheciam.
Afinal a força de trabalho operária não se diferenciava tanto assim da força de trabalho escravo, no tocante às condições de trabalho, aliás, fazendo-se um paralelo entre as duas formas desumanas de tratamento dispensadas aos escravos e aos trabalhadores no século XIX e início do século XX, veremos que assim como existia no regime de escravatura uma tendência em livrar o "dono" de escravos de quaisquer despesas (pão, farinha e panos para vestimentas) com o escravo que se tornava improdutivo ou incapacitado para o trabalho ? neste caso era dada a possibilidade de alforriar o escravo inválido ou idoso, surgindo a seguir a lei do Sexagenário, na qual ficavam livres os escravos com 60 anos ou mais, idade em que a força de trabalho já é deficiente.
Já no capitalismo praticado no século XIX e início do século XX, não existiam garantias ao trabalhador, aliás, sequer existiam vínculos empregatícios, sendo que, a natureza do trabalho, a jornada, a remuneração e o tratamento eram desumanos, na medida em que, caso um trabalhador se acidentasse, adoecesse ou envelhecesse estaria entregue a miséria, pois não existiam quaisquer benefícios ou garantias.
Por isso, surgiram as lutas pela melhoria de condições de trabalho, de forma a surgirem regimes que se contrapunham ao capitalismo, como o comunismo e o socialismo, forçando os Estados a intervir nas relações de trabalho, caindo por terra parte da Teoria Liberal do Estado Mínimo, a intervenção estatal obrigara aos capitalistas oferecerem melhores condições de trabalho, e principalmente a criação por parte do Estado de um regime de previdência e seguridade social.
De início, a seguridade social consistia em oferecer benefícios e garantias para quem contribuísse por determinado lapso de tempo, porém, especialmente no Brasil, surgiu um benefício a ser concedido de forma assistencial e continuado, mesmo para aqueles que nunca contribuíram para a previdência social, este benefício tem sua previsão no artigo 203, V da Constituição Federal.
Existem características do benefício de prestação continuada, que o diferenciam dos demais benefícios do Regime Geral de Previdência Social, dente estas características está o fato de ao benefício assistencial não estar vinculado à existência de contribuição a Previdência Social, não ser devido o abono de 13º salário e não gerar direito a pensão por morte.
Os grandes problemas surgem quando da aplicação prática da lei, principalmente em aspectos relativos ao grau e natureza da deficiência e na composição da renda familiar, por exemplo, no momento da análise do pedido de benefício por deficiência, entendida na lei como incapacidade de vida independente e de falta de condições ao labor, existe uma tendência a analisar a deficiência que faz jus ao benefício, aquelas que impedem inclusive as atividades mínimas do dia-a-dia.
Dessa forma, muitas pessoas acometidas por enfermidades "comuns", como diabetes, pressão alta, epilepsia, entre outras, cuja frequência de manifestação a torna ineficaz e incapaz para o trabalho, acabam não conseguindo pelas vias administrativas o acesso ao benefício assistencial, doutra sorte, aquelas que são acometidas pelas mesmas enfermidades e que contribuíram para a previdência Social tem direito à aposentadoria por invalidez. Daí surge as questões:
Essas pessoas, cuja enfermidade não as incapacita para as atividades corriqueiras do dia-a-dia, mas a incapacitam para o trabalho e que nunca contribuíram para a previdência Social ou perderam a condição de segurado, podem receber o benefício assistencial?
Os critérios de miserabilidade e o conceito utilizado para deficiência, adotados para análise de concessão do benefício assistencial ferem ou não o princípio da dignidade da pessoa humana?
Desse questionamento; surgem outras duas questões, a saber, se a análise e concessão do benefício assistencial devem ser realizadas por via administrativa no mesmo órgão que o faz para os benefícios previdenciários?
O perfil adequado do profissional apto a proceder à análise e concessão do beneficio assistencial estaria voltado às ciências humanas e sociais ou simplesmente a qualquer área do conhecimento?
Por isso, ainda que de forma geral, é necessário analisar a evolução histórica das conquistas sociais ao longo dos séculos, bem como o surgimento da seguridade social, quais fatores foram decisivos para o surgimento do benefício assistencial, quais os impactos gerados para a seguridade social e para o regime de previdência. Não obstante, identificar a intervenção do Estado na subsistência das pessoas e a partir de que ponto a burocracia estatal passa a não ser eficiente. Não obstante também são objetivos genéricos do presente trabalho:
? Verificar quais são os princípios gerais do direito previdenciário;
? Verificar quais são os princípios gerais da assistência social;
? Identificar quais os princípios gerais do direito previdenciário se aplica ao benefício assistencial e quais não se aplicam;
? Identificar quais são os princípios específicos a serem observados na concessão do benefício assistencial;
? Verificar os requisitos para concessão do benefício assistencial;
? Verificar de forma geral, as diferenças entre benefício assistencial e benefício previdenciário.
De forma mais específica o trabalho aqui projetado, tem o escopo de identificar os fatores que levaram a expansão do assistencialismo no Brasil e os problemas enfrentados para administrar os recursos necessários para cumprir a incumbência que a legislação impõe a maquina estatal.
Ainda no mesmo sentido, identificar as diferenças aplicadas na análise do pedido de benefício assistencial frente ao benefício previdenciário, tendo em vista concluir qual seria o órgão adequado a proceder a essa análise.
Além disso, será necessário identificar as dificuldades enfrentadas pelas pessoas portadoras de doenças incapacitantes para o trabalho, mas que não são consideradas deficiências, e que nunca contribuíram para a previdência ou que já perderam a qualidade de segurado em conseguir receber ao benefício assistencial.
Faz parte dos objetivos do trabalho em comento caracterizar os conceitos de direito previdenciário, seguridade social, previdência social e de assistência assistencial, bem como caracterizar o conceito das diversas espécies de benefício previdenciário e do benefício assistencial.
Identificar as características do órgão responsável pela análise e concessão dos pedidos de benefício assistencial, bem como a formação e o perfil dos profissionais que desempenham as funções de análise e concessão do benefício assistencial.
Identificar as vantagens da delegação dessas competências a outro órgão mais sensível ao caráter social do benefício assistencial, de forma que a análise e concessão desse benefício seriam de competência de profissionais com formação acadêmica em serviço ou assistência social.
Conhecer qual é o posicionamento assente da jurisprudência sobre a concessão de benefício assistencial para pessoas com doenças que incapacitam para o trabalho, mas que não são consideradas deficiências.
Analisar se os critérios de miserabilidade e o conceito utilizado para deficiência, adotados para análise de concessão do benefício assistencial ferem ou não o princípio da dignidade da pessoa humana.
Com base nos objetivos da pesquisa, foi eleito como método de investigação predominante o método dedutivo, isso porque para se conhecer da importância do benefício assistencial de prestação continuada se faz necessário conhecer os princípios gerais de direito previdenciário, o histórico dos direitos e conquistas sociais, em seguida identificar as peculiaridades da seguridade social brasileira.
Porém, ressalte-se que não foram ignorados outros métodos como os sociológicos e históricos, que são necessários para entender a importância da seguridade social para a sociedade, bem como sua evolução e os problemas que sugiram no decorrer do tempo, afinal, é necessário conhecer a origem dos problemas para poder resolvê-los. Além disso, foi necessário utilizar algumas vezes do método comparativo, para comparar a seguridade social brasileira com outros modelos alienígenas.
O método hipotético dedutivo foi utilizado conjuntamente com o método lógico, para defender a ideia de que se os critérios utilizados na concessão do benefício assistencial se mostram muitas vezes equivocados, principalmente no que diz respeito ao conceito de deficiência e os critérios de afeição da condição de miserabilidade.
Ainda de forma subsidiária, foi necessário recorrer aos métodos estatísticos, consultando dados como o melhor desenvolvimento e inclusão social dos beneficiados pelo benefício de prestação continuada, com o fim de identificar os benefícios para toda a sociedade, como queda na taxa de criminalidade, de marginalidade, e violência, de analfabetismo, de trabalho infantil, de mortalidade infantil e aumento da expectativa de vida.
A pesquisa mais utilizada foi a bibliográfica, analisando doutrinas e jurisprudências e subsidiariamente a documental, como no caso da legislação nacional, constitucional e infraconstitucional, bem como legislações alienígenas e a coleta de dados na pesquisa bibliográfica foi predominante seletiva e interpretativa, além disso, foram consultados na internet revistas eletrônicas e sites voltados à seguridade social, governamentais e não governamentais, bem como sites do judiciário.
II ? DIREITO PREVIDENCIÁRIO
2.1. CONCEITO
Direito Previdenciário é ramo do Direito público que objetiva o estudo e disciplina da seguridade social, em geral, regula e normatiza o que conhecemos como Previdência, seja a Social ou Privada. Por sua vez, Previdência é "derivado do verbo prever, previdência é a qualidade de quem consegue ver com antecipação, antever" (VIEIRA, 2005: p. 2); em se tratando de Previdência Social, sua principal fonte é Constituição Federal de 1988, que estabelece em seu artigo 201:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
Sobre o termo seguridade social, assim ensina CORREA:
Conjunto integrado de medidas públicas de ordenação de um sistema de solidariedade para a prevenção e remédio de riscos pessoais, mediante prestações individualizadas e economicamente avaliáveis, agregando a ideia de que, tendencialmente, tais medidas se encaminhem para a proteção geral de todos os residentes, contra as situações de necessidade, garantindo um nível mínimo de renda. (OLEA E PLAZA, Alonso. Instituciones de seguridad social. Madrid: Civitas, 1995. p. 38 apud CORREA, CORREA; 2007: p. 17).
Pode-se afirmar que a Previdência Social Brasileira busca consolidar o que dispõe a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que dispõe na 1ª parte de seu artigo XXV:
1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
Por isso, alguns autores conceituam Previdência Social como:
Sistema de proteção social, de caráter contributivo e em regra de filiação obrigatória, constituído por um conjunto de normas principiológicas, regras, instituições e medidas destinadas à cobertura de contingências ou riscos sociais previstos em lei, proporcionando ao segurado e aos seus dependentes benefícios e serviços que lhes garantam subsistência e bem-estar. (MIRANDA, 2007: p. 137).
Em uma sociedade capitalista o comum é que as pessoas se mantenham por suas próprias condições e força de trabalho. No entanto, podem ocorrer circunstâncias que impeçam a continuidade da capacidade laborativa. De forma que, ocorrendo qualquer circunstância que impeça ou limite a capacidade de trabalho, caberá ao Estado garantir a dignidade e a subsistência dessas pessoas. Pois, o Estado Democrático e Social de Direito deve prover as pessoas sempre que elas não disporem de recursos para tal, como forma de se efetivar os direitos humanos, garantindo assim a Dignidade Humana.
Assim, o Estado tem interesse direto em regular e intervir na seguridade social; criando assim a previdência social, conforme lição de Marisa Ferreira dos Santos:
A previdência social protege necessidades decorrentes de contingências expressamente previstas na Constituição e na legislação infra-constitucional, mediante o pagamento de contribuições. Somente aquele que contribui tem direito subjetivo à prestação na hipótese de a ocorrência da contingência prevista em lei gerar a necessidade juridicamente protegida. (SANTOS, 2003: p. 169).
Neste mesmo sentido temos a seguinte definição para Previdência Social:
... um instrumento estatal, específico de proteção das necessidades sociais, individuais e coletivas, sejam elas preventivas, reparadoras e recuperadoras, na medida e nas condições dispostas pelas normas e nos limites de sua capacidade financeira. (CORREA, CORREA; 2007: p. 17).
Desta feita, o Direito Previdenciário é o ramo do Direito Público que visa normatizar, regular e estudar a seguridade social, a previdência pública e privada e a assistência social; como forma de efetivar o Estado de Bem Estar Social.
Pois no sistema capitalista, a Democracia tende a ser confundida com liberdade de consumo que pertence a poucos, razão pela qual a instituição do Estado de Bem Estar Social visa corrigir as injustiças do capitalismo e oferecer a universalidade de direitos aos menos favorecidos.
2.2. HISTÓRICO
2.2.1. Surgimento e evolução dos direitos sociais
A Revolução Industrial do século XVIII trouxe em seu bojo o desenvolvimento dos meios de produção, o surgimento das indústrias, o uso das máquinas, trazendo crescimento e desenvolvimento de cidades e regiões metropolitanas, entre outros fatores de desenvolvimento.
Porém, trouxe também diversos problemas como a exploração de mão de obra em massa, que causou o êxodo rural, crescimento desordenado de megalópoles, falta de saneamento básico e injustiças sociais advindas do surgimento de uma nova classe: o proletariado.
As relações trabalhistas do século XVII e XIX careciam de normatização, eram relações pautadas no capitalismo selvagem, as condições de trabalho eram as piores possíveis, se assemelhavam a exploração de mão de obra escrava, pois os salários eram baixos, as jornadas de trabalho eram longas, as condições de segurança não existiam e a higiene era ignorada.
A mão de obra das mulheres e das crianças eram as que mais sofriam exploração, pois os salários eram ainda mais baixos e os trabalhos os piores possíveis, o modelo de Estado que se desenvolvia era o Liberal, com influencia da Revolução Francesa, dessa forma o Estado tinha mínima intervenção nas relações particulares e na economia, de forma que, não existiam leis ou garantias trabalhistas, não existiam também direitos sociais como educação, saúde ou seguridade social.
Assim, o trabalhador tinha prazo de validade, se conseguisse envelhecer (pois poderia morrer de fome, peste, doenças ou sofrer acidentes de trabalho) não teria como se sustentar quando suas forças não fossem suficientes para o labor. Já se morresse precocemente (coisa muito comum à época) deixaria viúva e filhos à miséria, já que não existia qualquer garantia social ou trabalhista.
Os iluministas da Revolução Francesa já haviam previsto as injustiças sociais determinando no artigo 21 da Declaração dos Direitos do Homem (1789) o auxílio aos necessitados:
A sociedade deve a subsistência aos cidadãos infelizes, seja fornecendo-lhes trabalho, seja assegurando os meios de existência àqueles que não estão em condições de trabalho.
Com base nessa previsão, em 1791, com o advento da Constituição Francesa, houve a previsão de criação de uma entidade pública de assistência social aos necessitados ao final do Título I:
... será criado e organizado um estabelecimento geral de assistência pública, para educar as crianças abandonadas, ajudar os enfermos pobres e fornecer trabalho aos pobres válidos que não tenham podido encontrá-lo.
Ocorre que se tratava do Estado Liberal, portanto, Estado Mínimo, razão pela qual, não havia esforço para que o Estado efetivasse de maneira satisfatória as previsões legais, o que só agravava a situação miserável dos proletários:
... os excessos individualistas do capitalismo levaram as massas proletárias a um grau de miséria incompatível com a dignidade humana. (AZEVEDO, 1999: p.81).
Em contraposição ao modelo de Estado mínimo idealizado e realizado pelos liberais, surgem os ideais socialistas, verdadeiros percursores dos direitos sociais, conforme leciona Fábio Konder Comparato:
...os Direitos sociais surgiram... como criações do movimento socialista, que sempre colocou no pináculo da hierarquia de valores a igualdade de todos os grupo ou classes sociais, no acesso a condições de vida digna. (COMPARATO, 2003: p. 335).
A Revolução Francesa de 1789, não colocou fim à monarquia francesa, que continuou até o ano de 1848, quando, sob a influência do Manifesto Comunista (Marx e Engels), ocorreu uma nova Revolução que pôs fim à monarquia, estabeleceu a República e criou uma nova Constituição, na qual estabeleceu obrigações sociais ao Estado, que serviria de inspiração ao Estado de Bem Estar Social, conforme se observa na leitura de seu artigo 13:
Artigo 13: A Constituição garante aos cidadãos a liberdade de trabalho e de indústria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho...
[...]
... ela fornece assistência às crianças abandonadas, aos doentes e idosos sem recursos e que não podem ser socorridos por suas famílias.
Outro marco importante foi a Revolução Russa de 1917, que instituiu um Estado que se contrapunha ao Estado Liberal, porém o Estado Russo era Totalitário e Comunista, não respeitando direitos fundamentais como a igualdade, por exemplo.
Ainda em 1917 surgiu a Constituição Mexicana e em 1919 a Constituição Alemã de Weimar, ambas consagravam os direitos sociais, como os direitos trabalhistas, à educação, á seguridade social e previdência, proteção à maternidade, limitação da jornada de trabalho, direito a terra, à assistência social, entre muitos outros. Por essa razão, tal movimento ficou conhecido como Constitucionalismo social, pois a partir de então cresceu e frutificou a ideia de que as Constituições deveriam consagrar e prever os direitos sociais:
... considerando uma das principais funções do Estado a realização da Justiça Social, propõe a inclusão de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das Constituições dos países. (NASCIMENTO, 2006: p. 31)
A partir destes marcos outros países adotaram esse modelo de Constituição Social, no Brasil a Constituição de 1934(e seguintes), passou também a se dedicar a regulação da Ordem Econômica e Social.
A Constituição da República de 1988 consolidou o Brasil como Estado de Bem Estar Social, pois tem como fundamentos da República: a Dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho; tem como objetivos: erradicar a pobreza e criar uma sociedade justa, solidária e pluralista; além de reconhecer e estabelecer muitos direitos sociais, como: o trabalho, a saúde, a seguridade social, a educação, etc.
Os direitos sociais são elencados no artigo 6º Constituição Federal, dentre os quais destacamos o direito à previdência social. Porém, é de considerar que o mesmo Diploma Constitucional traz em seu bojo, objetivos fundamentais da República, entre o quais, destacamos a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Portanto, a Previdência Social se funda nos direitos sociais, considerada inclusive como direito fundamental, quando se pauta no princípio de solidariedade e justiça social. A Seguridade Social deve ser instrumento de política social, com o escopo de garantir um desenvolvimento socioeconômico equilibrado e uma justa distribuição de renda para a população.
Em consequência, os programas de Seguridade Social devem ser integrados na política econômica do Estado com o fim de destinar a estes programas o máximo de recursos financeiros, compatíveis com a capacidade econômica de cada país, as palavras de William Henry Beveridge , a Seguridade social é:
...apenas uma parte da luta contra os cinco gigantes do mal: contra a miséria física, que o interessa diretamente; contra a doença, que é, muitas vezes, causadora da miséria e que produz ainda muitos males; contra a ignorância, que nenhuma democracia pode tolerar nos seus cidadãos; contra a imundície, que decorre principalmente da distribuição irracional das indústrias e da população; e contra a ociosidade, que destrói a riqueza e corrompe os homens, estejam eles bem ou mal nutridos... Mostrando que a seguridade, pode combinar-se com a liberdade, a iniciativa e a responsabilidade do indivíduo pela sua própria vida.
A doutrina considera o direito previdenciário como direito público subjetivo, pois, em regra, sua natureza permite ao sujeito de direito o exercício do direito de ação, sempre que a relação trilateral entre o titular, o destinatário e o objeto do direito se fizerem presentes.
2.2.2. Surgimento do direito a seguridade social
O direito a seguridade social ou previdenciário é um direito de 2ª geração e tem como fundamento a solidariedade, a primeira previsão sobre previdência social estava contida no artigo 123, inciso XI, alínea a da Constituição Mexicana de 1917:
Artigo 123
[...]
Inciso XI
[...]
alínea a: La seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases mínimas: Cubrirá los accidentes y enfermedades profesionales; las enfermedades no profesionales y maternidad; y la jubilación, la invalidez, vejez y muerte.
Ainda sobre a seguridade social como direito de segunda geração no magistério de Albino Zavascki (2004):
O direito previdenciário é direito fundamental do Homem. Adotando-se a classificação geracional dos direitos fundamentais, o direito previdenciário enquadrar-se-ia como direito de segunda geração. Os principais marcos dos direitos fundamentais de segunda geração foram a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de 1919. Os direitos de segunda geração abarcam os direitos econômicos e sociais.
Modelado à base dessa segunda geração de direitos fundamentais, nasce o chamado Estado do Bem-Estar Social que imperou durante todo o século XX.
Conquanto o direito social seja um direito de segunda geração, deve buscar sua evolução como forma de garantir os valores da solidariedade.
Neste aspecto ganha força e valorização a ideia de que o verdadeiro Estado de Direito ? de liberdade e de igualdade ? somente poderá ser construído com reformas não apenas das leis ou das estruturas de poder (...). O século XXI há de ser marcado, necessariamente, pelo signo da fraternidade. O Estado do futuro não deverá ser apenas um Estado liberal, nem apenas Estado Social, precisará ser um Estado da solidariedade entre os homens. O direito previdenciário hodiernamente está inserido dentro da técnica de proteção social denominada Seguridade Social. (Zavascki, 2004: p. 230-231).
Desta feita, a seguridade social surgiu como forma de corrigir erros do capitalismo, que teve de ser reformulado, para que não sucumbisse a ascensão dos ideais socialistas, dando assim, garantia aos trabalhadores de que serão amparados, caso se acidentassem, adoecessem ou envelhecessem de forma a impossibilitar a continuidade das atividades laborativas, da mesma sorte, que sua família será amparada caso ocorra sua morte.
A necessidade de o Estado intervir e organizar a seguridade social surge simplesmente do fato de que o capitalista, por primar pelo lucro, pode incompatibilizar com o próprio espírito da seguridade social, que é oferecer amparo a quem dela necessite desde que esteja nela inscrito e segurado, excetuados os casos em que a seguridade social engloba a assistência social.

III ? SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL
3.1. Histórico e Evolução
No Brasil, os primeiro traços do que viria a ser a previdência era baseada nos sistemas de socorros mútuos, a Constituição de 1824 previa a criação de socorros públicos chamados Montepios (assemelhados a pensão por morte) e surgiu também a 1ª entidade de previdência privada chamada de Mongeral. Em 1860 o imperador editou o decreto 2.711/1860, regulamentando o financiamento de Montepios e de Sociedades de Socorros Mútuos; e em 1888 pelo Decreto 3.397/1988 o Montepio passou a ser obrigatório para os empregados dos Correios.
A aposentadoria teve sua primeira previsão legal na Constituição de 1891, na qual mencionava que "os funcionários públicos que ficassem inválidos no "serviço da nação" tenham direito à aposentadoria" totalmente custeada pelo Estado e sem qualquer participação ou contribuição por parte do funcionário público.
Em 1923 o Decreto 4.682/23 que ficou conhecido como Lei Eloy Chaves estabelece a criação da primeira Caixa de Aposentadoria e Pensão (CAP) para os Ferroviários de todo país, estas CAP?s eram organizadas pelas empresas, sendo considerada a partir de então o surgimento da previdência social no Brasil, pois estabelecia a aposentadoria por invalidez, por tempo de serviço, pensão por morte e assistência médica.
Esses benefícios foram aos poucos sendo estendidos para funcionários de outras categorias. Até que em 1933 devido ao grande número de CAP?s surgidos e a dificuldade em se manter e fiscalizar cada um deles, foi realizada uma fusão destas, surgindo os Institutos de Aposentadoria e pensão (IAP?s), que em resumo eram os institutos de seguro social organizados por categoria profissional (marítimos, comerciários, bancários, etc.).
A Constituição de 1934 instituiu a criação da Previdência (sem o Social) o custeio era realizado pela União, empregador e empregado, a contribuição era obrigatória, instituiu a licença maternidade (custeada totalmente pelo empregador), aposentadoria compulsória aos 68 anos de idade, etc. Já a Constituição de 1937 representou um retrocesso previdenciário, passou a instituir o seguro social (seguro velhice, de invalidez, de vida e de acidente de trabalho).
Na Constituição de 1946 surge pela primeira vez a Previdência Social, fundada no princípio da precedência de custeio, ou seja, não poderia haver criação de benefícios ou qualquer majoração sem uma fonte de custeio. Mas o principal avanço foi a uniformização das normas sobre Previdência Social, com a Criação do Regulamento Geral dos Institutos de Aposentadorias e Pensões e a Lei Orgânica da Seguridade Social.
Houve uma ampliação dos benefícios existentes e criação de novos benefícios como auxilio natalidade, auxílio reclusão, auxílio funeral, etc. A unificação dos IAP?s SASSE, IPASE e FUNRURAL resultou na centralização e organização da previdência surgindo o INPS.
O Dec. 564/1969 estendeu a previdência ao trabalhador rural através do Plano Básico de Previdência Social Rural. Este plano foi também estendido aos empregados das empresas produtoras e dos fornecedores de produto agrário in natura, bem como os empreiteiros que utilizassem mão-de-obra para a produção e fornecimento de produto agrário, desde que não constituídos sob a forma de empresa.
Este plano foi substituído pela lei complementar 11/1971 que instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Pró-Rural), sua natureza era assistencial, os benefícios consistiam no recebimento de meio salário mínimo no caso aposentadoria por idade, invalidez, pesão por morte, etc. Somente em 1972 a previdência incluiu os empregados domésticos. A Constituição de 1988 dedicou-se ao social conforme se observam já nos fundamentos do artigo 1º, especialmente a Dignidade da pessoa Humana e o valor social do trabalho, porém o traço social mais marcante da nossa Carta maior está contido nos Objetivos fundamentais da República contidos o artigo 3º:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Outra característica marcante são os direitos sociais elencados no artigo 6º:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Além disso, o artigo 170 traz os princípios gerais da ordem econômica, entre os quais destacamos a valoração do trabalho humano, a função social da propriedade e a defesa e preservação do meio ambiente, de forma que o objetivo do desenvolvimento nacional passa a ser visto como um objetivo de meio, ou seja, uma forma de se alcançar a justiça social.
No tocante à seguridade social, a Constituição de 1988 teve por base o princípio da solidariedade e criou um sistema de proteção que engloba a todos que estiverem em situação de necessidade, pois engloba a saúde, previdência e assistência social; pois de forma inteligente, o constituinte observou que a seguridade é uma das melhores formas de se alcançar o objetivos fundamentais de erradicação da pobreza e da marginalização além de ser eficiente ferramenta para reduzir as desigualdades regionais e sociais.
Segundo o texto constitucional, a seguridade social é o conjunto de ações integradas que visem assegurar os direitos à saúde, à previdência, e a assistência social, independentemente de a iniciativa partir dos poderes públicos ou da sociedade, conforme se observa no disposto no artigo 194 da CF:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
O financiamento da seguridade social está previsto no artigo 195 da CF.

IV ? ASSISTÊNCIA SOCIAL NO BRASIL
4.1. Conceito
A assistência social possui um conceito legal, previsto na Lei 8.212/91 (Lei do Plano de Custeio), que em seu artigo 4º assim a define:
... política social que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice, à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social.
Outras leis trazem outros conceitos de assistência social, que são em resumo, bastante parecidos com o anterior, porém para melhor ilustração do que é assistência social, recorremos ao conceito dado por Sérgio Pinto MARTINS:
A assistência social é, portanto, um conjunto de princípios, de regras e instituições destinado a estabelecer uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais, visando à concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio interessado. (MARTINS, 2006; p. 472)
Apesar de a Constituição Federal de 1988 não trazer um conceito de Assistência Social, tratou do tema em seus artigos 203 e 204, nos quais assegura que ela será prestada por meio de ações governamentais a quem dela necessitar, independentemente de sua contribuição à Seguridade Social, sendo financiada com recursos do orçamento de tal sistema, e organizada de forma descentralizada e com participação da população.
4.2. Histórico
A assistência social surgiu no mundo inteiro a partir de sentimentos e crenças religiosas tais como a caridade e solidariedade religiosa. Diversas culturas e religiões fazem menção ao amparo e assistência aos pobres, viúvas e órfãos.
Esse sentimento é tão forte que acabou por irradiar-se para setores não religiosos surgindo entidades filantrópicas sem vinculo religioso. No entanto, não é grande o reconhecimento dessa contribuição religiosa para a assistência social, segundo SIMÕES:
O tema da religião, vinculado ao Serviço Social, como profissão privilegiada da prestação de serviços sociais não tem sido abordado no Brasil. Mesmo os valores religiosos tendo servido, de forma explícita, para sustentar propostas profissionais até os anos de 1970, ao há registros na literatura nacional (a não ser por muito poucos trabalhos de pós-graduação ? especialmente mestrado) de que o tema religião tenha sido enfocado como um objeto próprio de pesquisa. (SIMÕES, 2005; p. 17).
Entretanto, o Brasil a assistência social não era vista como um dever estatal, até que ainda sob o julgo da República velha, surgiu um pensamento revolucionário, que buscava inovar a ideia de assistência social no Brasil, esse pensamento era de Ataulpho Nápoles de Paiva (ex Ministro do Supremo Tribunal Federal), que em sua participação no Congresso Internacional de Assistência Pública e Privada passa a defender que a assistência social era dever do Estado. Essa ideia não prosperou de imediato, pois era muito avançada em relação aos ideais da época, segundo HEIN:
... incompatível com o ideário da época, no qual a assistência deveria se restringir à manifestação espontânea da caridade individual, esse campo permaneceu sem grandes alterações, baseado na iniciativa privada e no auxílio público, porém sem critérios definidos publicamente, dependendo da vontade do governador e da disponibilidade do recurso. (HEIN, 1997, p. 35).
No início do século XX os ideais socialistas ganham força, inclusive entre os democratas, passando a circular a ideia de mesmo que o país adote a economia capitalista, o Estado deveria ofertar assistência social de qualidade.
Curiosamente foi sob a ditadura de Vargas no Estado Novo que a assistência social estatal deu os primeiros passos, quando em 1938, Getúlio criou o Conselho Nacional de Seguro Social ao qual ofereceu a presidência ao já citado Ataulpho Paiva. Em 1942 Vargas criou a Legião Brasileira de Assistência, oferecendo a presidência a sua mulher Darcy Vargas, inicialmente a LBA atendia as famílias dos pracinhas das Forças Expedicionárias Brasileiras (combatentes na II Guerra); no entanto, suas ações acabaram se estendendo à população socialmente excluída.
Em 1974, mais uma vez sob um regime ditatorial, a Assistência Social ganha importante reconhecimento, quando o então presidente Ernesto Geisel criou o Ministério da Previdência e Assistência Social, desmembrando-o do Ministério do trabalho e em 1977, instituiu o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social.
No Brasil sempre foi assente a ausência de Estado, de forma a tornar as relações de trabalho precárias, falta de emprego, salários extremamente baixos, alta taxa de trabalhadores informais entre outros fatores, isso levava a certa parcela da população não ter condições para o sustento próprio, principalmente no campo, razão pela qual, foram concedidos benefícios previdenciários aos trabalhadores do campo, independentemente de contribuição previdenciária anterior ao evento que impossibilitava a continuidade das condições de trabalho, como é o caso do auxílio doença ao trabalhador rural e da aposentadoria rural.
Por outro lado, as pessoas que nasciam com deficiência enfrentavam muitas limitações para seu sustento, pois em geral, a renda das famílias era insuficiente para manter suas necessidades, fossem as básicas ou as especiais.
Da mesma forma, os trabalhadores urbanos, que se mantiveram durante toda a vida em trabalhos informais e que a renda era insuficiente para contribuírem para a previdência social sem comprometerem seu sustento e de sua família, e os trabalhadores que ficaram muito tempo desempregados, de forma a perderem sua condição de segurado, quando acometidos de enfermidades que os tornavam deficientes ou incapacitados para o trabalho, também se viam sem condições para se sustentar e de prove a subsistência das suas famílias.
Outrossim, os trabalhadores informais ao atingirem mais de 65 anos, idade em que a capacidade para o trabalho fica reduzida, de forma a comprometer a saúde, por não ter direto a aposentadoria, devido a ausência de contribuições, não conseguiam prover o próprio sustento.
Assim com a Constituição Federal de 1988 foi reconhecida a necessidade de o Estado intervir de forma benéfica na vida dessas pessoas, como forma de lhes garantir condições de subsistir, sendo no artigo 203, V da Constituição Federal prevista ao pagamento de benefício de assistência continuada instituído, como forma de garantir o mínimo de dignidade para essas pessoas.
Destarte, a Lei Orgânica de Assistência Social, veio regulamentar o disposto na CF/88, passando a ter o Estado, dever de conceder benefício assistencial nos caso previstos na lei, sob pena de cometer omissão inconstitucional, a LOAS ainda sofreu interferências do Estatuto do Idoso, reduzindo a idade de concessão do benefício assistencial ao idoso de 70 para 65 anos, a instituição desse benefício, segundo Simone B. Fortes (2005, p. 276), o primeiro dos benefícios assistenciais e o único com previsão constitucional.
4.3. Princípios da Assistência Social
4.3.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio de princípios, ou seja, esse princípio é fundamento para os demais direitos e garantias fundamentais do ser humano, base para a inspiração de diversos pensadores que defendiam os direitos fundamentais do homem e responsável por mudanças históricas como a abolição da escravidão em diversos lugares do mundo. Segundo José Alfonso da SILVA:
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. "Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ?teoria do núcleo da personalidade? individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana". Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos exigência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana. (SILVA, 2000; p. 109).
Percebe-se então que a dignidade da pessoa humana é um princípio no qual se fundamentam todos os demais direitos fundamentais, de forma que todas as leis que são editadas pelo ser humano devem respeitar este princípio, visto que não seria racional obedecer a leis que retirem do homem a sua dignidade; tal quais os pensamentos de Immanuel KANT; neste sentido, Fabio Konder COMPARATO assim conceituou a Dignidade humana:
A dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita (COMPARATO, 2001, p. 48).
Neste mesmo sentido, temos a definição de dignidade da pessoa humana dada por SARLET:
A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2006; p. 60).
4.3.2. Princípio da Solidariedade
Um dos princípios fundamentais da assistência social é a Solidariedade, que segundo Fábio Konder COMPARATO:
Com base no princípio da solidariedade, passaram a ser reconhecidos como direitos humanos os chamados direitos sociais, que se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente. (COMPARATO, 2003; p. 64)
Ademais, o princípio da Solidariedade é fundamental para se alcançar o mais importante objetivo da República Federativa do Brasil, conforme disposto no artigo 3º, inciso I da Constituição Federal de 1988, a saber, "Construir uma sociedade livre, justa e solidária".
Desta feita, tem-se que a assistência social é o instrumento mais eficaz para o alcance deste objetivo, pois no capitalismo é muito difícil que as pessoas menos favorecidas sejam socialmente incluídas por ações de mercado. A solidariedade é nas palavras de COMPARATO:
A solidariedade prende-se à idéia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social. É a transposição, no plano da sociedade política da obligatio in solidum do direito privado romano. O fundamento ético desse princípio encontra-se na idéia de justiça distributiva, entendida como a necessária compensação de bens e vantagens entre as classes sociais, com a socialização dos riscos normais à existência humana. (COMPARATO, 2003; p. 64)
4.3.3. Outros Princípios da Assistência Social
Além dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, a assistência social também é regida pelos seguintes princípios:
? Gratuidade da prestação com supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;
? Universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
? Respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;
? Igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais; divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão.
V ? LEI ORGÂNICA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
A lei 8.742/1993, também conhecida como Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) e foi criada como forma de regulamentar o disposto nos artigos 203 e 204 da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre os princípios, diretrizes, organização e gestão, prestações e financiamento da Assistência Social. O principal ponto da LOAS a ser debatido é o benefício de Assistência Continuada, previsto na Constituição de 1988 e regulamentado pela LOAS.
A Constituição federal de 1988, que dedicou o Título VIII à ordem social e um capítulo inteiro à seguridade social da qual fazem parte a Saúde, previdência e assistência social. Em 1990 os Ministérios da Previdência e do Trabalho são novamente unificados, mas surge o Ministério da Ação Social. Em 1993 foi promulgada a Lei Orgânica da Assistência Social, Lei n° 8742/93, conhecida como LOAS, que criou o benefício assistencial de prestação continuada, extinguiu o Conselho Nacional do Serviço Social - CNSS e determinou a instalação do Conselho Nacional de assistência Social - CNAS.
O benefício assistencial em comento é devido; na forma de prestação continuada, cujo valor corresponde a um salário mínimo; para idosos e deficientes, com o escopo de beneficiá-los, independentemente de contribuição para a Seguridade Social, desde que sejam considerados incapazes de sobreviver sem o auxílio do Estado, nos termos do artigo 20 da Lei Orgânica de Assistência Social (lei 8.742/1993):
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1 o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência média.
§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do Idoso ou do portador de deficiência ao benefício.
§ 6 o A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
§ 7 o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.
Existe ainda a considerar que, apesar das LOAS descrever como idoso a pessoa com 70 anos ou mais, a regra aplicada ao beneficio assistencial ao idoso respeita limite de idade disposto no artigo 34 do Estatuto do Idoso (lei 10.741/2003), por ser norma de ordem pública, se impões sobre outras, assim a idade limite para que o idoso possa fazer jus a esse direito é de 65 anos, conforme vemos:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de um (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social ? Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
5.1. Benefício de Assistência Continuada
A assistência social é o principal instrumento para se concretizar a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, bem como aos deficientes e a reintegração ao mercado de trabalho daqueles que necessitarem.
Pois, a assistência social visa garantir meios de subsistência às pessoas que não tenham condições de suprir o próprio sustento, dando especial atenção às crianças, velhos e deficientes, independentemente de contribuição à seguridade social; conforme dispõe a previsão Constitucional contida no artigo 203, inciso V, qual seja, a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não poder se sustentar por meios próprios ou de suas famílias.
Este benefício visa garantir a efetividade dos direitos fundamentais, em especial a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203, inciso V:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Com isso, o Estado passou a ser obrigado a instituir um benefício assistencial de prestação continuada, aos idosos, aos portadores de deficiência que não puderem suprir suas necessidades básicas, por condições próprias ou através de seus familiares. De forma que, assim dispõe o artigo 20 da lei 8.742/1993:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
Este benefício é considerado como de prestação continuada pelo fato de cessar apenas com a morte do beneficiário ou com o fim da deficiência, conforme dispõe o § 1º do artigo 21 da lei em comento. Ressalte-se que este benefício não cota com gratificação natalina ou 13º salário, além disso, não gera direitos aos descendentes, ou seja, não dá direito à pensão por morte.
5.2. Benefício assistencial ao deficiente
Os deficientes também têm direito ao benefício aqui tratado, o problema é estabelecer o conceito de deficiente, já que a previsão legal para estabelecer tal conceito, mostra-se completamente vago, dando margens a interpretações que prejudicam ou impossibilitam a concessão do benefício às pessoas que dele necessitam. Segundo a o § 2º doa artigo 20 da Lei 8.742/1993: § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
O grande problema surge em relação aos aspectos relativos ao grau e natureza da deficiência, por exemplo, no momento da análise do pedido de benefício por deficiência, entendida na lei como incapacidade de vida independente e de falta de condições ao labor, existe uma tendência a analisar a deficiência que faz jus ao benefício, aquelas que impedem inclusive as atividades mínimas do dia-a-dia.
5.3. Benefício assistencial ao idoso
Inicialmente a Lei Orgânica de Assistência Social, (lei 8.742/1993), considerava como idoso, para efeitos de concessão do benefício assistencial ao idoso a pessoa com 70 anos ou mais de idade, sendo, porém modificada pelo Estatuto do Idoso (lei 10.741/2003), que em seu artigo 34, reduziu de 70 para 65 anos a idade para concessão do auxílio idoso.

5.4. Critérios de Concessão e sua Inconstitucionalidade
De acordo com o Instituto Nacional de Seguridade Social os critérios de concessão do benefício de prestação continuada são os seguintes :
- Pessoa Idosa - IDOSO: deverá comprovar que possui 65 anos de idade ou mais, que não recebe nenhum benefício previdenciário, ou de outro regime de previdência e que a renda mensal familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo vigente.
- Pessoa com Deficiência - PcD: deverá comprovar que a renda mensal do grupo familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo, deverá também ser avaliado se a sua deficiência o incapacita para a vida independente e para o trabalho, e esta avaliação é realizada pelo Serviço Social e pela Pericia Médica do INSS.
Percebe-se que os critérios são discutíveis, principalmente sob a ótica constitucional, mormente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que existem doenças que incapacitam para o trabalho e não impedem a vida independente e dão direito a aposentadoria por invalidez, assim a pessoa que sofre dos mesmos males, mas que não contribuiu para a previdência, portanto, não tem direito à aposentadoria, mas deve ter acesso ao benefício assistencial para ter preservada sua dignidade.
Outrossim, um salário mínimo é insuficiente para garantir vida plena e digna para uma só pessoa, como então adotar uma renda familiar per capita que condenaria as pessoas à miséria, ferindo a dignidade humana. Uma família de quatro pessoas que viva com apenas um salário mínimo não alcança dignidade, pois não terá satisfeita sequer suas necessidades básicas com alimentação e moradia, tampouco com saúde, educação, lazer, cultura, etc.
5.4.1. Conceito de Deficiente
De acordo com o Censo Demográfico de 2000 (IBGE), 25 milhões de brasileiros, 14,5 % da população, têm algum tipo de deficiência. São homens, mulheres, crianças e jovens que, em muitos casos, não têm assegurados seus direitos mais básicos: de moradia, alimentação, saúde, de ir e vir, de estudar, ao lazer, etc. Se somarmos a estes números os familiares, amigos e profissionais da área, podemos concluir que uma importante fatia da população tem que lidar e também sofre com as dificuldades impostas ao deficiente .
A Organização Mundial de Saúde define deficiente como a pessoa que sofre com a ausência ou a disfunção de uma estrutura psíquica, fisiológica ou anatômica, sendo intrínseca à biologia da pessoa, no entanto, as legislações tendem a utilizar este conceito de forma mais restritiva, como se referisse apenas a uma parcela pequena de pessoas, para ampará-las, excluindo assim uma grande parcela de pessoas com deficiência, ignorando seus direitos fundamentais e desrespeitando a dignidade da pessoa humana. É o que se percebe da leitura e análise do conceito de deficiente adotado pela lei 8742/1993, contido no § 2º do artigo 20: "§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho".
Este conceito é restritivo, de acordo com o texto, além da incapacidade laborativa é necessário que a pessoa não possa fazer sequer atividades comuns do dia-a-dia, de forma que não consiga se relacionar com outras pessoas. É cediço que e os direitos fundamentais não podem ter interpretação restritiva, (exceto quando conflitados com outros direitos fundamentais) do contrário, abre-se a possibilidade de se excluir direitos assegurados pela Constituição de 1988. Segundo Eros GRAU:
Não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer norma da Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela ? da norma até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum. (GRAU, 1997; p. 176-177).
Aos defensores do critério restritivo, o fato de o Estado não possuir recursos para atender a todos os necessitados justifica que os critérios de concessão limitem o acesso ao benefício de assistência continuada, pois do contrário estaria se comprometendo a governabilidade e o gerenciamento da seguridade social, mesmo sabendo que tal entendimento desconsidera o que dispõe o artigo 203, principalmente na parte "A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição...".
Não obstante, a interpretação dos conceitos da norma deveria obediência ao disposto no citado artigo e não se utilizar de critérios e conceitos restritivos, de forma a deteriorar o disposto na Lei Maior, dificultando ou impossibilitando o alcance do objetivo maior da República que é "Construir uma sociedade livre, justa e solidária" nos termos do artigo 3º, inciso I da Constituição, é as demais normas que devem obediência à Constituição e não o contrário, ainda que se tente justificar tal afronta em nome da governabilidade. Neste sentido J. J. CANOTILHO:
A concretização constitucional a partir dos topoi merece sérias reticências. Além de poder conduzir a um casuísmo sem limites, a interpretação não deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas. A interpretação é uma atividade normativamente vinculada, constituindo a constitutio scripta um limite ineliminável que não admite o sacrifício da primazia da norma em prol da prioridade do problema. (CANOTILHO, 1999; p. 1137-1138).
Ademais, a Constituição da República em seu artigo 203 procurou dar especial tratamento às pessoas com deficiência, nota-se na leitura do texto que o constituinte teve a intenção clara e inequívoca de atender ás necessidades básicas do deficiente, em flagrante preocupação com a dignidade humana dessas pessoas, conforme artigo 203 e inciso IV "IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;"
Quanto ao conceito de deficiente que deveria ser adotado, assim dispõe a Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência:
O propósito da presente Convenção é o de promover, proteger e assegurar o desfrute pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por parte de todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua inerente dignidade.
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.
Nota-se que o objetivo desta convenção é assegurar a efetividade de direitos fundamentais e a dignidade da pessoa com deficiência, que de acordo com o texto, pessoas com deficiência são as que têm impedimentos físicos, intelectuais ou sensoriais, sendo que havendo barreiras pode obstruir a vida social. Uma das principais barreiras sociais é a miséria, verdadeira excludente social.
Dessa forma uma pessoa pode ter deficiência, como a falta de um membro, síndrome de down, paraplegia, cegueira, entre outras e ainda assim ser capacitada para o trabalho, ou prover de recursos que possibilitem sua inserção social, como acesso a lazer, saúde, educação, etc.
Por outro lado, muitas pessoas acometidas por enfermidades "comuns", como diabetes, pressão alta, epilepsia, entre outras, cuja frequência de manifestação a torna ineficaz e incapaz para o trabalho, em não podendo trabalhar, estão condenadas a uma existência miserável.
Razão pela qual, o critério adotado pela LOAS é inconstitucional, pois, por esse conceito essas pessoas acabam não conseguindo pelas vias administrativas o acesso ao benefício assistencial, doutra sorte, aquelas que são acometidas pelas mesmas enfermidades e que contribuíram para a previdência Social tem direito à aposentadoria por invalidez.
Essas pessoas, cuja enfermidade não as incapacita para as atividades corriqueiras do dia-a-dia, mas a incapacitam para o trabalho são consideradas como deficientes para a Organização Mundial da Saúde e podem e devem receber o benefício assistencial mesmo que nunca contribuíram para a Previdência Social ou perderam a condição de segurado.
5.4.2. Critério da miserabilidade
O critério da miserabilidade é utilizado na LOAS de forma a não respeitar a dignidade da pessoa humana, pois determina que tenham direitos ao benefício de assistência continuada, as pessoas cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.
No entanto, o salário mínimo vigente no Brasil está muito defasado em relação às necessidades básicas das pessoas, assim, um salário mínimo é insuficiente para dar as condições de dignidade para uma única pessoa, como acesso a alimentação, moradia, saneamento, educação, saúde, cultura, lazer, etc. como pode a lei interpretar que um salário mínimo oferece dignidade a quatro pessoas? Assim dispõe o artigo 20, § 3º da LOAS:
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
Por outro lado, é cediço que ¼ do salário mínimo vigente no país corresponde a R$ 127,50 (cento e vinte e sete reais e cinquenta centavos), uma pessoa saudável e com casa própria não teria condições de se sustentar com tal quantia, tampouco idosos e deficientes, já que tem necessidades especiais para alimentação, moradia, medicação e tratamento, entre outros. Assim é dever da sociedade e do Estado zelar para o bem estar dos mais necessitados, como forma de se alcançar a plenitude do Estado Social e Democrático de Direito. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal julgou que tal dispositivo é constitucional, na ADIN 1.232/DF, cuja ementa é a seguinte:
CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
Destarte, o controle da norma em questão foi abstrato, nada impedindo que no caso concreto as decisões levem em conta outros fatores que podem determinar a situação de miserabilidade, tais como despesas com aluguel, alimentação especial, medicamentos e tratamentos, etc. Pois nestes casos, auferir a miserabilidade apenas pelo critério legal fere a dignidade da pessoa humana, conforme entendimento da Ministra Carmen Lúcia, que no Julgamento do Agravo de instrumento 470.495-6 ? São Paulo proferiu voto, ao qual com a devida vênia reproduzimos trechos:
... A constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde, e à obrigação estatal de "prestar assistência social a quem dela necessitar, independentemente de contribuição á seguridade social" tenham de definir aquele pagamento diante da constatação de necessidade da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou tela provida por sua família.
... Afirmo: a miséria constatada pelo juiz é incompatível com a dignidade da pessoa humana, princípio garantido no artigo 1º, inc. III, da Constituição da República, e a política definida a ignorar a miserabilidade dos brasileiros é incompatível com os princípios postos no art. 3º e seus incisos da Constituição; e a negativa do Poder Judiciário em reconhecer, no caso concreto, a situação comprovada e as alternativas que a Constituição oferece para não deixar morrer à míngua algum brasileiro é incompatível com a garantia da jurisdição, a todos assegurada como direito fundamental (artigo 5º, inc. XXXV, da Constituição da República).
Dessa forma, entende-se que é possível pleitear a concessão do benefício de assistência continuada por via judiciária, quando for indeferido o pedido com base no critério de miserabilidade contido no artigo 20, § 3º. No núcleo desse problema, insurge o fato de que a analise do pedido de benefício é muitas vezes realizado por técnicos e analistas alheios ao conhecimento das ciências sociais, de forma que se pautam em procedimentos administrativos meramente burocráticos, pois se utilizam apenas à abstração da lei 8.742/1993, desconsiderando outros critérios subjetivos e pessoais.
Pois ainda que a renda familiar per capita seja superior a ¼ do salário mínimo, as despesas destas famílias com tratamento, medicamento, transporte, pode ser superior à renda familiar ou comprometer a maior parte dela, de forma que, o indeferimento do pedido de benefício assistencial compromete a sua existência digna. Entende-se que cada profissional deve ter conhecimentos técnicos suficientes para exercer sua função, por isso, o profissional adequado para análise do pedido e decidir administrativamente pela concessão ou não deste é o Assistente Social.
5.5. Inconstitucionalidade dos Critérios de Concessão
Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter considerado que o critério de miserabilidade constante no § 2º da lei 8.742/1993, na ADIN 1.232/DF, nada impede que os idosos com 65 anos ou mais e aqueles que tenham sua capacidade reduzida sejam física, psíquica ou sensorial em pleitearem a concessão do benefício assistencial, ainda que a renda familiar per capita supere ¼ do salário mínimo; neste sentido decidiu o STF, cuja ementa da decisão a seguir transcrevemos:
"BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES SÓCIO-ECONÔMICAS DO AUTOR. REQUISITOS DO ART. 20 DA LEI 8.742/93. RENDA PER CAPITA. MEIOS DE PROVA. SÚMULA 11 DA TUN. LEI 9.533/97. COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. O artigo 20 da Lei 8.742/93 destaca a garantia de um salário mínimo mensal às pessoas portadoras de deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais, que comprovem, em ambas as hipóteses, não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
2. Já o § 3o do mencionado artigo reza que, 'considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo'.
3. Na hipótese em exame, o laudo pericial concluiu que o autor é incapaz para as atividades laborativas que necessitem de grandes ou médios esforços físicos ou que envolvam estresse emocional para a sua realização.
4. Em atenção ao laudo pericial e considerando que a verificação da incapacidade para o trabalho deve ser feita analisando-se as peculiaridades do caso concreto, percebe-se pelas informações constantes nos autos que o autor além da idade avançada, desempenha a profissão de trabalhador rural, o qual não está mais apto a exercer. Ademais, não possui instrução educacional, o que dificulta o exercício de atividades intelectuais, de modo que resta improvável sua absorção pelo mercado de trabalho, o que demonstra a sua incapacidade para a vida independente diante da sujeição à ajuda financeira de terceiros para manter sua subsistência.
5. Apesar de ter sido comprovado em audiência que a renda auferida pelo recorrido é inferior a um salário mínimo, a comprovação de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo é dispensável quando a situação de hipossuficiência econômica é comprovada de outro modo e, no caso dos autos, ela restou demonstrada.
6. A comprovação da renda mensal não está limitada ao disposto no art. 13 do Decreto 1.744/95, não lhe sendo possível obstar o reconhecimento de outros meios probatórios em face do princípio da liberdade objetiva dos outros meios probatórios em face do princípio da liberdade objetiva dos meios de demonstração em juízo, desde que idôneos e moralmente legítimos, além de sujeitos ao contraditório e à persuasão racional do juiz na sua apreciação.
7. Assim, as provas produzidas em juízo constataram que a renda familiar do autor é inferior ao limite estabelecido na Lei, sendo idônea a fazer prova neste sentido. A partir dos depoimentos colhidos em audiência, constatou-se que o recorrido não trabalha, vivendo da ajuda de parentes e amigos.
8. Diante de tais circunstâncias, pode-se concluir pela veracidade de tal declaração de modo relativo, cuja contraprova caberia ao INSS, que se limitou à impugnação genérica.
9. Quanto à inconstitucionalidade do limite legal de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, a sua fixação estabelece apenas um critério objetivo para julgamento, mas que não impede o deferimento do benefício quando demonstrada a situação de hipossuficiência.
10. Se a renda familiar é inferior a ¼ do salário mínimo, a presunção de miserabilidade é absoluta, sem que isso afaste a possibilidade de tal circunstância ser provada de outro modo.
11. Ademais, a Súmula 11 da TUN dispõe que mesmo quando a renda per capita for superior àquele limite legal, não há óbices à concessão do benefício assistencial quando a miserabilidade é configurada por outros meios de prova.
12. O próprio legislador já reconheceu a hipossuficiência na hipótese de renda superior ao referido limite ao editar a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que instituam programas de garantia de renda mínima associados a ações sócio-educativas, estabelecendo critério mais vantajoso para a análise da miserabilidade, qual seja, renda familiar per capita inferior a ½ salário mínimo.
13. A parte sucumbente deve arcar com o pagamento das custas e dos honorários advocatícios, ora arbitrados à razão de 10% sobre o valor da condenação.
Note-se que no item 3 da ementa desta festejada decisão o Egrégio STF considera que para configurar deficiência basta ter cessada a capacidade para o trabalho que anteriormente era realizado, ainda que os esforços para tal sejam apenas médios.
O item 4 da mesma ementa justifica que os critérios para a deficiência devem ser analisados com base no caso concreto, ou seja, ainda que a pessoa tenha a aparência saudável, basta que seja incapaz para exercer o trabalho antes exercido e que não tenha condições de se recolocar no mercado de trabalho, não sendo possível a reabilitação para o labor na mesma ou em outra função, por motivos diversos, seja pela falta de escolaridade, pela idade, etc.
Os itens seguintes tratam do critério da miserabilidade, afirmando que o disposto no artigo 20, § 2º da lei 8.742/1993, estabelece as condições de miséria absoluta, quando a renda familiar per capita for inferior a ¼ do salário mínimo; porém ao significa que outros critérios sejam adotados para auferir a comprovação de situação de miserabilidade, pois no caso concreto mesmo que a pessoa tenha renda superior a um salário mínimo, pode ela, por motivos diversos, como despesas com moradia, tratamentos médicos, etc.; estar em situação de penúria, necessitando ser assistida pelo Estado para ter garantida a sua subsistência e preservada a sua dignidade.
Portanto, os critérios de miserabilidade e de deficiência podem ser considerados inconstitucionais, pelo controle difuso, ou seja, quando aplicado ao caso concreto, ainda que formalmente, no controle concentrado ou abstrato o STF tenha considerado que a norma aqui tratada é constitucional.

CONCLUSÃO
A inclusão social é um processo para a construção de um novo tipo de sociedade, na qual todas as pessoas tenham garantidos e efetivamente respeitado o gozo de seus direitos fundamentais e básicos, em resumo uma sociedade que seja solidária a ponto de garantir a todos a existência digna, esta inclusão se dá através de transformações, pequenas e grandes, nos ambientes físicos (espaços internos e externos, equipamentos, aparelhos e utensílios mobiliários e meios de transporte), na mentalidade de todas as pessoas, e, portanto, também do próprio portador de necessidades especiais e principalmente na adoção de políticas públicas que garantam a existência digna dessas pessoas, com pleno acesso a moradia, alimentação, saúde, educação, lazer, cultura, etc.
O processo de inclusão vem sendo aplicado em cada sistema social. Assim, existe a inclusão na economia, na educação, no lazer, no transporte, no mercado de trabalho, no mercado consumidor, etc. Quando isto acontece, podemos falar em economia inclusiva, educação inclusiva, no lazer inclusivo, no transporte inclusivo, mercado de trabalho inclusivo, consumo inclusivo e assim por diante. Outra forma de referência consiste em dizermos, por exemplo, educação para todos, lazer para todos, transporte para todos.
Quanto mais sistemas comuns da sociedade adotar a inclusão mais cedo se completarão a construção de uma verdadeira sociedade para todos ? a sociedade inclusiva. Porém, não basta apenas a sociedade agir, o Estado deve atuar de forma a fazer valer o que dispõe as normas de direito, sempre observando a Constituição, principalmente no tocante aos objetivos da República.
Desta feita, é necessário mudar o prisma pelo qual são observados os direitos já ordenados e os que precisam ser acrescentados, substituindo totalmente o paradigma de deficiente que até então é utilizado, até mesmo inconscientemente, em debates e deliberações.
Estes paradigmas de deficiente e de miserável (na acepção jurídica da palavra) faz com que os critérios de concessão do benefício de assistência continuada contidos na LOAS sejam inconstitucionais, pois o conceito de deficiente nela contido é restritivo, não estando em consonância com a Convenção de Direitos da Pessoa Portadora de deficiência, de forma que os direitos fundamentais não podem ser restringidos.
Já o critério da miserabilidade, exclui pessoas em condições subumanas, já que o salário mínimo é insuficiente para que alguém tenha gozo pleno de seus direitos básicos, tampouco ¼ deste mesmo salário pode oferecer condições dignas ao ser humana.
Este paradigma de deficiente não considera que um deficiente pode ter condições laborativas, dependendo da natureza do trabalho, por exemplo, uma pessoa com deficiência visual ou motora pode ser advogado ou juiz, para tanto, basta ter conhecimentos técnicos e a escolaridade exigida.
Por outro lado, uma pessoa que sofre de problemas cardíacos ou hipertensão não pode ser pedreiro ou lavador de janelas, pois não pode trabalhar em lugares altos e tampouco fazer esforço físico; neste caso, se for essa pessoa contribuinte da previdência social terá direito a auxilio doença e a aposentadoria por invalidez, mas se não for contribuinte, não terá direito ao benefício assistencial ao deficiente, portanto, estará social socialmente excluída e condenada à miséria.
Destarte, conclui-se que o conceito de deficiência fere a dignidade da pessoa humana e o princípio da solidariedade e não contempla a justiça social, fundamento e objetivo da República, respectivamente.
Além disso, o conceito de Miserabilidade também é excludente, uma vez que, estabelece como condição de miserabilidade renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, a título de ilustração uma família composta por três pessoas, sendo dois idosos e um deficiente, na qual um dos integrantes receba o benefício assistencial, de forma que, de acordo com os critérios adotados, os outros dois membros não poderiam receber outro benefício, mesmo sabendo-se que um salário mínimo é insuficiente para as necessidades básicas dessa família para alimentação, moradia e vestuário. Sem dúvida estas pessoas não teriam uma existência digna e ficariam à míngua.
De forma que, conclui-se que o conceito de deficiência adotado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social para análise e concessão do Benefício Assistencial é inconstitucional, pois fere o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, verdadeiro fundamento da República, nos termos do artigo 1º, inciso III da nossa Magna Carta.
Em ato contínuo, o conceito ora guerreado, fere o princípio da solidariedade, verdadeiro meio para se alcançar o objetivo maior da República federativa do Brasil que é "construir uma sociedade livre, justa e solidária", nos moldes do artigo 3º, inciso I da Constituição da República Federativa do Brasil.
Sendo o objetivo do benefício em comento a assistência aos menos favorecidos que não podem trabalhar, o perfil profissional adequado ao analista dos critérios de concessão deve ser o de formação em ciências sociais, mais precisamente ao dos que possuem o Ministério de Assistente Social.



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Sobre este autor(a)
Aldinei Rodrigues Macena, Nascido em São Paulo no dia 15 de abril de 1975, Bacharel em Direito e pós-graduando na Escola Paulista de Magistratura.
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